5. Общество с дополнительной ответственностью

Статья 95. Основные положения об обществах с дополнительной ответственностью

1. В ст. 95 также внесены изменения Законом N 312 от 30.12.08. Они вступили в силу с 01.07.09. Комментируемая статья посвящена самостоятельному виду хозяйственных обществ - ОДО. Последнее имеет как общие черты с ООО, так и различия.

Эти различия сводятся к следующему:

а) участники ООО не отвечают по его обязательствам, а несут риск убытков, связанных с деятельностью ООО в пределах долей в уставным капитале ООО (до 01.07.09 - вкладов, внесенных ими в уставный капитал); в отличие от этого участники ОДО несут ответственность по обязательствам ОДО своим имуществом, хотя и ограниченную;

б) участники ООО несут риск убытков, связанных с деятельностью ООО, только в пределах стоимости доли в уставном капитале ООО (до 01.07.09 - в пределах внесенных ими в уставный капитал вкладов), а участники ОДО отвечают по его обязательствам в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их долей (вкладов). Кратность эта должна определяться в единственном учредительном документе в уставе ОДО;

в) участники ООО отвечают лишь солидарно, а участники ОДО солидарно несут субсидиарную ответственность (см. об этих понятиях коммент. к ст. 322-326, 399 ГК);

г) при банкротстве одного из участников ОДО его ответственность по обязательствам ОДО должна быть распределена между остальными участниками (в отношении участников ООО закон это не предусматривает). По общему правилу эта ответственность распределяется между остальными участниками ОДО пропорционально их вкладам. Однако в уставе ОДО могут быть предусмотрены и иные варианты: распределение ответственности лишь между участниками ОДО, являвшихся его учредителями; распределение ответственности поровну, независимо от размера доли, и т.д.

2. Во всем, что не оговорено в ст. 95, к ОДО применяются правила ГК, касающиеся ООО. Из этого следует, что к ОДО будут по аналогии применяться и правила Закона об ООО постольку, поскольку это не будет противоречить ст. 95, а также нормам этого Закона.

6. Акционерное общество

Статья 96. Основные положения об акционерном обществе

1. Статья 96 посвящена одному из наиболее распространенных видов хозяйственных обществ - АО.

Анализ показывает, что у АО много общих черт с ООО:

а) и участники АО, и участники ООО не отвечают по обязательствам общества, а лишь несут риск убытков, связанных с его деятельностью;

б) участники АО (как и участники ООО) несут солидарную ответственность, причем те из них, кто не полностью оплатил акции, также солидарно отвечают по обязательствам АО в пределах неоплаченной части стоимости их акций, как это делают участники ООО, не полностью оплатившие свою долю вклада;

в) и в АО, и в ООО может быть несколько участников, но может быть и один участник (ст. 87, п. 6 ст. 98 ГК).

2. С другой стороны, между этими обществами есть и довольно существенные различия:

а) в ООО нет акционеров, а есть участники (ст. 87 ГК). В АО обязательно наличие акционеров;

б) ООО не может выпускать и размещать акции, хотя вправе выпускать облигации. АО прежде всего выпускает и размещает акции, хотя может выпускать и иные ценные бумаги (п. 7 ст. 66, ГК);

в) в ООО - два учредительных документа (по общему правилу), в АО - только устав (п. 3 ст. 98 ГК);

г) ООО не обязано публиковать сведения о результатах ведения дел (п. 5 ст. 91 ГК), а открытое АО - обязано (ст. 97 ГК);

д) число участников ООО не должно превышать пределов, установленных законом (т.е. 50 участников - ст. 7 Закона об ООО), а число акционеров открытого АО может быть сколь угодно большим (ст. 97 ГК).

Федеральными законами от 05.01.2006 N 7-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и в некоторые другие законодательные акты РФ (он вступил в силу с 12.08.06) и от 27.07.06 N 146-ФЗ "О внесении изменений в федеральный закон "Об акционерных обществах" (он вступил в силу с 08.08.06 и частично с 01.07.07), а также от 24.07.07 N 220-ФЗ "О внесении изменений в федеральный закон "Об акционерных обществах" и отдельные законодательные акты РФ" (он вступил в силу с 31.07.07) в Закон об АО внесены существенные изменения. Кроме того и в последующем в Закон об АО был внесен ряд изменений (последние изменения вступили в силу с 07.07.08). Такие изменения будут вноситься и в последующем, в связи с эти нужно все эти изменения - отслеживать.

3. Закон об АО, упомянутый в ст. 96, введен в действие с 01.01.1996. В связи с этим необходимо руководствоваться его нормами (в части, в которой он не противоречит нормам ГК). Принят также Закон о народных предприятиях. Что касается АО, созданных в процессе приватизации, то их деятельность (в 1995-2003 годы) регулировалось наряду с ГК также Законом о приватизации, Указом N 721, типовым уставом АО (до отмены этих актов), иными правовыми актами, специально посвященными этим АО. Кроме того, специальными федеральными законами определяются особенности создания и правового положения АО в сферах банковской, инвестиционной, страховой деятельности, а также в сфере производства и переработки сельхозпродукции (ст. 1 Закона об АО). В практике возник вопрос: нет ли противоречий между ст. 96 ГК (о том, что особенности создания и правового положения АО лишь кредитных организаций, определяются специальными законами) и ст. 1 Закона об АО (о том, что такие особенности определяются специальными законами и в отношении АО в сферах инвестиционной, страховой деятельности, а также в сфере производства и переработки сельхозпродукции)? Безусловно, такое противоречие есть: впредь, до его устранения необходимо руководствоваться правилами ст. 96 ГК (ибо они имеют приоритет согласно ст. 3 ГК).

Особенности АО - кредитных организаций, упомянутых в п. 3 ст. 96, состоят, в частности, в том, что:

ЦБР осуществляет регистрацию таких АО в специальной книге и выдает им лицензии. Кроме того, ЦБР вправе предъявлять квалификационные требования к руководителям таких АО и их главным бухгалтерам; устанавливает минимальный размер уставного капитала вновь создаваемых кредитных организаций, а для действующих устанавливает минимальный размер собственных средств, предельный размер неденежной части уставного капитала АО, иные нормативы (ст. 55-74 Закона о ЦБР);

ЦБР предоставлено право требовать в судебном порядке ликвидации АО - кредитной организации, независимо от его финансового состояния, при отзыве банковской лицензии (ст. 23.1 Закона о банках);

установлены специальные правила признания АО - кредитной организации несостоятельным (банкротом): такое АО считается неспособным удовлетворить требование кредиторов по денежным обязательствам и(или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязанности не исполнены им в течение одного месяца с момента наступления даты их исполнения. При рассмотрении арбитражным судом дела о банкротстве АО - кредитной организации применяются лишь 2 процедуры (наблюдение и конкурсное производство). ЦБР вправе требовать реорганизации такого АО в форме слияния или присоединения; уточнен перечень мер по предупреждению банкротства АО - кредитных организаций и т.д. (ст. 2, 3, 16-32 Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций");

к АО - кредитным организациям могут быть применены правила предусмотренные в Законе о страховании вкладов.

Анализ п. 3 ст. 96 показывает, что он устанавливает приоритет положений упомянутых выше законов перед нормами не только ГК, но и Закона об АО. С другой стороны, анализ судебной практики показывает, что:

а) поскольку закон относит к специальному правовому регулированию лишь особенности создания и правового положения упомянутых выше АО, то во всем остальном на эти АО распространяются нормы ГК и Закона об АО (п. 1 Пост. Пленумов N 4/8);

б) особый порядок регулирования деятельности АО, созданных в процессе приватизации, ограничен во времени (п. 2 Пост. Пленумов N 4/8).

