§ 3. Залог

Статья 334. Понятие и основания возникновения залога

1. Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательства (ст. 329 ГК). Комментируемая статья содержит легальное определение залога, анализ которого позволяет сделать ряд выводов:

а) залог по существу, является договором, т.к. в этой сделке участвует не менее двух сторон - залогодатель и залогодержатель (см. об этом коммент. к ст. 154, 339, 432-434 ГК);

б) залог - производный от основного обязательства договор (обязательство); призван служить способом обеспечения основного обязательства (см. об этом коммент. к ст. 337 ГК);

в) залогодержатель имеет преимущественное право только перед кредиторами по другим договорам, не обеспеченным данным залогом, но отнюдь не перед всеми другими лицами. В частности, при ликвидации ЮЛ сначала удовлетворяются требования граждан, перед которыми ликвидируемое ЮЛ несет обязательства из причинения вреда их жизни или здоровью, затем - требования работников ЮЛ, состоящих с ним в трудовых отношениях, а также по выплатам авторского вознаграждения и лишь потом требования залогодержателей (см. об этом коммент. к ст. 64 ГК);

г) в п. 1 ст. 334 имеется принципиальное уточнение: имущество, которое вносится как предмет залога, должно принадлежать должнику (либо на праве собственности, либо на праве хозяйственного ведения - ст. 335 ГК).

2. Изъятия, установленные законом (упомянутые в п. 1 ст. 334), - это, например, требования по авторским вознаграждениям, по возмещению вреда жизни гражданина (ст. 64 ГК), которые удовлетворяются преимущественно перед требованиями залогодержателя. В связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество в п.1 ст. 334 внесено (Законом N 306 от 30.12.08) важное дополнение (оно вступило в силу с 11.01.09). Установлено, что в случаях и в порядке предусмотренных законом (см. например, ст. 55 Закона об ипотеке) удовлетворение требования залогодержателя может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя (см. об этом комментарий к ст. ст. 349 ГК).

Важной гарантией для залогодержателя является норма, содержащаяся в абз. 2 п. 1 ст. 334: его преимущественное право перед другими кредиторами и на страховое возмещение, если предмет залога поврежден или утрачен. При этом не имеет значения, в пользу кого застрахован предмет залога: прежде всего за счет страхового возмещения удовлетворяются требования залогодержателя. Не влияет также то обстоятельство, у кого предмет залога находился: залогодателя или залогодержателя (при закладе). Однако если его утрата или повреждение наступили по причинам, за которые залогодержатель отвечает (например, если предмет залога содержался у него в неохраняемом складском помещении и был похищен, если предмет заклада разрушился в процессе неправильной эксплуатации), то данное правило не действует.

Залог, упомянутый в ст. 334-358 ГК, следует отличать от залога для целей налогообложения (ст. 73 НК): в последнем случае залог обеспечивает лишь исполнение обязанности по уплате налогов и сборов. См. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации. (Т. 1). М.: Экзамен, 2005.

3. Закон об ипотеке, упомянутый в п. 2 ст. 334, принят 16.07.1998 (в него внесены серьезные изменения Законом N 306 от 30.12.08 и вступили в силу с 11.01.09). Он установил, что:

а) по договору о залоге недвижимости (договору об ипотеке) залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества залогодателя преимущественно перед другими его кредиторами, если иное не установлено федеральным законом. Залогодателем может быть сам должник или третье лицо. При ипотеке, возникающей из закона, применяются правила о залоге в силу договора о залоге, если законом не установлено иное (ст. 1);

б) ипотекой обеспечивается исполнение обязательства по кредитному договору, по договору займа, иного обязательства (в т.ч. основанного на договорах купли-продажи, аренды, подряда и др. - ст. 2);

в) по договору ипотеки может быть заложено недвижимое имущество (в т.ч. земельные участки, предприятия, жилые дома, квартиры, дачи, гаражи, воздушные и морские суда), права на которое зарегистрированы в установленном порядке (ст. 5). Не допускается ипотека имущества, на которое в соответствии с законом нельзя обратить взыскание. Предметом ипотеки может быть также право аренды недвижимости (ст. 6);

г) при ипотеке имущества, являющегося общей совместной собственностью, необходимо письменное согласие всех собственников (ст. 7);

д) при ипотеке незавершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества. В случаях, если проведение оценки является обязательным в силу закона, отчет об оценке имущества, относящегося к предприятию, также является обязательным приложением к договору (ст. 9, 70 Закона об ипотеке).

Закон об ипотеке подробно регламентирует также: закладную (ст. 13-18; см. также коммент. к ст. 338 ГК); порядок заключения договора ипотеки и его содержание (ст. 8-12; см. также коммент. к ст. 339 ГК); государственную регистрацию ипотеки (ст. 19-28; см. также коммент. к ст. 131, 164, 339 ГК); обеспечение сохранности имущества, заложенного по договору ипотеки (ст. 29-36; см. также коммент. к ст. 343, 344 ГК); переход прав на предмет ипотеки к другим лицам, обременение этого имущества правами других лиц (ст. 37-42; см. также коммент. к ст. 348, 353, 354 ГК); последующую ипотеку (ст. 43-46; см. также коммент. к ст. 342 ГК); уступку прав по договору ипотеки, передачу и залог закладной (ст. 47-49; см. также коммент. к ст. 355, 356 ГК); обращение взыскания на имущество, заложенное по договору ипотеки (ст. 50-55.1; см. также коммент. к ст. 348, 349 ГК); реализацию заложенного имущества, на которое обращено взыскание (ст. 56-61; см. также коммент. к ст. 350 ГК); особенности ипотеки земельных участков (ст. 62-68), предприятий, зданий, сооружений (ст. 69-73), жилых домов и квартир (ст. 74-78).

