5. Джерела романо-германського права

Для романо-германського права характерна усталена система джерел.

К. Осакве, розглядаючи джерела права в цій правовій сім'ї, підрозділяє їх на дві групи — обов'язкові (нормативні) джерела і необов'язкові (ненормативні) джерела¹.

М.М. Марченко виділяє первинні і вторинні джерела романо-германського права. До первинних джерел він відносить норма­тивні акти і звичаї (іноді сюди зараховують загальні принципи права). До вторинних джерел, на його думку, належать судовий прецедент і доктрина².

У системі джерел права особливе місце займає закон як ос­новне джерело права. У широкому розумінні слова, як відзначає Р. Давид, закон сприймається як першочергове, майже єдине джерело права в країнах романо-германської правової сім'ї. Усі ці країни — країни «писаного права». Юристи тут звертаються, перш за все, до законодавства і регламентуючих актів, прийнятих парламентом або урядовими й адміністративними органами».

Закон — це нормативно-правовий акт, який володіє вищою юридичною силою і приймається представницькими (законодав­чими) органами державної влади в особливому порядку. Він регулює найбільш важливі суспільні відносини, наприклад права і обов'язки особи, відносини власності, устрій держави тощо. Закон приймається за особливою процедурою, яка має назву законодавчого процесу.

Верхній щабель ієрархічної системи джерел законодавства і, відповідно, джерел права, займають конституція і конституційні закони, норми яких мають особливий статус. У всіх державах романо-германської правової сім'ї розроблені і діють конституції, норми яких мають вищу юридичну силу. їхній особливий статус виражається у встановленні більшістю держав інституту судового контролю за конституційністю всього законодавства.

Конституція визначає основи політичного і економічного ус­трою, правотворчу компетенцію різних державних органів, струк­туру державних органів, проголошує основні права і обов'язки людини і громадянина. Зміст конституцій дозволяє говорити про них як про основу всієї правової системи держави, оскільки ряд їх норм є основоположним, не тільки конституційного, але й ад­міністративного, фінансового, цивільного, трудового та інших га­лузей права.

Конституція ФРН 1949 р., наприклад, закріплює основи державного і суспільного ладу, конституційного права, свободи і обов'язки громадян ФРН, форму правління (республіку) і форму державного устрою (федерацію), структуру державних органів і порядок їх формування, ієрархію нормативно-правових актів, що видаються на її основі та на виконання основних вимог і поло­жень, що містяться в Конституції ФРН. «Законодавство пов'язане конституційним ладом, виконавча влада і правосуддя — законом і правом».

Конституційними визнаються закони, які регулюють основопо­ложні сфери життєдіяльності держави і суспільства, тому, згідно Із законодавством цих держав, за ними закріплюється вища юри­дична сила, прирівняна до конституції.

У романо-германській правовій сім'ї, окрім конституції і кон­ституційних законів, розрізняють звичайні закони, які мають різновиди. У Франції, на відміну від інших держав, виділяються також у конституційному порядку програмні закони, що визна­чають цілі економічної і політичної діяльності держави. В Іспанії виділяються органічні закони, що регулюють питання, пов'язані з основними правами і свободами людини, а також основами виборчої системи, що передбачені Конституцією Іспанії¹. В Італії виділяються спеціальні закони, які доповнюють існуючі кодекси, які регулюють різні сфери суспільних відносин.

Також серед законів розрізняють федеральні закони і феде­ральні конституційні закони (Росія), закони і органічні закони (Франція), конституційні, органічні і ординарні закони (Молдова, Румунія).

За своїм значенням у регулюванні різних суспільних відносин, що охоплюються цілими галузями права, за універсальним харак­тером регулювання, і закріпленням основоположних принципів правового регулювання, серед законодавчих актів виділяються кодекси. У XIX ст. вони переважали в романо-германській пра­вовій сім'ї. Так само йшла справа й у XX ст., причому в багатьох державах за ними визнається особливий статус (як правило, це обумовлюється в тексті самого законодавчого акта).

Значення терміна «кодекс» змінювалося з часом. Спочатку так називалися розпорядження римських імператорів. Потім так почали називати збірники різних законів. Яскравим прикладом останніх є «Кодифікація імператора Юстініана» 534 р., де підбито підсумок майже тисячолітній римській правовій історії і показано правовий розвиток цієї держави.

Одними з перших кодексів у сучасному їх розумінні були 5 кодексів (Цивільний, Торговий, Кримінальний, Цивільно-про­цесуальний і Кримінально-процесуальний), прийнятих у Франції з 1804 по 1810 рр. по основних галузях матеріального і проце­суального права.

Характеризуючи французький Цивільний кодекс 1804 р. в ці­лому, Ф. Енгельс писав: «...Революція остаточно порвала з тради­ціями минулого, знищила останні сліди феодалізму і в Соdе civilie майстерно пристосувала до сучасних капіталістичних умов старе римське право — це майже досконале вираження юридичних відносин, відповідних тому ступеню економічного розвитку, який К. Маркс називає товарним виробництвом, — так майстерно, що цей революційний кодекс законів ще і зараз служить зразком при реформах у галузі права власності»¹.