См. о судебной практике по АО: Вестник ВАС, N 3, 2005, N 4, с. 57; N 3 с. 75, 89, 93, N 6, с. 73, N 12, с. 111, 131.

Статья 97. Открытые и закрытые акционерные общества

1. Статья 97 подразделяет АО на закрытые (ЗАО) и открытые (ОАО).

Между ними есть существенные различия:

а) в ОАО акционеры вправе отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров, а в ЗАО акции распределяют только среди учредителей ЗАО и в виде исключения - среди заранее определенного круга лиц. Отчуждать свои акции участники ЗАО без согласия других акционеров не вправе. Нужно сказать, что ст. 7 Закона об АО позволяет ОАО проводить закрытую подписку на свои акции в той мере, в какой это предусмотрено уставом ОАО или законом. ОАО (работникам которых принадлежит менее 49% уставного капитала) не может быть преобразовано в АО - народное предприятие (ст. 2 Закона о народных предприятиях; применительно к ЗАО такие ограничения не действуют);

б) только ОАО вправе проводить открытую подписку на выпускаемые ими акции, а также проводить их свободную продажу. Учредителями ОАО (в случаях, предусмотренных законом) могут быть и Российская Федерация, и ее субъекты, и муниципальные образования, а учредителями ЗАО - нет (п. 4 ст. 7 Закона об АО);

в) ОАО обязано ежегодно публиковать свой годовой отчет, бухгалтерский баланс, счет прибылей и убытков. Что касается ЗАО, то по общему правилу оно не обязано это делать. Лишь в случаях, указанных в ст. 93 Закона об АО, и ЗАО несет такую обязанность. Это происходит при размещении ЗАО облигаций или иных ценных бумаг;

г) акционеры ЗАО имеют преимущественное перед другими лицами право приобретать акции, продаваемые другими акционерами АО. Однако если отчуждение акций происходит иным образом (путем дарения, мены и т.д.), то у них такого права нет. Что же касается акционеров ОАО, то у них такого преимущества нет. См. также п. 7 Пост. Пленумов N 4/8;

д) число участников ЗАО не должно превышать установленного законом предела (т.е. 50 участников), а предельное число акционеров ОАО не установлено. Однако число работников, которые не являются акционерами народного предприятия, не должно превышать 10% численности работников такого предприятия (ст. 9 Закона о народных предприятиях).

2. Статья 97 предусматривает, что ЗАО подлежит преобразованию в ОАО при превышении предела числа акционеров, установленных законом. Однако это не означает, что ЗАО не может быть реорганизовано в иной форме (например, из него может быть выделено другое ЗАО, оно может слиться с другим АО, разделиться - см. ст. 57 ГК). Кроме того, такое ЗАО может быть преобразовано и в товарищество, и в кооператив (см. об этом коммент. к ст. 68, 69, 86, 108 ГК). Однако преобразоваться в ООО или ОДО такое ЗАО не вправе (ст. 88 ГК). Статья 97 предоставляет ЗАО и другие альтернативы: либо уменьшить число акционеров до установленного предела, либо ликвидировать ЗАО. Срок выбора одного из вариантов - не более одного года. См. об этом подробный коммент. к ст. 104 ГК.

Статья 98. Образование акционерного общества

1. Статья 98, хотя и говорит о 2-х документах - договоре и уставе АО, все же исходит из того, что учредительным документом АО является лишь устав АО. Что же касается договора, то его назначение иное - в нем определяется порядок осуществления учредителями АО совместной деятельности именно по созданию АО, а также некоторые вопросы, имеющие жизненно важное значение для будущего АО (круг их назван в п. 1 ст. 98).

Договор заключается в простой письменной форме между учредителями. Не нужно заверять его нотариально, представлять для государственной регистрации. В случае если АО создается лишь одним лицом, то составлять договор нет надобности. Поскольку договор заключается между учредителями АО, то они и ставят под ним свои подписи; другие акционеры, которые не являются учредителями, договор не подписывают.

В дальнейшем в случае изменения размера уставного капитала АО, категории акций, порядка их размещения и т.д. в договор могут быть внесены соответствующие изменения, хотя ГК и Закон об АО не предусматривают такую обязанность акционеров.

При рассмотрении спора о признании учредительного договора недействительным суды должны руководствоваться нормами ГК о недействительности сделок. В случае его несоответствия закону или иным правовым актам учредительный договор является ничтожным (полностью или в соответствующей части), независимо от признания его таковым судом (ст. 168 ГК). С иском о признании этого договора недействительной сделкой может обратиться любое заинтересованное лицо (п. 3 Пост. Пленумов N 4/8).

2. Устав АО - его единственный учредительный документ. Сведения, которые должны обязательно быть включены в устав, указаны в ст. 52 и 98 ГК, а также в ст. 11 Закона об АО. Любые иные сведения также могут быть включены в устав АО, но лишь постольку, поскольку они не противоречат закону. Устав подлежит государственной регистрации, равно как все изменения и дополнения, вносимые в него. См. об этом коммент. к ст. 51 ГК. Если АО создано одним человеком, то ст. 98 обязывает не только включать эти сведения в устав, но и обязательно опубликовать их для всеобщего сведения (например, в местной печати, в печатном издании органа, осуществляющего государственную регистрацию АО).

3. Договор, заключаемый учредителями АО при его создании, должен иметь письменную форму и содержать сведения о:

порядке осуществления учредителями совместной деятельности по учреждению АО;

размере уставного капитала АО;

категории и типе акций данного АО, подлежащих размещению среди учредителей;

размере и порядке оплаты таких акций;

правах и обязанностях учредителей, связанных с созданием АО.

АО создается по решению учредителей, принимаемому на учредительном собрании единогласно. На этом же собрании утверждается устав АО, денежная оценка ценных бумаг, других вещей или имущественных либо иных прав, вносимых учредителями в оплату акций АО. Все эти решения также должны быть приняты единогласно. Кроме того, большинством в 3/4 голосов учредители избирают органы управления АО (речь идет о голосах, представляющих акции, которые размещаются среди учредителей АО, ст. 9 Закона об АО).

4. Устав АО (упомянутый в п. 3 ст. 98) является единственным учредительным документом АО, его требования обязательные для всех органов общества и акционеров.