Следует учесть, что правила Закона о залоге (в редакции от 30.12.08) применяются постольку, поскольку они не противоречат нормам ГК и самого Закона об ипотеке. Нормы ГК применяются к ипотеке в той мере, в которой Законом об ипотеке не установлено иное. Нормы других законов посвященных залогу подлежат применению лишь в той мере, в какой они не противоречат нормам ГК и нормам Закона об ипотеке. См. об этом также п. 3 Обзора N 67.

4. Комментируемая статья исходит из того, что залог возникает в силу договора. Иначе говоря, стороны сами свободны в выборе данного способа исполнения обязательства. Однако в ряде случаев залог возникает и на основании закона. При этом в законе должно быть указано, какое имущество может служить предметом залога и для обеспечения какого конкретного обязательства необходим такой залог. Примером может служить ст. 341 Таможенного кодекса, которая регулирует возникновение залога для обеспечения уплаты таможенных платежей, НДС, акцизов. Предметом залога могут служить транспортные средства, товары (см. также коммент. к ст. 488, 587, 615, 631, 694, 912, 996, 1019, 1022 ГК).

Статья 335. Залогодатель

1. В комментируемой статье в обобщенном виде изложены требования, предъявляемые законом к залогодателю:

он должен быть собственником предмета залога или владеть им на праве хозяйственного ведения. При этом права последнего ограничены необходимостью получить согласие собственника в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 295 ГК (см. коммент. к ней). Комментируемая статья не предусматривает, что залогодателями могут быть учреждения, иные лица, владеющие имуществом на праве оперативного управления;

не всякое лицо может заложить вещь, а лишь то, которое стало на момент возникновения залога должником по конкретному (основному) обязательству. Дело в том, что залог существует лишь в той мере, в какой он возник в связи с основным обязательством; с его прекращением теряет силу и залог (п. 1 ст. 352 ГК);

третье лицо (которое упомянуто в п. 1 ст. 335) - это любое лицо, которое не является должником по основному обязательству, но, выступая в интересах должника, отдает в залог свое имущество, чем обеспечивает исполнение должником этого обязательства (например, одна коммерческая организация может заложить свое имущество в обеспечение кредита, выданного банком другому ЮЛ). Однако и это третье лицо должно быть собственником имущества или владеть им на праве хозяйственного ведения. См., например, ст. 1 Закона об ипотеке.

2. Поскольку предметом залога выступают имущественные права (см. об этом коммент. к ст. 128, 336 ГК), залогодателем может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право (например, лицо, имеющее право аренды, может его заложить - п. 4 ст. 6 Закона об ипотеке).См. также ст. 18 Закона о ГУП.

Однако залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия собственника (лица, владеющего вещью на праве хозяйственного ведения), если законом или договором аренды не предусмотрено иное (ст. 6 Закона об ипотеке, см., например, ст. 267, 270 ГК).

ВАС РФ разъяснил, что выдача собственного простого векселя должником кредитору по основному обязательству не может осуществляться на основании договора о залоге (п. 7 Обзора N 67).

Статья 336. Предмет залога

1. Комментируемая статья перечисляет вещи и имущественные права, которые не могут служить предметом залога. При этом круг таких предметов характеризуется значительно полнее, нежели в ст. 4 Закона о залоге. Не могут быть предметом залога:

вещи, изъятые из оборота (например, сильнодействующие яды, радиоактивные и химические вещества, отнесенные к боевым и отравляющим). Перечень их определен Указом Президента РФ от 22.02.1992 N 179 "О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена", рядом других актов (см. коммент. к ст. 129 ГК);

требования, неразрывно связанные с личностью кредитора (об алиментах, о возмещении вреда здоровью и т.д.) (см. об этом коммент. к ст. 150-152 ГК);

иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом (например, право оперативного управления имуществом - ст. 296 ГК, сервитут - п. 2 ст. 275 ГК).

2. Закон может запретить залог отдельных видов имущества. В частности, это касается:

имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания (см. о перечне такого имущества коммент. к ст. 24 ГК), имущества, находящегося за пределами Российской Федерации;

имущества, отнесенного к культурным ценностям (см. об этом коммент. к ст. 240 ГК).

Кроме того, закон ограничивает возможность залога:

недвижимости, относящейся к федеральной собственности (см. коммент. к ст. 214 ГК);

имущества, находящегося в совместной собственности (оно может быть отдано в залог лишь с согласия всех собственников - ст. 253 ГК, ст. 7 Закона об ипотеке);

имущества образовательных учреждений (ст. 1 Федерального закона от 16.05.1995 N 74-ФЗ "О сохранении статуса государственных и муниципальных образовательных учреждений и моратории на их приватизацию").См. также ст. 5 Закона N 201, ст. 35 федерального закона от 22.07.05 N 116-фз "Об особых экономических зонах в РФ", ст. 22 Закона об ООО, ст. 1.2 Закона о недрах, ст. 3 федерального закона от 21.07.05 от 21.07.05 N 115-фз "О концессионных соглашениях", ст. 49 федерального закона от 30.12.04 N 215 "О жилищных накопительных кооперативах".