На сьогодні поняттям кодексу охоплюється зібрання норм права, який групує і виражає в систематизованому і послідовному вигляді та регулює окремі сторони суспільного життя. Цілісність романо-германської правової сім'ї пояснюється, не в останню чергу, завдяки одноманітності кодифікації.

Практично в усіх державах романо-германської правової сім'ї прийняті і діють цивільні (цивільні або торгові), кримінальні, цивільно-процесуальні, кримінально-процесуальні і деякі інші ко­декси.

Серед джерел романо-германського права значна роль від­водиться підзаконним актам: регламентам, президентським і урядовим декретам, декретам міністерств, адміністративним цир­кулярам та ін. Вони є важливим інструментом практичного при­стосування змісту права до мінливих суспільних умов.

Зростання впливу та значення урядових й інших адміністра­тивних актів позначається на урядовій нормотворчості, що от­римала назву делегованого законодавства або регламентарної влади, ухвалення якого уповноважується парламентом при його офіційному контролі.

Згідно з Конституцією Франції 1958 р., акти делегованого зако­нодавства — це акти Президента, Прем'єр-міністра, міністерств, відомств та ін. Усі питання, що не входять у галузь законодав­чого регулювання, вирішуються в адміністративному порядку від­повідними нормативно-правовими актами. Серед такого роду актів значну роль відіграють ордонанси. Вони є актами Ради міністрів уряду Франції, — що видаються з дозволу парламенту. Вони направлені на впорядковування відносин, які в основному ре­гулюються законодавством. Ордонанси підлягають затвердженню парламентом протягом певного строку, після чого вони набувають сили закону. їх зміна або скасування можливі лише за допомогою закону. Юридичної сили ордонанси набувають, згідно з консти­туцією, відразу ж після їх публікації, але втрачають її, якщо законопроект про їх затвердження не внесений до парламенту до закінчення строку, указаного законом, що дозволив їх видання.

Відразу ж після ухвалення Конституції Франції дані акти роз­глядалися швидше як виняткові заходи, що приймаються при всякого роду соціальних і інших потрясіннях, за надзвичайних обставин. Пізніше вони почали широко використовуватися як звичайні заходи управління державою. Широке застосування ор-донансів зумовило появу тенденції поступового розмивання меж між актами парламенту і актами урядових органів.

До джерел романо-германського права належать і звичай. Його роль і значення як джерела права в правових системах різних держав романо-германського права неоднакові, відповідно існує декілька концепцій щодо його ролі і значення як джерела романо-германського права. Згідно з концепцією «соціологічного плану», звичай займає головне місце в системі джерел права. Уважається, що саме він є основою права. Згідно із цією концепцією, звичаї виз­начають способи застосування і розвитку закону законодавцями, суддями і доктринами (у Швейцарії і Німеччині закон і звичай вважаються одними з основних джерел права).

Існує і протилежна концепція, так звана «позитивістська школа», згідно з якою звичай відіграє незначну роль у системі джерел романо-германського права. Наприклад, у Франції вва­жається розгляд звичаю як джерела права дещо застарілим поглядом, особливо після широкої кодифікації законодавства. Ця позиція пояснюється традиціями розвитку історичної школи права.

Якщо прихильники соціологічної концепції перебільшують роль звичаїв у системі джерел романо-германського права, то прихиль­ники позитивістської теорії, протиставляючи його закону, мінімі­зують його значення як джерела романо-германського права.

В Італії звичай застосовується тоді, коли закон прямо відсилає до нього. У Греції закони і звичаї розглядаються як рівносильні джерела права.

Таким чином, простежується своєрідне становище звичаю в системі романо-германського права. Він може бути не тільки додатком до закону, але й діяти поза законом.

Серед джерел романо-германського права слід звернути увагу також на судову практику. Вона є спірним джерелом права в романо-германській правовій сім'ї. Ця обставина пояснюється тим, що роль судової практики може бути уточнена лише у зв'язку з роллю закону. Проте останнім часом посилюється тенденція ви­користання судової практики, разом з іншими джерелами романо-германського права. Хоча існує думка, що роль судової практики завжди або майже завжди ховається за видимістю тлумачення закону. У XVII—XVIII ст. з'явилася практика законодавчого за­кріплення обов'язків суддів керуватися попередньою практикою. Зокрема, у Німеччині в 1654 р. було встановлено, що суд повинен дотримувати власних попередніх рішень.

У Франції судові рішення не належать до первинних або ос­новних джерел права. Проте в практичному житті, у повсяк­денному регулюванні суспільних відносин вони відіграють значну роль. Особливо це стосується рішень касаційного суду, які не­рідко служать не тільки загальним орієнтиром для судової прак­тики, але й принциповим покажчиком при вирішенні конкретних справ. Це, як правило, трапляється тоді, коли по обговорюваних і вирішуваних питаннях є прогалини в законодавстві.

Хоча у ФРН формально судова практика не визнається дже­релом права, через вимогу правової визначеності правової системи нижчі суди дотримують рішень вищих унаслідок їх «переконливої сили». Іноді адвокат, який нехтує прецедентом вищого суду, несе майнову відповідальність.