Устав АО должен содержать следующие сведения:

полное и сокращенное фирменное наименование общества. Оно должно указывать на организационно-правовую форму и тип АО (закрытое или открытое). Фирменное наименование может быть дано помимо русского и на других языках. Если фирменное наименование зарегистрировано в установленном порядке, то АО имеет исключительное право на его использование. Полное фирменное наименование АО на русском языке должно содержать полное наименование АО и указание на его тип (закрытое или открытое АО). Сокращенное фирменное наименование на русском языке должно содержать полное или сокращенное наименование АО и слова "закрытое акционерное общество" или "открытое акционерное общество" либо аббревиатуру "ЗАО" или "ОАО" (например, ЗАО "Контракт"). Иные термины и аббревиатуры (в т.ч. заимствованные из иностранных языков) нельзя указывать (если иное не предусмотрено законом) (п. 1 ст. 4 Закона об АО);

место нахождения АО (оно определяется местом его государственной регистрации. Уставом АО может быть установлено, что местом нахождения АО является место постоянного нахождения его органов управления или основное место его деятельности). Словосочетание "юридический адрес" (употребляемое в ряде иных правовых актов, а также в практике предпринимателей, в налоговых органах, других госорганов) - не соответствует ни ст. 54 ГК, ни ст. 4 Закона об АО;

тип общества (закрытое или открытое);

количество, номинальная стоимость, категории (т.е. обыкновенные, привилегированные) акций и типы привилегированных акций (в т.ч. кумулятивных), размещаемых АО;

права акционеров - владельцев акций каждой категории (типа);

размер уставного капитала АО (не менее 1000 МРОТ, установленного законом на дату государственной регистрации ОАО; не менее 100 МРОТ - на дату государственной регистрации ЗАО, ст. 26 Закона об АО);

структуру и компетенцию органов управления АО и порядок принятия ими решений;

порядок подготовки и проведения общего собрания АО, в т.ч. перечень вопросов, решение по которым принимается единогласно или квалифицированным большинством голосов. При этом необходимо исходить из правил ст. 49-63, 68-70 Закона об АО, подробно регламентирующих данные вопросы;

сведения о филиалах и представительствах АО. Сообщения об изменениях в уставе АО, в т.ч. связанных с новыми данными о его филиалах и представительствах, подаются органу государственной регистрации ЮЛ в уведомительном порядке (ст. 8, 9, 12, 13, 17-19 Закона о регистрации ЮЛ). Указанные изменения вступают в силу для третьих лиц с момента уведомления (п. 6 ст. 5 Закона об АО);

иные положения, предусмотренные ГК и Законом об АО (например, о порядке и сроках осуществления преимущественного права приобретения акций, продаваемых акционерами (ст. 7 Закона об АО); о реорганизации и ликвидации АО (ст. 15-24 Закона об АО); о порядке увеличения (уменьшения) уставного капитала АО (ст. 28-30 Закона об АО); о фондах и чистых активах АО (ст. 35 Закона об АО); о крупных сделках (ст. 78-80 Закона об АО) и др.

5. Органы управления АО (упомянутые в ст. 98 ГК) - это:

общее собрание акционеров;

совет директоров (наблюдательный совет) АО;

исполнительный (единоличный или коллегиальный) орган АО. См. также коммент. об этом к ст. 103 ГК.

Общее собрание акционеров - это высший орган управления АО. Ежегодно проводится годовое общее собрание (не ранее чем через 2 месяца и не позднее чем через 6 месяцев после окончания финансового года). На годовом общем собрании решаются вопросы об избрании совета директоров АО, ревизора АО, об утверждении аудитора АО, о распределении его прибылей и убытков, рассматриваются годовой отчет АО, бухгалтерские балансы, счета прибылей и убытков АО. Все остальные проводимые общие собрания являются внеочередными.

Компетенция общего собрания определена в ст. 48 Закона об АО и включает в себя следующие вопросы:

1) внесение изменений и дополнений в устав общества или утверждение устава общества в новой редакции;

2) реорганизация общества;

3) ликвидация общества, назначение ликвидационной комиссии и утверждение промежуточного и окончательного ликвидационных балансов;

4) определение количественного состава совета директоров (наблюдательного совета) общества, избрание его членов и досрочное прекращение их полномочий;

5) определение количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями;

6) увеличение уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций или путем размещения дополнительных акций (если последнее не отнесено к компетенции совета директоров);

7) уменьшение уставного капитала общества путем уменьшения номинальной стоимости акций, приобретения обществом части акций в целях сокращения их общего количества, а также путем погашения приобретенных или выкупленных обществом акций в соответствии с п. 3 ст. 72 и абз. 2 п. 6 ст. 76 Закона об АО;

8) образование исполнительного органа общества, досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества;

9) избрание членов ревизионной комиссии (ревизора) общества и досрочное прекращение их полномочий;

10) утверждение аудитора общества;

11) утверждение годовых отчетов, годовой бухгалтерской отчетности, счета (отчета) прибылей и убытков общества, распределение его прибылей (в т.ч. выплата (объявление) дивидендов) и убытков;

12) утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность органов АО;

13) определение порядка ведения общего собрания;

14) образование счетной комиссии и досрочное прекращение полномочий ее членов;

15) дробление и консолидация акций;

16) принятие решений об одобрении сделок в случаях, предусмотренных ст. 83 Закона об АО;

17) принятие решений об одобрении крупных сделок в случаях, предусмотренных ст. 79 Закона об АО;

18) приобретение и выкуп обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных Законом об АО;

19) принятие решений об участии в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, иных объединениях коммерческих организаций;

20) решение иных вопросов, предусмотренных Законом об АО.

Решение по этим вопросам не может быть передано ни исполнительным органам АО, ни совету директоров (последний вправе рассматривать эти вопросы лишь в случаях, прямо предусмотренных в Законе об АО).

Пункт 3 ст. 48 Закона об АО предусматривает, что общее собрание не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции Законом об АО. Между тем это противоречит правилам ст. 103 ГК, не устанавливающим таких ограничений полномочий общего собрания и не допускающих возможности такого ограничения нормами Закона об АО. Необходимо руководствоваться нормами ст. 103 ГК (см. об этом коммент. к ст. 3 ГК).

6. Совет директоров (наблюдательный совет) АО создается в АО с числом акционеров более 50 (п. 2 ст. 103 ГК). Этот совет осуществляет общее руководство деятельностью АО. Статья 64 Закона об АО допускает возможность создания совета и в АО с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее 50 (однако общее число акционеров в любом случае должно превышать 50, иначе это противоречило бы ст. 103 ГК).

В компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) (она определена в ст. 65 Закона об АО) общества входит решение вопросов общего руководства деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных законом к исключительной компетенции общего собрания акционеров.

К исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества относятся следующие вопросы:

1) определение приоритетных направлений деятельности общества;

2) созыв годового и внеочередного общих собраний акционеров общества, за исключением случаев, предусмотренных п. 6 ст. 55 Закона об АО;

3) утверждение повестки дня общего собрания акционеров;

4) определение даты составления списка акционеров, имеющих право на участие в общем собрании, и другие вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества в соответствии с положениями гл. VIII Закона об АО и связанные с подготовкой и проведением общего собрания акционеров;

5) расторжение договора с регистратором АО;

6) увеличение уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций или путем размещения обществом акций в пределах количества и категории (типа) объявленных акций, если в соответствии с уставом общества или решением общего собрания акционеров такое право ему предоставлено;

7) размещение обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг в случаях, предусмотренных Законом об АО;

8) определение цены (денежной оценки) имущества, цены размещения и выкупа эмиссионных ценных бумаг в случаях, предусмотренных Законом об АО;

9) приобретение размещенных обществом акций, облигаций и иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных Законом об АО;

10) образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества это отнесено к его компетенции;

11) рекомендации по размеру выплачиваемых членам ревизионной комиссии (ревизору) общества вознаграждений и компенсаций и определение размера оплаты услуг аудитора;

12) рекомендации по размеру дивиденда по акциям и порядку его выплаты;

13) использование резервного и иных фондов общества;

14) утверждение внутренних документов общества, за исключением внутренних документов, утверждение которых Законом об АО отнесено к компетенции общего собрания АО, а также иных внутренних документов общества, утверждение которых отнесено уставом АО к компетенции исполнительных органов общества;

15) создание филиалов и открытие представительств общества;

16) утверждение регистратора АО и условий договора с ним;

17) одобрение крупных сделок в случаях, предусмотренных гл. X Закона об АО;

18) одобрение сделок, предусмотренных гл. XI Закона об АО;

19) иные вопросы, предусмотренные Законом об АО и уставом общества.