3. Анализ судебной практики применения ст. 336 показывает, что:

1) при отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным (п. 2 Обзора N 26);

2) предмет залога не может быть определен как "денежные средства, находящиеся на банковском счете", ибо "безналичные деньги" не могут быть реализованы с публичных торгов (п. 3 Обзора N 26);

3) использование в качестве предмета залога векселя, по которому имеется лишь одно обязанное лицо, не противоречит законодательству (п. 1 Обзора N 67);

4) предметом договора о залоге может быть вексель, по которому залогодержатель является одним из должников (п. 8 Обзора N 67).

Статья 337. Обеспечиваемое залогом требование

1. Комментируемая статья посвящена характеристике требования, обеспечиваемого залогом. Она:

а) определяет объем обеспечиваемого залогом требования. При этом установлено, что нужно исходить из того объема требования, какой сложился к моменту его удовлетворения. Перечень его элементов (проценты, неустойка, убытки и т.п.) не носит исчерпывающего характера. Обеспечиваемое залогом требование может включать и возмещение морального вреда, и упущенную выгоду, и т.д. Хотя в ст. 337 говорится лишь об обеспечении залогом при просрочке исполнения обязательства, все же следует учесть, что залог охватывает и другие случаи неисполнения обязательства (например, в договоре банковской ссуды - возврат суммы денег должником, в договоре ренты - обеспечение выплаты ренты - см., например, коммент. к ст. 587, 615, 631 ГК);

б) предусматривает общее правило, которым нужно руководствоваться лишь в случаях, если стороны ни в основном обязательстве, ни в договоре залога не установили иной (больший или меньший) объем требований.

2. Убытки, упомянутые в ст. 330 ГК, охватывают как реальный ущерб, так и упущенную выгоду (см. об этом коммент. к ст. 15, 393 ГК), а иногда взыскиваются сверх суммы неустойки (см. об этом коммент. к ст. 394 ГК). О расходах, связанных с содержанием заложенной вещи, см. коммент. к ст. 343 ГК. Расходы по взысканию, упомянутые в ст. 337, подразумевают издержки на переписку, получение консультаций, уплату судебных пошлин, оплату труда экспертов и т.д.

3. Хотя неустойка сама является способом обеспечения обязательства (см. об этом коммент. к ст. 330 ГК), тем не менее залогом может быть обеспечено требование, включающее в себя и неустойку. Такой вывод подтверждается анализом ст. 336, 337 ГК. См. также ст. 3 Закона об ипотеке.

Статья 338. Залог без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю

1. Пункт 1 ст. 338 исходит из такого общего правила, что заложенное имущество остается у залогодателя. Это означает, что залогодатель (если иное не установлено договором либо не вытекает из существа залога) вправе:

не только владеть, но и пользоваться предметом залога (п. 1 ст. 346 ГК);

распоряжаться предметом залога (п. 2 ст. 346 ГК);

отдавать его с последующим залогом (ст. 342 ГК);

предъявлять виндикационный или негаторный иск (ст. 301, 304 ГК);

заменять предмет залога (ст. 345 ГК).

Если предмет залога остается у залогодателя, это возлагает на него ряд обязанностей, в частности, он:

обязан содержать и обеспечивать сохранность предмета залога (ст. 344 ГК);

несет риск случайной гибели или повреждения заложенного имущества (ст. 344 ГК);

несет расходы по восстановлению предмета залога в случае его порчи, повреждения, иного ухудшения состояния;

обязан допускать залогодержателя к предмету залога для проверки его сохранности, состояния;

обязан представлять залогодержателю информацию, предусмотренную договором или законом (ст. 342 ГК).

Стороны в договоре о залоге могут предусмотреть, что его предмет будет передан залогодержателю, однако это не может касаться предмета ипотеки или товаров в обороте - они всегда должны оставаться у залогодателя.

2. Иногда, хотя предмет залога и остается у залогодателя, тем не менее возможности пользования и распоряжения этим предметом у последнего практически отсутствуют, т.к. залогодержатель оставляет имущество у залогодателя под своей печатью либо под замком. В связи с этим сужается не только круг прав залогодателя (он не может использовать вещь, например, для осуществления предпринимательской деятельности, не вправе заменять ее, отчуждать ее), но и круг обязанностей залогодателя. Но даже в этом случае залогодатель сохраняет право завещать предмет залога (ст. 346 ГК). По смыслу ст. 338 и из существа предмета залога также можно сделать вывод, что предмет ипотеки и заложенные товары в обороте (за исключением случая, упомянутого в п. 4 ст. 357 ГК) не могут быть опечатаны залогодержателем или оставлены у залогодателя под замком.

3. Так называемый твердый залог предусматривает оставление его предмета у залогодателя, но с наложением знаков залогодержателя, свидетельствующих о том, что имущество находится под залогом. Залогодержатель вправе по своему выбору избрать любые знаки, которые индивидуализируют предмет залога. В то же время это не могут быть знаки, которые причиняют ущерб предмету залога, ведут к его порче, ухудшению его качества, ставят его под угрозу повреждения или гибели (например, нельзя помечать предметы несмываемой краской).

4. С учетом того, что при ипотеке передача залогодержателю недвижимости невозможна, ст. 13 Закона об ипотеке предусматривает:

права залогодержателя могут быть удостоверены закладной (п. 1);

закладная является именной ценной бумагой (п. 2). Она предоставляет залогодержателю право на исполнение по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой (без предоставления других доказательств существования этого обязательства). Закладная также удостоверяет право залога на указанное в договоре ипотеки имущество;

составление закладной не допускается при ипотеке предприятия, леса, участка земли сельскохозяйственного назначения, прав аренды на эти объекты. Нельзя применять закладную и при обеспечении денежного обязательства, сумма долга по которому не определена (п. 4);

закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществлявшим государственную регистрацию ипотеки (п. 5).

