Вопрос 48. Судебный прецедент как источник права.

Прецедент - решения органа власти по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении аналогичных дел.

В зависимости от того, какой орган или должностное лицо принимает решение, становящееся прецедентом, он может быть судебным или административным. Раньше по времени юриспруденции стали известны административные прецеденты, на которых была построена система преторского права в Древнем Риме (например устные заявления – эдикты). В средние века в Англии огромное значение приобрел судебный прецедент. Сейчас он является основным источником права в странах англо-саксонской правовой семьи, т.е. там правотворчеством занимаются не только собственно законодательные, но и судебные органы. Однако и в этих странах прецедент занимает подчиненное по отношению к закону положение:

• прецедент не может противоречить закону;

• прецедент может быть отменен законом;

• прецедент возникает только в том случае, если данный институт не урегулирован законом.

В странах романо-германской правовой семьи (в т.ч. в России) прецедент традиционно вообще не рассматривают как самостоятельный источник права.

При использования судебного прецедента в качестве источника права может возникнуть определенная проблема: всегда достаточно силен субъективный фактор:

• судья может принять неверное или несправедливое с моральной точки зрения решения, которые, став прецедентом, станут причиной множества других несправедливых решений;

• именно судья, рассматривающий дело, должен оценивать степень его аналогичности другому делу и выбирать прецедент, который должен стать основой приговора;

• в любом случае обстоятельства дел не могут совпасть в мелких подробностях; значит, судья при вынесении решения не будет слепо копировать решение предыдущего судьи, а только станет руководствоваться сутью позиции суда. При неразвитости системы НПА это означает, что любое решение определяется, прежде всего, правосознанием судьи (при этом, чем выше положение суда, тем меньше он связан прецедентами).

Российская Федерация относится к странам континентальной правовой семьи, для которой судебный прецедент не характерен: он является основным источником права для стран англосаксонской правовой системы. Соответственно непосредственно, прямо судебная практика не признается источником права, хотя определенные шаги в этом направлении есть: ч. 4 ст. 170 АПК РФ устанавливает, что в мотивировочной части решения суда могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики. Императивная норма ч.1 ст.11 ГПК РФ устанавливает, что суд обязан разрешать гражданские дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти, конституций (уставов), законов, иных нормативных правовых актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления.

Суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами. Однако суды в процессе своей правоприменительной деятельности применяют акты органов судебной власти именно как источник права: можно встретить ссылки на Постановления Пленума Верховного Суда в мотивировочной части решений судов.

Традиционной является точка зрения о том, что акты высших судебных инстанции являются актами судебного толкования норм права и к источникам права не относятся. Такой позиции придерживается Треушников М.К.: «Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по гражданским делам не являются источниками права, но помогают уяснить смысл норм права и обеспечивают их единообразное их понимание и применение».

Загайнова С.К. указывает в своей работе, что Верховный Суд РФ в своих постановлениях занимается интерпретацией действующего законодательства, а именно раскрывает смысл, содержание действующего законодательства, истолковывает нормы права. Поскольку данные интерпретации публикуются для всеобщего обозрения и нижестоящим судам довольно часто направляются обобщения судебной практики по конкретным категориям дел, то нижестоящие суды относятся к таким разъяснениям как к рекомендациям, имеющим высокую степень авторитетности