Вопросы, отнесенные к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества.

Члены совета избираются в порядке, предусмотренном Законом об АО и уставом АО, на срок до следующего годового общего собрания. Если последнее было проведено с нарушением сроков, предусмотренных в п. 1 ст. 47 Закона об АО, полномочия совета прекращаются, за исключением полномочий по подготовке, созыву и проведению общего годового собрания АО. Членом совета директоров АО может быть только физическое лицо (в т.ч. и не из числа акционеров). Члены коллегиального исполнительного органа не могут составлять более 1/4 состава совета директоров. Единоличный исполнительный орган АО не может одновременно быть председателем совета.

7. Руководство текущей деятельностью АО осуществляется единоличным исполнительным органом АО (генеральным директором, президентом и т.д.) и (или) коллегиальным исполнительным органом (правление, дирекция и т.п.). Если в АО есть и единоличный, и коллегиальный исполнительные органы, то в уставе АО необходимо четко разграничить их полномочия. Функции председателя коллегиального исполнительного органа в этом случае исполняет лицо, являющееся единоличным исполнительным органом АО.

8. В соответствии с Законом об АО в уставе АО необходимо также отразить вопросы, связанные с:

правами акционеров в зависимости от того, какими акциями они владеют (ст. 31, 32);

оплатой акций и иных ценных бумаг АО (ст. 33, 34);

размещением акций и иных ценных бумаг АО (ст. 36-41);

порядком выплаты дивидендов АО (ст. 42, 43);

ведением реестра акционеров (ст. 44-46);

приобретением и выкупом АО размещенных акций (ст. 72-77);

контролем за финансово-хозяйственной деятельностью АО (ст. 85-87).

См. об этом также коммент. к ст. 52, 97, 99-104 ГК.

9. По общему правилу АО у которого один участник, не может быть единственным участником другого АО, ООО, иного хозяйственного общества. Однако после вступления в силу (с 19.02.07) изменений внесенных в п. 6 ст. 98 Федеральным законом "Об особенностях управления и распоряжения имуществом и акциями организаций, осуществляющих деятельность в области использования атомной энергии, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ" предусмотрено, что исключения из этого общего правила могут быть установлены только федеральными законами. Например, в ст. 4 упомянутого закона, установлено, что на дочерние общества АО созданных в атомном энергопромышленном комплексе, ограничения установленные в п. 6 ст.98 ГК - не распространяются.

10. Анализ судебной практики показывает, что:

1) в АО ведется реестр акционеров (ст. 44, 45 Закона об АО). Отказ держателя реестра от внесения записи (об акционере) в реестр - может быть обжалован акционером в суд. Если реестр ведет специализированный регистратор, то в качестве ответчиков по делу должны привлекаться и этот регистратор, и само АО (п. 4 Пост. Пленумов N 4/8);

2) акционеры ЗАО имеют преимущественное право приобретения акций отчуждаемых другими акционерами этого ЗАО. Это право не может быть ограничено договором о создании ЗАО либо уставом ЗАО. Если цена, по которой акционеры (или само ЗАО) предъявляют готовность приобрести акции ниже цены предложения - акционер вправе их продать другому лицу (п. 7 Пост. Пленумов N 4/8);

3) взыскание на акции должника может быть обращено при отсутствии у должника денежных средств, достаточных для погашения задолженности (Вестник ВАС РФ, 1999, N 4, с. 44-46);

4) акции российских АО должны оплачиваться в порядке, предусмотренном законами и иными правовыми актами, действующими в момент заключения договора (п. 5 Обзора N 33);

5) лицо, не являющееся участником ЗАО, при приобретении акций ЗАО считается его акционером и может пользоваться соответствующими правами (п. 9 Обзора N 33);

6) при удовлетворении иска акционера об обязании держателя реестра акционеров внести запись о нем в реестр дата внесения такой записи должна определяться в решении суда. Реестродержатель (АО) не вправе по своей инициативе исключать из реестра акционеров внесенную в него запись о владельце акций (п. 10, 11 Обзора N 33).

Статья 99. Уставный капитал акционерного общества

1. Уставный капитал АО призван гарантировать интересы его кредиторов. Именно поэтому закон определяет минимальный размер имущества, который должен быть внесен участниками АО при формировании уставного капитала в процессе приобретения ими акций АО. Минимальный размер уставного капитала ЗАО должен составлять сумму не менее 100, а ОАО - 1000 МРОТ, установленного законом на дату государственной регистрации АО (ст. 26 Закона об АО).

Анализ судебной практики показывает, что:

а) если на момент государственной регистрации АО (при его создании) размер уставного капитала АО соответствовал уровню МРОТ, действующему на тот период, то при регистрации изменений, вносимых в устав АО (регистрации устава в новой редакции), в т.ч. и в связи с приведением устава в соответствие с Законом об АО, орган государственной регистрации ЮЛ не вправе отказывать в ее проведении по мотиву несоответствия уставного капитала АО размеру МРОТ, действующему на дату регистрации изменений (абз. 1 п. 5 Пост. Пленумов N 4/8);

б) АО не вправе уменьшать уставный капитал, если в результате его размер станет меньше минимального размера уставного капитала, определяемого на основании Закона об АО на дату регистрации изменений в уставе АО (но не на дату его первоначальной регистрации) (абз. 2 п. 5 Пост. Пленумов N 4/8).

2. До 01.01.02 в соответствии со ст. 34 Закона об АО к моменту его регистрации необходимо было оплатить не менее 50% уставного капитала, что, безусловно, противоречило ст. 153, 154, 420 ГК (о составе сторон сделки, договора). С 01.01.02 (т.е. дня вступления в силу Закона N 120) не менее 50% акций, распределенных при учреждении АО, должны быть оплачены в течение 3-х месяцев с момента государственной регистрации АО, а оставшаяся часть акций - в течение одного года со дня государственной регистрации АО. С другой стороны, установлено очень важное правило: открытая подписка на акции АО не допускается до полной оплаты уставного капитала. Иначе говоря, при создании ОАО его учредители сначала должны оплатить уставный капитал полностью и лишь затем ОАО приобретает право на объявление открытой подписки. Этим, безусловно, создаются довольно существенные гарантии для деятельности самого ОАО, для его кредиторов и акционеров. Данное требование не распространяется на ЗАО (т.к. в них нет открытой подписки). Роль такой гарантии играет и требование п. 3 ст. 99 о том, что при учреждении АО (любого) все его акции должны быть распределены только среди учредителей.

Номинальная стоимость акций АО устанавливается самими учредителями и отражается в его уставе. Номинальный размер стоимости акций, закрепленный в уставе АО, не может быть менее номинальной стоимости, установленной законом.

АО вправе выпускать акции разных категорий и номинальной стоимости. Оно может выпускать только именные акции. Иначе говоря, держатели акций должны быть зарегистрированы в специальном реестре акционеров. Реестр ведет само АО или специализированный регистратор (ст. 44-46 Закона об АО). АО вправе выпускать как обыкновенные акции (т.е. предоставляющие держателю акций право голоса), так и привилегированные (не предоставляющие права голоса). Обыкновенная акция дает один голос при решении вопроса на собрании акционеров и участвует в распределении части прибыли после пополнения резервов и выплаты дивидендов по привилегированным акциям. В уставе АО может быть предусмотрено, что даже привилегированная акция дает ее держателю право голоса. Такая акция приносит фиксированный дивиденд и имеет преимущество перед обыкновенными акциями при распределении прибыли (ст. 31, 32 Закона об АО)).