В соответствии с Законом об ипотеке:

любой законный владелец закладной вправе потребовать от госоргана (осуществлявшего государственную регистрацию ипотеки) зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ст. 16);

определен порядок внесения изменений в закладную, ее аннулирования (ст. 13);

установлен перечень сведений, которые обязательно должны быть указаны в закладной (ст. 14);

предусмотрено, что при осуществлении своих прав владелец закладной обязан предъявить ее должнику или залогодателю. В случае передачи закладной в депозит нотариуса должник обязан исполнить свое обязательство также внесением долга в депозит нотариуса (ст. 17);

регламентируется процедура восстановления прав по утраченной закладной (ст. 18).

5. Если договором о залоге не предусмотрено иное, то предмет залога может быть передан во временное владение или пользование третьему лицу. Однако в этом случае залогодатель несет те же обязанности (по обеспечению сохранности, содержания имущества, по представлению информации залогодержателю и т.п. обязанности, упомянутые выше). Это связано с тем, что в соответствии с п. 3 ст. 338 предмет залога считается оставленным у залогодателя. Причем залогодержатель и третье лицо, которому он предоставил во временное владение и пользование предмет залога, сами (без участия залогодержателя) должны урегулировать споры, связанные с предметом залога.

6. В п. 4 ст. 338 речь идет об особом виде залога. В данном случае предметом залога является имущественное право (которое выступает способом обеспечения исполнения обязательства), причем это право удостоверено ценной бумагой. По смыслу ст. 338 сам залогодатель, по общему правилу, решает, передать ли ценную бумагу (удостоверяющую имущественное право, служащее предметом залога) залогодержателю или передать ее в депозит нотариуса.

Если в договоре не предусмотрено, что залогодатель обязан передать именно залогодержателю упомянутую ценную бумагу, то последний не вправе настаивать, чтобы она была передана ему, а не в депозит нотариуса. Иначе говоря, залогодатель считается надлежащим образом исполнившим свою обязанность по передаче ценной бумаги, если он передает ее в депозит нотариуса. См. также ст. 87 ОЗН.

Статья 339. Договор о залоге, его форма и регистрация

1. Договор залога должен быть заключен в письменной форме. Это означает, что он составляется в виде отдельного документа, подписанного сторонами. Однако письменная форма договора будет соблюдена, если договор залога заключен путем обмена письмами, телеграфными посланиями и т.п., но при этом необходимо, чтобы была возможность достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (ст. 434 ГК). Если в тексте основного обязательства (основного договора), которое обеспечивается залогом, будет пункт, касающийся залога, то и в этом случае требуемая письменная форма договора залога считается соблюденной.

В п. 2 ст. 339 указаны случаи, когда договор залога должен иметь письменную форму, заверенную нотариусом:

если это договор залога недвижимости (ст. 10 Закона об ипотеке);

если основное обязательство, которое обеспечено залогом движимого имущества, подлежит нотариальному удостоверению (например, если гражданин под залог телевизора дает взаймы своему соседу 5 тыс. руб. и стороны решили заверить договор займа у нотариуса);

если основное обязательство, которое обеспечено залогом имущественных прав (требований), подлежит нотариальному удостоверению;

в иных случаях, установленных законодательством (см. коммент. к ст. 131, 163, 164, 223, 584 ГК).

2. В п. 1 ст. 339 названы существенные условия договора залога, которые должны обязательно быть включены в текст договора. В частности, необходимо, чтобы в нем было указано, у кого из сторон находится предмет залога. Если он передается залогодержателю, такой договор залога называется закладом.

Законом N 213 (он вступил в силу с 1 января 2005 г.) в п. 2 ст. 339 внесено существенное уточнение: нотариальному удостоверению подлежит только договор о залоге движимого имущества, или прав на имущество в обеспечение обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен. С 1 января 2005 г. ипотека обязательному нотариальному удостоверению не подлежит.

3. Особый порядок заключения договора залога установлен для договора ипотеки - этот договор необходимо зарегистрировать в установленном порядке.

В соответствии с Законом об ипотеке:

в договоре ипотеки должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Кроме того, необходимо указать право (право собственности, хозяйственного ведения), в силу которого предмет ипотеки принадлежит залогодателю, и наименование госоргана, зарегистрировавшего такое право (ст. 9);

если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре необходимо определить периодичность и размеры соответствующих платежей (ст. 9);

если право залогодержателя удостоверяется закладной, это должно быть отражено в договоре (ст. 9);

договор ипотеки подлежит нотариальному удостоверению (до 1 января 2005 г. см. выше) и государственной регистрации; в противном случае такой договор считается ничтожным (ст. 10);

государственная регистрация ипотеки осуществляется учреждением юстиции по месту нахождения недвижимости - предмета ипотеки. Для этого необходимо представить заявление, письменный договор ипотеки, документ об уплате регистрационного сбора, иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ст. 19, 20).При этом необходимо руководствоваться ст. 29 Закона о недвижимости.

4. Статья 339 не предусматривает (в отличие от ст. 40 Закона о залоге) государственной регистрации залога автотранспортных средств. Государственной регистрации подлежит только договор о залоге недвижимости (ипотека) (п. 1 Обзора N 26);

При отсутствии в договоре залога соглашения о предмете залога, его оценке, существе, размере и сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, договор о залоге не может считаться заключенным (п. 2 Обзора N 26).

Условия договора о залоге ценных бумаг, индивидуализирующие его предмет, могут оформляться несколькими взаимосвязанными документами (п. 4 Обзора N 67).