У Франції, Італії, ФРН, Швейцарії, Іспанії й інших державах постійно публікуються судові звіти — збірники судової практики, від ступеня повноти яких багато в чому залежить роль судової практики.

Особливе місце в системі джерел права займають рішення конституційного суду. Наприклад, у ФРН рішення Конституцій­ного суду є важливим джерелом права. За юридичною силою вони стоять на одному рівні зі звичайними законами. Що ж до тлу­мачень Конституційним судом парламентських законів, то вони у повному значенні навіть перевищують юридичну силу останніх. Рішення Конституційного суду щодо конституційності або некон­ституційності законів мають вирішальний характер для подальшої долі цих нормативно-правових актів і є обов'язковими для всіх без винятку державних органів, у тому числі і для судів.

Таким чином, судову практику можна вважати допоміжним джерелом романо-германського права, і сфера його впливу постійно розширюється. Дедалі більший вплив судова практика справляє на розвиток окремих правових інститутів і в тих де­ржавах, де історично судовий прецедент не визнавався джерелом права, але рішення вищих судів за своїм фактичним значенням дедалі більше набували властивостей прецеденту.

Джерелом романо-германського права вважаються загальні принципи права — основоположні ідеї права, такі як справед­ливість, народовладдя, презумпція невинуватості тощо. Загальні принципи права використовуються тоді, коли при вирішенні конкретних справ неможливо знайти відповідні правові норми. Вони сформульовані в конституціях держав, галузевому законо­давстві, міжнародно-правових актах. Тому застосування загальних принципів права в конкретній справі ґрунтується не тільки на правосвідомості правозастосовувача, але й на чинних конститу­ційних й інших законодавчих актах, в яких вони нормативно сфор­мульовані.

Загальні принципи права, зокрема, мають підвищений авто­ритет і увагу у Франції, де вони знайшли своє законодавче за­кріплення в Декларації прав людини і громадянина, прийнятій національними зборами Франції ще в 1789 р., і в подальших конституційних актах. До загальних принципів права у Франції належать: принципи «прихильності правам людини», «принципи національного суверенітету»; принцип вираження в законі за­гальної волі та ін.

Загальні правові принципи вважаються джерелом права і в деяких інших країнах романо-германського права, наприклад в Іспанії. Зокрема в Конституції Іспанії закріплено: принцип закон­ності; принцип, згідно з яким встановлюється і підтримується ієрархія нормативних актів; принцип відсутності зворотної сили у норм, що містять санкції, які не сприяють здійсненню особистих прав або обмежують їх і т. ін. Деякі загальні правові принципи, згідно з конституційним і цивільним законодавством Іспанії, визнаються як можливі джерела права.

У системі джерел романо-германського права досить значне місце займає правова доктрина. Термін «доктрина» уживається в декількох значеннях: як учення, філософсько-правова теорія; як думка учених-юристів із тих чи інших питань, щодо суті і змісту різних юридичних актів, із питань правотворчості і правозастосування; а також як наукові праці найбільш авторитетних дослід­ників у галузі держави і права; і, нарешті, як коментарі різних кодексів, окремих законів.

Історія романо-германського права показує, що тривалий час доктрина була основним джерелом права. Так, в університетах упродовж XIII—XVIII століть було розроблено основні принципи права, і лише з початку XIX ст., з процесами кодифікації змі­нилося місце доктрини в системі джерел права. Саме доктрина створює словник і правові поняття, якими користується законо­давча влада при здійсненні законотворчої діяльності. Незважаючи на те, що на сьогодні доктрина є допоміжним джерелом права, вона продовжує відігравати значну роль у процесі ухвалення і застосування законів, а також при тлумаченні права.

Завдяки розвитку міжнародних відносин та інтеграції в цій галузі великого значення для романо-германського права набу­вають міжнародно-правові акти як джерело права. У більшості

держав, що належать до романо-германської правової сім і, виз­нається пріоритет норм міжнародних договорів та загальновиз­наних норм і принципів міжнародного права перед національним законодавством, і не допускається укладення міжнародних дого­ворів або приєднання до тих, норми яких не відповідають кон­ституціям цих держав. Проте Конституція Португалії встановила виняток для цього принципу, закріпивши положення, згідно з яким «органічна або формальна неконституційність міжнародних договорів не перешкоджає застосуванню їх норм у внутрішній правовій системі Португалії, оскільки такі ж норми застосову­ються у внутрішній правовій системі іншої сторони, за винятком випадків, коли їх неконституційність спричиняє порушення фун­даментальних положень». Але такого роду норми є винятком із загального підходу — визнання верховної сили конституційних норм і непридатності актів, що їм суперечать.

Багато принципів і норм міжнародного права стосуються не тільки зовнішньополітичної сфери діяльності держав, але й деяких аспектів внутрідержавного життя, наприклад загальновиз­нані принципи і норми в галузі прав людини.

Таким чином, романо-германське право характеризується єдиною стрункою схемою системи джерел права. Разом із тим, ця обставина не виключає істотного переміщення акценту в цій системі на користь того чи іншого джерела права.