3. Следует обратить внимание на ряд требований, установленных в ст. 99:

а) акционер не может быть освобожден от обязанности оплаты акций АО, иначе говоря, от обязанности формировать уставный капитал АО. Вкладом в уставный капитал могут быть имущество (здания, сооружения, другая недвижимость, оборудование, транспортные средства, другое движимое имущество), вещные, имущественные права, денежные средства, права на объекты интеллектуальной собственности (ст. 34 Закона об АО). То есть состав вклада в уставный капитал определяют сами учредители в уставе АО. Форма оплаты акций АО при его учреждении определяется договором о создании АО, а дополнительных акций - решением об их размещении. Оплата иных эмиссионных ценных бумаг может осуществляться только деньгами. Устав АО может содержать ограничения на виды имущества, которым могут быть оплачены акции АО. Денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций при учреждении АО, производится по соглашению между учредителями, а при оплате дополнительных акций - советом директоров (в соответствии со ст. 77 Закона об АО). При оплате акций неденежными средствами для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик. Величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями АО и советом директоров, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком;

б) запрещается осуществление вклада в уставный капитал путем зачета требований к обществу (см. об этом подп. "б" п. 3 коммент. к ст. 90 ГК);

в) закон не ограничивает ни число, ни суммарную номинальную стоимость акций, ни максимальное число голосов, принадлежащих одному учредителю в АО, созданных в общем порядке. Что же касается АО, созданных в процессе приватизации, то определенные ограничения все же установлены как Указом N 721, так и рядом иных правовых актов в области приватизации государственных и муниципальных предприятий;

г) ст. 99 разрешает самому АО предусмотреть в уставе упомянутые ограничения. В настоящее время установлены ограничения в приобретении акций уже действующего АО (т.е. лицом, не являющимся учредителем АО). Например, аффилированным лицам - см. ст. 80, 93 Закона об АО, ст. 28 Закона о конкуренции. Кроме того, в ст. 84.1-84.10 Закона об АО (они вступили в силу с 01.07.2006) установлены особые правила приобретения более 30% акций открытого АО.

4. О чистых активах см. коммент. к ст. 74 ГК, а также приказ Минфина и ФКЦБ РФ от 29.01.03 N 10н/03-6/гв "Порядок оценки стоимости чистых активов АО" Если их размер окажется меньше размера уставного капитала, предусмотренного в уставе АО (по окончании второго и каждого последующего финансового года), то АО безусловно обязано уменьшить в установленном порядке размер уставного капитала. Иначе говоря, участники АО не вправе путем дополнительных вкладов (путем выпуска дополнительных акций) увеличивать активы АО, а обязаны объявить об уменьшении уставного капитала. Акционеры письменно уведомляются об этом (ст. 30, 41, 52 Закона об АО). Кроме того, уведомление может быть сделано путем опубликования в печати, рассылки писем, выступлений по радио, телевидению и т.д.

О понятии "финансовый год" см. п. 3 коммент. к ст. 90 ГК. О недопустимости зачета при формировании уставного капитала АО см. также п.13 Обзора N 65.О практике КС, связанной с ст. 99 см. его постановление от 18.07.03 N 14-п.Об особенностях формирования уставного капитала в "народных АО" см ст. 4 и 6 Закона о народных предприятиях.

Статья 100. Увеличение уставного капитала акционерного общества

1. Статья 100 устанавливает два метода увеличения уставного капитала АО:

а) увеличение номинальной стоимости акций;

б) выпуск дополнительного количества акций. Решение об увеличении уставного капитала АО путем увеличения номинальной стоимости акций принимается только общим собранием АО.

Аналогично решается вопрос и о принятии решения об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций. Однако (если это прямо предусмотрено уставом АО) - в последнем случае решение может быть принято и советом директоров (наблюдательным советом) АО (единогласно всеми члена совета, без учета голосов выбывших членов). Дополнительные акции могут быть размещены АО только в пределах количества объявленных акций, установленного уставом АО. Решение об увеличении уставного капитала АО путем размещения дополнительных акций может быть принято общим собранием АО одновременно с внесением в устав АО положений об объявленных акциях, необходимых (в соответствии с Законом об АО) для принятия такого решения, или об изменении положений об объявленных акциях. Таким решением должны быть определены количество обыкновенных и привилегированных акций каждого типа, способ размещения, цена размещения дополнительных акций, размещаемых посредством подписки, форма оплаты акций, иные условия размещения. Увеличение уставного капитала путем увеличения номинальной стоимости акций осуществляется только за счет имущества АО (это допускается и при увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций (ст. 28 Закона об АО).

2. При увеличении уставного капитале АО следует соблюсти ряд обязательных условий:

учредители АО должны полностью оплатить уставный капитал АО, иначе говоря, все акции должны быть распределены между ними (даже в ЗАО) до принятия решения об увеличении уставного капитала;

в ОАО открытая подписка на акции может быть также объявлена лишь после полной оплаты уставного капитала (п. 3 ст. 99 ГК);

сумма, на которую увеличивается уставный капитал АО за счет имущества АО, не должна превышать разницу между стоимостью чистых активов АО и суммой уставного капитала и резервного фонда АО (ст. 28 Закона об АО);

размещаемые дополнительные акции распределяются среди всех акционеров. Каждому акционеру распределяются акции той же категории (типа), что и акции, которые ему принадлежат, пропорционально их количеству (п. 5 ст. 28 Закона об АО);

при выпуске дополнительных акций должен сохраниться размер пакета акций (не менее 25%), принадлежащих государству или муниципальному образованию (п. 6 ст. 28 Закона об АО);

увеличение уставного капитала не может быть обусловлено необходимостью покрыть понесенные АО убытки (это может послужить лишь основанием уменьшения уставного капитала - п. 4 ст. 99 ГК);

увеличение уставного капитала АО за счет его имущества путем размещения дополнительных акций, в результате которого образуются дробные акции, не допускается (п. 5 ст. 28 Закона об АО).

3. Закон либо устав АО могут предусмотреть преимущества для владельцев обыкновенных акций на покупку лишь дополнительно выпускаемых акций. Однако если увеличение уставного капитала АО происходит путем увеличения номинальной стоимости акций, то такие преимущества устанавливать нельзя. Иными голосующими акциями, упомянутыми в п. 3 ст. 100, могут быть привилегированные акции, если согласно Закону об АО они также признаны голосующими (ст. 32 Закона об АО). См. также п. 5 Пост. Пленумов N 4/8.

4. Анализ судебной практики показывает, что:

а) переоценка основных фондов АО и связанная с этим эмиссия дополнительных акций не являются основанием для изменения (увеличения) количества акций, ранее переданных их владельцам в залог, если иное не вытекает из договора о залоге (п. 8 Обзора N 33);

б) решение совета директоров об увеличении уставного капитала и выпуске дополнительных акций до полной оплаты уставного капитала - не может признаваться документом, имеющим юридическую силу и на его основании не должна производится государственная регистрация выпуска акций (п. 5 Обзора N 63);

в) недействительными признаются сделки, связанные с приобретением после введения в действие ГК госорганами и органами местного самоуправления, не уполномоченными на то в соответствии с законом, акций АО либо доли в уставном капитале иных хозяйственных обществ (п. 26 Пост. Пленумов N 6/8).