Договор о залоге бездокументарных ценных бумаг не подлежит государственной регистрации (п. 11 Обзора N 67).

5. П. 5 был введен в ст. 339 Законом N 306 от 30.12.08 и вступил в силу с 11.01.09. Установлено, что законом (см. например, Закон о ценных бумагах) могут быть предусмотрены необходимость осуществления учета и (или) регистрации договоров о залоге (либо залогов в силу закона) отдельных объектов движимого имущества.

См. также Вестник ВАС РФ, 2001, N 12, с. 43; 2005, N 3, с. 64, N 4, с. 73.

Статья 340. Имущество, на которое распространяются права залогодержателя

1. Статья 340 характеризует права залогодержателя на имущество, переданное ему в залог. Следует обратить внимание на то, что права залогодержателя, предусмотренные договором о залоге и законом (см., например, ст. 343, 346, 347 ГК), распространяются:

на все имущество целиком, т.е. на все составные его части (если вещь сложная);

на вещи, которые являются принадлежностью главной вещи - предмета залога (см. об этом коммент. к ст. 135 ГК). Однако это общее правило. Стороны в договоре могут установить, что залогодержатель имеет право залога только на главную вещь (т.е. сам предмет залога), но не на принадлежность (например, если предметом залога является вино, то цистерна, где оно находится, может быть по договору исключена из-под залога);

в случаях, предусмотренных договором, - и на полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию, доходы (см. коммент. к ст. 136, 248 ГК).

2. По общему правилу, установленному п. 2 ст. 340, при ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все имущество этого предприятия (комплекса), в частности, на:

все принадлежащее предприятию на праве собственности или хозяйственного ведения движимое и недвижимое имущество;

все принадлежащие предприятию нематериальные блага и исключительные права, в т.ч. патенты, лицензии;

полученные доходы предприятия, приобретенное им имущество, произведенные залогодателем улучшения, а также приобретенные предприятием в период ипотеки долги (ст. 69, 70 Закона об ипотеке).

В состав движимого имущества, передаваемого в ипотеку предприятия, входят: неустановленное оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, инструменты, приборы, автомототранспортные средства и т.д.

В состав недвижимого имущества, упомянутого в ст. 340, входят: здания, сооружения, установленное оборудование и т.д. Следует обратить внимание на ряд особенностей ипотеки предприятия:

ипотекой предприятия может быть обеспечено денежное обязательство, сумма которого составляет не менее 50% стоимости имущества предприятия;

не допускается обременение ипотекой предприятия, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве либо принято решение о ликвидации или реорганизации;

передача предприятия в ипотеку допускается при наличии согласия собственника имущества этого предприятия или уполномоченного им органа либо на основании решения органа, уполномоченного учредительными документами этого ЮЛ;

ипотекой предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не менее чем через год после заключения договора ипотеки;

обязательными приложениями к договору ипотеки предприятия являются: акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора (ст. 70, 71 Закона об ипотеке). После вступления в силу Федерального закона от 09.11.2001 N 143-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (т.е. с 13.11.2001) приложением к договору ипотеки является также отчет об оценке имущества (если такая оценка является обязательной в силу закона), передаваемого в залог.

При ипотеке предприятия у залогодержателя возникают дополнительные права: по общему правилу без его разрешения залогодатель не вправе совершать сделки, направленные на отчуждение предприятия, а также реорганизовать его; он также вправе обратиться в суд с требованием о введении ипотечного контроля за деятельностью залогодателя (если, например, действия последнего ведут к банкротству предприятия - ст. 72 Закона об ипотеке). См. также коммент. к ст. 334 ГК.

3. Пункт 3 ст. 340 устанавливает определенные особенности ипотеки здания или сооружения:

а) такая ипотека допускается только с одновременной ипотекой земельного участка, на котором оно находится;

б) оформляется единый договор ипотеки на здание, сооружение и земельный участок. Статья 340 уже не предусматривает возможности заключения отдельных закладных и на здание, и на участок;

в) до 03.07.07 была возможна ипотека здания (сооружения) и части земельного участка, функционально обеспечивающей этот объект. О том, какая часть земельного участка функционально обеспечивает здание, сооружение, можно судить лишь в каждом конкретном случае, исходя из анализа всех обстоятельств. При этом, если залогодатель не являлся одновременно собственником и здания, и земельного участка, то залог здания не допускался или допускался с согласия собственника земельного участка, если иное не установлено законом или договором (см. об этом коммент. к ст. 271 ГК). Законом N 118 от 26.06.07 - данные положения из п. 3 ст. 340 - исключены.

Ипотека здания (сооружения), находящегося на земельном участке, предоставленном в аренду залогодателю, допускается лишь путем одновременной ипотеки (по одному и тому же договору) также и права аренды (ст. 69 Закона об ипотеке).

4. До 1 января 2005 г. залогодержатель по общему правилу не имел права залога на здание, сооружение при ипотеке земельного участка. Однако это правило ст. 340 не распространялось на другие объекты недвижимости (например, многолетние насаждения). Кроме того устанавливалось, что в случае обращения взыскания на этот земельный участок у залогодателя (как лица, которое остается собственником здания, сооружения) возникает сервитутное право на ту часть земельного участка, которая необходима для использования здания, сооружения по целевому назначению (см. об этом коммент. к ст. 274, 275 ГК). Залогодержатель и залогодатель были вправе в договоре ипотеки земельного участка предусмотреть, что право залога залогодержателя распространяется и на здание, сооружение. В этом случае необходимо было составить единый договор (ст. 64 Закона об ипотеке).

После 1 января 2005 г. (в связи с вступлением в силу Закона N 213) установлено, что по общему правилу при ипотеке земельного участка право залога распространяется и на указанные выше объекты (если договором не установлено иное условие). Однако при наличии в договоре такого условия залогодатель (при обращения взыскания на участок) сохраняет право сервитута на ту часть участка, которая необходима для использования здания (сооружения). Условия пользования этой частью земельного участка определяются соглашением (оно заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации, как обременение: иное противоречило бы ст. 131 ГК) залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом.

5. Если на земельный участок, обремененный ипотекой, в установленном порядке было обращено взыскание (ст. 260, 349 ГК), то к его приобретателю переходят права и обязанности залогодателя, которые последний имел в отношении собственника здания (сооружения), находящегося на этом земельном участке.

6. В п. 6 ст. 340 регулируется особый случай залога. Дело в том, что по общему правилу залогом обеспечивается действительное обязательство, которое существовало в момент заключения договора залога (п. 1 ст. 334 ГК). Иначе говоря, залог - это способ обеспечения исполнения реально возникшего обязательства.

В ст. 4 Закона о залоге содержится иное правило: залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем, при условии, если стороны договорятся о размере обеспечения залогом таких требований (п. 3). Безусловно, такое правило больше соответствовало бы реалиям рыночной экономики.

Учитывая это, п. 6 ст. 340 предоставил стороне в договоре залога право установить залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем. Аналогичное правило может быть предусмотрено и законом (если залог возникает не в силу договора, а в силу закона). Анализ п. 6 ст. 340 позволяет сделать два важных вывода:

залогом может быть обеспечено требование, которое возникнет в будущем, если стороны это предусмотрели в договоре (по конкретному обязательству);

допускается также залог вещей и имущественных прав (например, права аренды, права пользования имуществом - см. также п. 3 ст. 335 ГК), которые залогодатель не имеет в момент заключения договора залога, но которые он приобретет в будущем. О судебной практике см. Вестник ВАС РФ, 1999, N 2, с. 58. См. также коммент. к ст. 488, 587.

ВАС РФ обратил внимание судов на то, что в соответствии с п. 6 ст. 340 право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества (п. 4 Обзора N 26).

Статья 341. Возникновение права залога

1. Комментируемая статья устанавливает общее правило о том, что право залога возникает с момента заключения договора. Договор считается заключенным в момент, когда залогодатель получит согласие залогодержателя о принятии предмета залога и будут согласованы иные существенные условия договора (см. об этом коммент. к ст. 432, 433, 435, 438 ГК). При этом необходимо соблюсти письменную форму договора залога (п. 2 ст. 339 ГК), иначе он будет недействительным. В тех случаях, когда договор залога подлежит государственной регистрации (например, при ипотеке), дополнительным условием, необходимым для признания договора заключенным, является выполнение требования о государственной регистрации договора; именно с момента регистрации договор считается заключенным и возникает право залога (п. 3 ст. 433 ГК, ст. 10, 20 Закона об ипотеке).

2. Если предмет залога подлежит передаче залогодержателю (например, при закладе), то ни подписание договора, ни придание ему обусловленной формы, ни регистрация его в установленном порядке (т.е. то, что в ст. 433 ГК называется моментом заключения договора) еще не означают, что право залога возникло. Лишь с момента передачи залогодержателю предмета залога возникает в данном случае право залога.

3. Договором о залоге стороны могут определить и иной момент возникновения залога. Например, при получении банковского кредита стороны в договоре могут указать, что право залога на станки, принадлежащие залогодателю, возникнет только после поступления денежных средств на расчетный счет залогодателя.

О праве залога на товары в обороте см. коммент. к ст. 357 ГК.

ВАС РФ, в частности, разъяснил, что право залога на бездокументарные ценные бумаги возникает с момента его фиксации в установленном порядке (п. 13 Обзора N 67).

Статья 342. Последующий залог

1. Комментируемая статья впервые дает легальное определение последующего залога: это залог, предметом которого является имущество, уже обремененное другим залогом, допускаемый постольку, поскольку он не запрещен предшествующим договором о залоге и предусматривающий удовлетворение требований залогодержателя после удовлетворения требований залогодержателя по предшествующему договору о залоге.

2. Следует обратить внимание на ряд особых правил, содержащихся в ст. 342:

последующий залог по общему правилу допускается всегда. Лишь в случаях, когда это прямо запрещено предшествующими договорами залога, он исключен (в Законе о залоге было сказано, что последующий залог допускается, если иное не предусмотрено не только предшествующими договорами о залоге, но и законом); аналогичные правила содержит ст. 43 Закона об ипотеке;

в п. 1 ст. 342 речь идет о последующем залоге любого имущества. Иначе говоря, правила ст. 342 распространяются и на случаи, когда предметом залога является имущественное право (см. об этом п. 1 ст. 336 ГК); не допускается последующая ипотека, предусматривающая составление и выдачу закладной (п. 5 ст. 43 Закона об ипотеке);

залогодержателем по последующему залогу может быть то же лицо, которое является залогодержателем по предшествующему договору о залоге. Дело в том, что ст. 342 регулирует случаи, когда предметом, уже обремененным одним залогом, обеспечиваются еще и другие требования. Однако в п. 1 ст. 342 вовсе не сказано, что эти другие требования должны принадлежать другому залогодержателю, а не тому лицу, которое уже является залогодержателем по предшествующему договору залога. Это вытекает и из смысла п. 4 ст. 43 Закона об ипотеке, который допускает возможность заключения последующего и предыдущего договоров ипотеки между одними и теми же лицами.