Статья 101. Уменьшение уставного капитала акционерного общества

1. Решение уменьшить уставный капитал может принять (по общему правилу) только общее собрание акционеров. Однако если это предусмотрено уставом АО, общество вправе приобретать размещенные им акции и по решению совета директоров (наблюдательного совета) АО (ст. 72 Закона об АО). Пункт 1 ст. 101 предусматривает 2 метода уменьшения уставного капитала: снижение номинала акции или покупка части акций самим АО в целях последующего их погашения.

2. Уменьшение уставного капитала возможно при соблюдении ряда обязательных условий:

необходимо уведомить кредиторов АО. В соответствии со ст. 101 такое уведомление, во-первых, должно быть предварительным (т.е. иметь место до уменьшения уставного капитала), во-вторых - письменным. В связи с этим в ст. 30 Закона об АО установлено, что не позднее 30 дней с даты принятия решения уменьшить уставный капитал АО в письменной форме уведомляет об этом кредиторов, а также осуществляет публикацию в печатном издании, предназначенном для публикации данных о государственной регистрации ЮЛ, сообщения о принятом решении;

необходимо представить в орган государственной регистрации ЮЛ (при регистрации изменений устава АО) доказательства об уведомлении кредиторов в соответствии со ст. 30 Закона об АО.

3. Уменьшение номинала акций допускается при условии, что соответствующие изменения будут внесены в устав АО. Дело в том, что номинальная стоимость акций определяется уставом АО (п. 3 ст. 98 ГК), как и сама возможность уменьшить уставный капитал (ст. 73 Закона об АО). См. также п. 5 Пост. Пленумов N 4/8. Упомянутые изменения устава АО подлежат регистрации в соответствии со ст. 17-19 Закона о регистрации ЮЛ (см. об этом коммент. к ст. 51 ГК).

Примером законов, регулирующих деятельность кредитных организаций, созданных в форме АО (упомянутых в п. 1 ст. 101), могут служить:

а) Закон о страховании вкладов. Этот закон устанавливает, в частности, что при наступлении страхового случая (влекущего уменьшение уставного капитала) не применяются положения федеральных законов (в т.ч. ГК) и иных нормативных актов: об обязательном уведомлении кредиторов о том, что они вправе требовать от АО - кредитной организации прекращения или досрочного исполнения ее обязательств (равно как и положение о наличии у кредиторов самого этого права) и возмещения, связанных с этим убытков;

б) Федеральный закон от 25.02.1999 N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций". Установлено, в частности, что если ЦБР ввел в установленном порядке мораторий на удовлетворение требований кредиторов АО - кредитной организации, то в течение 3-х месяцев эти требования не удовлетворяются; кроме того, не начисляются неустойки (пеня, штрафы) за неисполнение АО своих обязательств. Запрещается также удовлетворение требований акционеров, связанных с выходом из состава акционеров (ст. 26);

в) Закон о банках (в частности ст. 24, 25).

4. Анализ судебной практики показывает, что:

а) сделка по приобретению АО размещенных им акций, совершенная с нарушением требований законодательства, - недействительна (ничтожна) (п. 13 Обзора N 33);

б) решение совета директоров АО об определении стоимости акций может быть оспорено в судебном порядке, если при его вынесении допущено нарушение требований, предусмотренных законом (п. 12 Обзора N 33).

См. также об этом в книге: Гуев А.Н. Комментарий к постановлениям Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам. М.: Экзамен, 2006.

Статья 102. Ограничения на выпуск ценных бумаг и выплату дивидендов акционерного общества

1. Комментируемая статья устанавливает целый ряд ограничений. Следует обратить внимание, что доля привилегированных акций может составлять в уставном капитале и 5%, и 10%, и 12%, и 24%, но в любом случае не более 25% от общего объема уставного капитала. Однако если в уставе АО будет зафиксирована норма о том, что доля таких акций не может превышать, скажем, 15%, то следует руководствоваться нормой устава, т.к. она не противоречит п. 1 ст. 102. Не имеет значения при этом, наделил устав АО привилегированные акции правом голоса или нет.

2. Ограничения выпуска АО облигаций могут быть обусловлены размером:

уставного капитала. В этом случае нельзя выпускать облигации на сумму, превышающую размер уставного капитала АО;

обеспечения, предоставляемого обществу третьими лицами. Величина этого обеспечения может быть как меньше уставного капитала, так и больше. Однако если в уставе АО предусмотрено, что облигации будут выпущены только на величину такого обеспечения, то размер уставного капитала роли не играет.

Ограничения, указанные в п. 2 ст 102, не распространяются на выпуск облигаций с ипотечным покрытием. Данное правило введено в ст. 102 Законом N 192 и вступило в силу с 10 января 2005 г.После вступления в силу (с 09.08.06) изменений, внесенных в ст.102 Законом N 138 от 27.07.06 установлено, что указанные ограничения не применяются и в иных случаях предусмотренных Законом о ценных бумагах (например, ст. 27.5.2 этого закона).

3. Ограничения по сроку выпуска облигаций сводятся к тому, что их нельзя выпускать:

до полной оплаты уставного капитала;

ранее третьего года существования АО, если даже уставный капитал АО оплачен, но отсутствует обеспечение, предоставленное АО третьими лицами для целей выпуска облигации;

даже если уставный капитал АО оплачен полностью, прошло 3 года с момента регистрации АО, но 2 годовых баланса АО к этому времени не утверждены в порядке, установленном действующим законодательством о бухгалтерской и финансовой отчетности и аудите (ст. 33 Закона об АО). При этом размещение АО облигаций, конвертируемых в акции, и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, должно осуществляться по решению общего собрания АО, а в случаях, предусмотренных уставом АО, - также советом директоров (наблюдательным советом) АО (п. 2 ст. 33 Закона об АО).

4. Дивиденд, упомянутый в п. 3 ст. 102, - это часть чистой прибыли АО за текущий год, распределяемой среди акционеров пропорционально числу акций, находящихся в их собственности (ст. 42 Закона об АО). По общему правилу дивиденд выплачивается один раз, если иное прямо не предусмотрено Законом об АО. Дивиденды выплачиваются (по акциям каждой категории (типа) деньгами, а в случаях, предусмотренных уставом АО, - иным имуществом. Дивиденды по привилегированным акциям могут выплачиваться также за счет специально предназначенных для этого фондов АО. Решение о размере и форме выплаты годового дивиденда принимает общее собрание АО. Размер годового дивиденда не может быть больше рекомендованного советом директоров АО. Если уставом АО или решением общего собрания срок выплаты дивидендов не определен, - срок этот не должен превышать 60 дней со дня принятия решения о выплате годовых дивидендов. Для составления списка лиц, имеющих право получения годовых дивидендов, номинальный держатель акций представляет данные о лицах, в отношении которых он владеет акциями. Этот список составляется на дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в годовом собрании АО (ст. 42 Закона об АО).

Однако выплата дивиденда возможна лишь при соблюдении условий, упомянутых в п. 3 ст. 102. Если такие условия отсутствуют, АО не вправе объявлять и выплачивать дивиденды не только по голосующим (обыкновенным) акциям, но и по привилегированным.