3. При последующем залоге к обычным обязанностям залогодателя (см. об этом коммент. к ст. 334, 335, 343 ГК) добавляется обязанность сообщать каждому последующему залогодержателю сведения о предшествующих залогах на это имущество. Круг сведений, которые залогодатель должен сообщить залогодержателю, определен в п. 1 ст. 339 ГК (о предмете залога, его оценке, существе, размере и сроке исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом, сведения о том, у кого из сторон находится предмет залога). Анализ п. 2 ст. 342 позволяет сделать вывод, что залогодатель должен также сообщить залогодержателю сведения о том, что предшествующий договор залога не запрещает последующий залог.

Закон не устанавливает обязательную письменную форму сообщения сведений, однако с учетом того, что последующий залог - суть письменная сделка и возможны споры об очередности и объеме удовлетворения требований разных залогодержателей, сообщение должно быть письменным. Этот вывод основан на систематическом анализе ст. 158-165, 434, 452 ГК. Сообщение о последующей ипотеке также должно иметь письменную форму (ст. 9, 44, 45 Закона об ипотеке).

4. Следует обратить внимание на то, что ст. 342 не возлагает теперь на залогодателя ведение книги записи залогов (это было предусмотрено в ст. 18 Закона о залоге), что затрудняет возможность проконтролировать наличие предшествующего залога (см. также ст. 357 ГК). Однако залогодатель, который не сообщил залогодержателю о предшествующих залогах, отвечает за причиненные этим убытки. О необходимости ведения такой книги см. коммент. к ст. 357 ГК.

В данном случае вина залогодателя предполагается (п. 2 ст. 401 ГК), т.к. нет оснований считать, что он действовал добросовестно (наоборот, он умышленно скрыл от залогодержателя сведения о предшествующих залогах). Залогодателю (ответчику) придется самому доказывать свою невиновность в несообщении залогодержателю упомянутых сведений.

Если залогодержателем по последующему или и предшествующему залогам является одно и то же лицо, нет надобности представлять упомянутые сведения.

5. В соответствии с п. 5 (он введен в ст. 342 Законом N 306 от 30.12.08 и вступил в силу с 11.01.09) при обращении взыскания по требованиям обеспеченным последующим залогом можно одновременно требовать и досрочное исполнение обеспеченного залогом обязательства и обращать взыскание на данное заложенное имущество (в т.ч. по требованиям которые обеспечены предшествующим залогом, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил). Если залогодержатель по предшествующему залогу не воспользовался таким правом (независимо от причины), то имущество (на которое обращено взыскание по требованиям обеспеченным последующим залогом) переходит к приобретателю (например, к залогодержателю по последующему залогу, к покупателю этого имущества при реализации его с торгов и др. см.об этом комментарий к ст. 349, 350 ГК) в качестве имущества, обремененного предшествующим залогом.

Статья 343. Содержание и сохранность заложенного имущества

1. По общему правилу комментируемая статья возлагает обязанности, упомянутые в п. 1 ст. 343, на ту из сторон, у которой находится заложенное имущество. Этим ст. 343 отличается от Закона о залоге, исходившего из того, что подобные обязанности должна выполнять сторона, на которую они возложены законом или договором о залоге (ст. 9, 35-38). Тем не менее стороны в договоре залога могут установить, например, что все эти обязанности будет нести залогодатель, несмотря на то, что вещь передана залогодержателю (или наоборот). То есть ст. 343 предусматривает широкие права сторон. Иногда закон сам четко и однозначно исполнение той или иной обязанности возлагает на конкретную сторону (например, ломбард обязан страховать имущество - ст. 358 ГК, залогодатель вести книгу залогов товаров в обороте - ст. 357 ГК).

2. В любом случае имущество, переданное в залог, страхуется за счет залогодателя. Стоимость вещи (а она определяет объем страхования) устанавливается исходя из ее реальной рыночной стоимости (см. об этом коммент. к ст. 61, 94, 226 ГК). Если полная стоимость предмета залога превышает размер обеспеченного залогом требования, то имущество может быть застраховано и на меньшую сумму, но в любом случае она не может быть ниже размера требования. Поскольку залогодержатель, у которого находится предмет залога, по общему правилу обязан страховать его (хотя и за счет залогодателя), он вправе застраховать его и на полную сумму, даже если стоимость имущества превышает размер требования. Дело в том, что в подп. 1 п. 1 ст. 343 установлен лишь нижний предел размера страхования. Верхним же пределом в данном случае является полная стоимость предмета залога.

3. К мерам, необходимым для обеспечения сохранности заложенного имущества (упоминаемым в подп. 2 п. 1 ст. 343), в частности, относятся меры, направленные против кражи, грабежа, иных форм хищений имущества; по техническому обслуживанию и ремонту имущества (например, транспортных средств, бытовых приборов); по уходу и поддержанию имущества в надлежащем состоянии (например, покрытие станков, оборудования смазкой, зачищение и устранение ржавчины, покраска); по предоставлению прокорма животным, их ветеринарному обслуживанию и т.д.

Частным случаем подобных мер является обеспечение защиты предмета залога от предъявления требований со стороны третьих лиц (об обращении взыскания на имущество, о передаче его и т.д.). Видами защиты могут быть и охрана, и судебная защита, и возражения против требований, и т.д. Аналогичные правила установлены и в ст. 33 Закона об ипотеке.