Резервный фонд, упомянутый в п. 3 ст. 102, формируется в АО за счет части его прибыли. Порядок формирования и использования этого фонда определяется уставом АО, размер отчислений (но не более 5% уставного капитала - ст. 35 Закона об АО) устанавливается общим собранием акционеров. Кроме того, АО вправе принимать решение о выплате (объявлении) дивидендов по акциям, если:

а) до выпуска всех акций (в случаях, установленных в ст. 73 Закона об АО) на момент выплаты дивидендов АО отвечает признаком банкротства;

б) налицо другие обстоятельства, указанные в ст. 43 Закона об АО. Последняя, в частности, предусматривает, что АО не вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов:

по обыкновенным и привилегированным акциям, размер дивиденда по которым не определен, до принятия решения о выплате в полном размере дивидендов по всем типам привилегированных акций, размер дивиденда по которым определен уставом АО;

по привилегированным акциям определенного типа, по которым размер дивиденда определен уставом АО, до принятия решения о полной выплате дивидендов по всем типам привилегированных акций, представляющим преимущество в очередности получения дивидендов. Кроме того, АО не вправе выплачивать объявленные дивиденды по акциям, если на день выплаты стоимость чистых активов АО меньше суммы его уставного капитала, резервного фонда и превышения над номинальной стоимостью, определенной уставом АО ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций, либо (в результате выплаты) - станет меньше этой суммы.

См также коммент. к ст. 64 ГК, п. 13 Пост. Пленумов N 4/8.

5. Анализ судебной практики показывает, что:

а) акционер вправе обратиться в суд с иском о взыскании с АО причитающихся акционеру дивидендов;

б) принятие решения о начислении дивидендов или невыплата их за определенный период - является правом самого АО (п. 13 Пост. Пленумов N 4/8).

Статья 103. Управление в акционерном обществе

1. Статья 103 посвящена характеристике органов управления АО и их полномочий.

Общее собрание акционеров - высший орган управления АО, даже если в обществе согласно п. 2 ст. 103 и создается совет директоров (наблюдательный совет). Полномочия, упомянутые в п. 1 ст. 103, безусловно должны быть отнесены к исключительным полномочиям общего собрания. В уставе АО к ним могут быть отнесены и иные полномочия (о примерах см. коммент. к ст. 98 ГК, где приведен текст примерного устава АО). С другой стороны, анализ п. 1 и 2 ст. 103 позволяет сделать вывод о том, что если в составе АО более 50 акционеров и в нем создан наблюдательный совет, то даже некоторые из полномочий, отнесенных п. 1 ст. 103 к исключительным полномочиям общего собрания, могут быть также отнесены и к полномочиям наблюдательного совета. Дело в том, что п. 1 ст. 103 запрещает передавать исключительные полномочия общего собрания на решение лишь исполнительных органов АО, а наблюдательный совет таковым не является. Аналогично решен вопрос в ст. 12, 27, 48, 65 Закона об АО.

Сроки и периодичность проведения общего собрания предусматриваются в уставе АО, однако собрание в любом случае заседает ежегодно не ранее чем через 2 месяца и не позднее чем через 6 месяцев после окончания финансового года (ст. 47 Закона об АО). Помимо общего годового собрания (его еще называют очередным общим собранием) могут быть созваны внеочередные (к ним относятся все общие собрания, помимо годового). Внеочередное заседание созывается наблюдательным советом (если он есть в АО), исполнительным органом АО, а также по инициативе ревизионной комиссии и акционеров, имеющих в совокупности не менее 10% акций, если иное не оговорено в уставе АО (см. об этом коммент. к ст. 98 ГК, ст. 55 Закона об АО).

Для созыва общего собрания каждому акционеру рассылают письменное уведомление не позднее чем за 20 дней (а если повестка дня общего собрания включает вопрос о реорганизации АО - за 30 дней) до даты проведения общего собрания, заказным письмом по адресу, указанному в книге регистрации акций. В соответствии с уставом АО или по решению общего собрания уведомление может осуществляться иным путем, в т.ч. путем публикации в определенном СМИ (ст. 52 Закона об АО). Дополнительные (к предусмотренным ГК и Законом об АО) требования к порядку подготовки, созыва общего собрания могут быть установлены федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг (п. 2 ст. 47 Закона об АО). АО вправе дополнительно информировать акционеров не только через печатное СМИ, но и через другие СМИ (ст. 52 Закона об АО).

2. Общее собрание правомочно в случае присутствия (на момент окончания регистрации для участия в нем) акционеров, обладающих в совокупности более чем половиной голосующих акций. Принявшими участие в общем собрании считаются акционеры, зарегистрировавшиеся для участия в нем, и акционеры, бюллетени которых получены не позднее 2-х дней до даты окончания приема бюллетеней (а если общее собрание проводится в форме заочного голосования - бюллетени которых получены до даты окончания приема бюллетеней (ст. 58 Закона об АО). При отсутствии кворума объявляется новая дата проведения общего собрания. Повторное собрание считается правомочным, если присутствуют акционеры, обладающие 30% таких акций. Однако в этом случае на рассмотрение могут быть поставлены вопросы только первоначальной повестки дня. Вопросы на общем собрании решаются голосованием по принципу: одна акция - один голос. Голосование происходит либо поднятием рук, либо с использованием именных бюллетеней (а в случаях, когда число акционеров - владельцев голосующих акций более 100 и когда общее собрание проводится в форме заочного голосования - только бюллетенями, ст. 60 Закона об АО), т.е. тайное голосование не допускается. Акционер может быть представлен на общем собрании представителем, у которого есть надлежащим образом оформленная доверенность. Если такой доверенности нет, то акционер считается не участвующим в голосовании (ст. 57-69 Закона об АО). О том, какие вопросы решаются единогласно, квалифицированным или простым большинством голосов, необходимо судить из текста устава АО. Дело в том, что п. 4 ст. 49 Закона об АО не подлежит применению, т.к. противоречит п. 3 ст. 98 ГК (см. коммент. к ней).

3. Совет директоров (наблюдательный совет) образуется только в АО, где акционеров более 50. Так как п. 1 ст. 64 Закона об АО противоречит п. 2 ст. 103, следует руководствоваться именно правилами ст. 103 ГК (см. об этом коммент. к ст. 3 ГК). В уставах таких АО необходимо обязательно решить вопрос о том, какие из полномочий общего собрания передаются наблюдательному совету, а какие не подлежат передаче. Анализ п. 2 ст. 103 и ст. 65 Закона об АО показывает, что у наблюдательного совета может быть круг своих исключительных полномочий, которые не могут быть переданы на рассмотрение исполнительных органов АО (однако общее собрание может рассмотреть и такие вопросы непосредственно). На вопрос о том, может ли в АО быть только наблюдательный совет в качестве высшего органа управления АО (вместо общего собрания), следует ответить отрицательно, т.к. это противоречило бы п. 1 ст. 103, ст. 100-102, 104 ГК, а также ст. 64 Закона об АО. Кроме того, это привело бы к ущемлению прав акционеров на непосредственное участие в управлении делами АО. О полномочиях наблюдательного совета АО см. подробнее коммент. к ст. 98 ГК.

4. Вопрос о том, создавать ли в АО только единоличный, только коллегиальный или и коллегиальный, и единоличный органы исполнительной власти, всецело решают сами акционеры; они же определяют, как назвать эти коллегиальные органы (правление, дирекция, президиум) или единоличные органы (генеральный директор, председатель, директор, президент и т.п.). О примерном перечне вопросов, решаемых исполнительным органом и его полномочиях см. коммент. к ст. 98 ГК. В комментируемой статье установлена очень важная новелла: полномочия исполнительного органа могут быть переданы:

а) другой коммерческой организации (см. об этом понятии коммент. к ст. 50 ГК);

б) индивидуальному управляющему. Последний в этом случае должен получить статус гражданина-предпринимателя (см. об этом коммент. к ст. 23 ГК).

В этих случаях заключается не трудовой договор, а гражданско-правовой (например, договор возмездного оказания управленческих услуг - см. коммент. к ст. 779-783 ГК).

5. Публиковать для всеобщего сведения годовой отчет, бухгалтерский баланс, а также счет прибылей и убытков должны по общему правилу только ОАО. Однако в ст. 92 Закона об АО установлены случаи, когда и ЗАО обязано обнародовать сведения о публично размещаемых облигациях и иных ценных бумагах. Кроме того, ОАО обязано в порядке, предусмотренном Законом об АО и в других федеральных законах, ежегодно публиковать в СМИ, доступных для акционеров этого АО:

проспект эмиссии акций;

сообщение о проведении общего собрания;

списки аффилированных членов АО;

иные сведения, определенные ФКЦБ (ФСФР) России (ст. 92 Закона об АО).

6. Следует учесть, что в настоящее время обязательная ежегодная аудиторская проверка должна проводиться в:

ОАО, независимо от числа акционеров и размера уставного капитала;

АО (в т.ч. и ЗАО), являющегося по виду деятельности банком, кредитным учреждением, страховой организацией, обществом взаимного страхования биржей, инвестиционными институтами;

АО с участием иностранных инвесторов;

АО, объем выручки от реализации продукции (работ, услуг) которых за год превышает 500 тыс. МРОТ;

АО, суммы актива баланса которых на конец отчетного года превышают 200 тыс. МРОТ.

Этот МРОТ принимается равным т.н. "базовому размеру" МРОТ (ст. 7 Закона об аудите, ст. 5 Закона о МРОТ).

Об особенностях управления "народными АО" см ст. 10-15 Закона о народных предприятиях. О проведении аудита в АО см. ст. 9-12 Закона об аудите.

7. Независимо от того, установлена законом обязательная аудиторская проверка или нет, она должна быть проведена во всякое время (т.е. даже до окончания отчетного года) по требованию акционеров, имеющих в совокупности не менее 10% доли в уставном капитале АО. Однако и в этом случае требование к аудитору, упомянутое в п. 5 ст. 103, должно быть соблюдено. См. также коммент. к ст. 96 ГК.

8. Анализ судебной практики показывает, что:

а) несвоевременное извещение (неизвещение) акционера о дате проведения общего собрания, непредоставление ему возможности ознакомиться с необходимой информацией (материалами) по вопросам, включенным в повестку дня собрания, непредоставление бюллетеней для голосования - могут послужить основанием для признания решения суда недействительным (п. 8 Пост. Пленумов N 4/8);

б) если решение принято с нарушением закона (например, при отсутствии кворума на общем собрании) - оно не имеет юридической силы (в целом или в части), независимо от того, было ли оно оспорено кем либо из акционеров или нет (п. 9 Пост. Пленумов N 4/8);

в) решение совета директоров (наблюдательного совета) либо исполнительного органа АО может быть оспорено в судебном порядке, как в случаях, когда это предусмотрено в Законе об АО, так и при отсутствии соответствующего указания в Законе об АО (п. 10 Пост. Пленумов N 4/8);

г) при рассмотрении иска о признании недействительным решения совета директоров (наблюдательного совета) об отказе во включении предложенного акционером вопроса в повестку дня необходимо учитывать, что перечень оснований для отказа содержится в ст. 53, 55 Закона об АО и является исчерпывающим (п. 11 Пост. Пленумов N 4/8);

д) решение совета директоров (наблюдательного совета) АО об определении стоимости имущества (включая стоимость акций) может быть оспорено в судебном порядке, если были нарушены требования Закона об АО (п. 12 Обзора N 33);

е) решения контрольной комиссии, создаваемой в АО - народных предприятиях (ст. 14 Федерального закона от 19.07.1998 N 115-ФЗ "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)"), могут быть пересмотрены общим собранием АО или обжалованы в суд - п. 10 письма ВАС РФ от 05.08.1998 "О Федеральном законе "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)";

ж) нельзя распространять положения п. 16 ст. 65 Закона об АО (об исключительной компетенции совета директоров АО) на случаи выхода АО из других организаций или сокращения участия путем передачи акций (долей) в уставном капитале. Решение об этом может принять и генеральный директор АО (Вестник ВАС РФ, 2001, N 5, с. 37);

з) судья или суд не вправе запрещать проведение общего собрания АО, поскольку это противоречит ст. 31 Конституции, а также ст. 31, 32 Закона об АО (БВС РФ, 2001, N 12, с. 2).

Статья 104. Реорганизация и ликвидация акционерного общества

1. Принятие решения о ликвидации или реорганизации АО относится к т.н. исключительным полномочиям общего собрания акционеров. Вопрос о том, единогласно ли принимается решение о прекращении деятельности АО, квалифицированным (2/3, 3/4 от числа акционеров и т.д.) или же простым большинством, - необходимо решить в уставе АО (п. 3 ст. 98 ГК). О порядке ликвидации см. коммент. к ст. 61-65 ГК. О формах, порядке проведения реорганизации и правопреемстве см. коммент. к ст. 57-60, 98 ГК.

2. Помимо общих оснований АО может быть ликвидировано, в частности, и по следующим основаниям:

при уменьшении чистых активов АО ниже размера его уставного капитала (по окончании второго и каждого последующего финансового года - ст. 99 ГК);

в случае если в обществе, которое было единственным учредителем АО, также остался один участник (п. 6 ст. 98 ГК);

если в течение одного года с момента, когда число акционеров ЗАО превысило установленный законом предел, это ЗАО не было преобразовано в ОАО (ст. 97 ГК).

3. Хотя в п. 2 ст. 104 говорится лишь о том, что АО вправе преобразоваться в ООО или в ПК, все же следует иметь в виду (с учетом положений ст. 15-20 Закона об АО), что:

АО может быть преобразовано и в ОДО (ст. 95 ГК);

АО может быть реорганизовано в другое хозяйственное общество или ПК не только в форме преобразования, но и, скажем, в форме слияния, присоединения (см. об этом коммент. к ст. 58 ГК);

нет препятствий и к тому, чтобы АО было преобразовано в товарищество (разумеется, с учетом особенностей этой организационно-правовой формы коммерческих организаций - ст. 68 ГК).

См. также п. 6 Пост. Пленумов N 4/8.

4. Анализ судебной практики показывает, что:

1) несвоевременное извещение (неизвещение) акционеров о дате проведения общего собрания АО, непредоставление возможности ознакомления с необходимой информацией (материалами) по вопросам, включенным в повестку дня (в т.ч. и при реорганизации АО), несвоевременное предоставление бюллетеней для голосования - могут послужить основанием для удовлетворения иска о признании решения общего собрания недействительным (п. 8 Пост. Пленумов N 4/8);

2) акционеры - владельцы голосующих акций вправе требовать выкупа АО всех или части принадлежащих им акций в случае реорганизации АО. С таким иском вправе обратиться владельцы обыкновенных акций, а также владельцы привилегированных акций, если они имеют право участвовать в общем собрании АО с правом голоса (п. 15 Пост. Пленумов N 4/8);

3) неприведение в установленный срок АО учредительных документов в соответствии с Законом об АО может являться основанием для его ликвидации (п. 4 Письма N 50);

4) прокурор вправе заявить иск о признании недействительным акта госоргана, затрагивающего вопросы ликвидации ЮЛ, если такой акт принят с нарушением требований законодательства (п. 6 Письма N 50).