4. Обязанность уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества следует понимать (по смыслу ст. 343) так: лицо, у которого вещь находится, должно по возможности письменно проинформировать другую сторону о возникшей угрозе. Дело в том, что такое уведомление может повлечь изменение, а может, и прекращение такой письменной сделки, как договор залога. А если сделка совершена в письменной форме, то и изменения ее должны иметь такую же форму (см. об этом коммент. к ст. 158-165, 434, 438, п. 1 ст. 452 ГК). Кроме того, если уведомление направлено в устной форме, то придется еще доказывать, что лицо эту свою обязанность исполнило.

5. Стороны вправе проверять:

количество заложенного имущества. Оно должно быть не менее обусловленного в договоре (в приложениях к нему: накладных, складских расписках, в реестрах и т.п.). Документы, которые могут быть истребованы проверяющей стороной, это, например, документы, применяемые в бухгалтерском учете (ведомости, журналы, ордера, реестры, квитанции, иные документы первичной бухгалтерской отчетности, отвечающие требованиям ст. 9 Закона о бухучете), это книги записи залогов (см. об этом ст. 357 ГК), инвентарные карточки и т.д. Фактическое установление количества заложенного имущества определяется подсчетом, визуальным осмотром, измерением веса, определением объема и т.д.;

состояние заложенного имущества. При этом стороны могут ограничиться простой проверкой степени сохранности имущества, а могут провести лабораторные анализы, взять пробы, привлечь экспертов, провести испытания, которые позволят определить реальное состояние имущества;

условия хранения имущества. При этом проверяется, например, выдерживается ли температурный режим хранения, проветривается ли помещение, где предмет залога хранится, сохранность пломб, печатей, наложенных стороной. Такие же правила предусмотрены в ст. 34 Закона об ипотеке.

6. По смыслу п. 3 ст. 343 грубыми нарушениями обязанностей являются действия (бездействие), которые создают реальную угрозу утраты или повреждения заложенного имущества (например, дорогостоящие импортные телевизоры хранятся на складе под открытым небом, транспортные средства - не в гаражах, охраняемых стоянках, а на улице, без присмотра, не осуществляется ремонт здания - ст. 35 Закона об ипотеке).

Относится ли то или иное нарушение к грубым, можно установить лишь на основании анализа конкретной ситуации. Нужно также обратить внимание, что п. 3 ст. 343 дает право досрочного прекращения залога лишь залогодателю. Залогодержатель может (если вещь находится у залогодателя) требовать лишь устранения этих нарушений, однако правом досрочного прекращения залога ст. 343 его не наделяет.

Статья 344. Последствия утраты или повреждения заложенного имущества

1. Поскольку залогодатель продолжает оставаться собственником вещи (даже если передает ее залогодержателю), то и риск случайной гибели, повреждения заложенного имущества несет он (см. об этом ст. 211 ГК). То же правило действует в отношении заложенного имущества, которым залогодатель владеет на праве хозяйственного ведения (ст. 335 ГК). Случайной является гибель (или повреждение) вещи, которая наступила по причине непредвиденных обстоятельств, помимо воли сторон (например, если в склад, в котором хранилось имущество, попала молния, если хранящиеся на открытой стоянке автомобили побило градом). Однако в договоре залога может быть оговорено, что риск случайной гибели имущества несет залогодержатель (например, п. 1 ст. 36 Закона об ипотеке).

2. Вина залогодержателя (которому был передан предмет залога) за утрату или повреждение заложенного имущества (полностью или частично) предполагается, пока он не докажет обратное. Он освобождается от ответственности за утрату, гибель предмета залога лишь постольку, поскольку ему удастся доказать, что он проявлял должную степень заботливости и осмотрительности, какие требовались от него по характеру как договора залога, так и условий обеспечения сохранности предмета залога и его целостности, и принял все меры по надлежащему исполнению возложенных обязанностей.

3. Если залогодержателю не удастся доказать свою невиновность, он отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости (она определяется исходя, например, из стоимости его приобретения залогодателем по рыночным ценам, из остаточной стоимости с учетом износа - см. коммент. к ст. 239, 358, 393 ГК), а не той стоимости, на которую предмет залога был оценен при передаче его залогодержателю (сторонами самостоятельно, с помощью экспертов и т.д.). Точно так же, если имущество повреждено и стоимость его восстановления составила, например, 20 тыс. руб., залогодержатель несет ответственность именно в этой сумме, даже если при передаче имущества залогодержателю стороны оценили его стоимость в 15 тыс. руб.

4. Лишь залогодателю комментируемая статья предоставляет право отказаться от предмета залога, если он в результате повреждения изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению (например, полностью разрушился, пришел в состояние, когда его восстановление обойдется так же дорого, как и стоимость новой вещи). В этом случае залогодатель вправе потребовать от залогодержателя возмещение за утрату своей вещи, а последний обязан это требование удовлетворить. Предмет залога в этом случае остается у залогодержателя, если иное не установлено законом или договором. Однако если предмет ипотеки утрачен или поврежден настолько, что вследствие этого обеспеченное ипотекой обязательство существенно ухудшилось (по обстоятельствам, по которым залогодержатель не отвечает), залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства (в т.ч. за счет страхового возмещения - ст. 31, 36 Закона об ипотеке).

Если залогодержатель сам изъявил желание возместить стоимость поврежденной вещи, а предмет залога не возвращать, то эти его действия не будут соответствовать ст. 344. В любом случае п. 2 этой статьи право выбора при такой ситуации предоставляет не ему, а залогодателю.

Кроме возмещения за утрату или повреждение предмета залога, залогодержатель по общему правилу иной ответственности не несет. Однако если в договоре залога предусмотрена также его обязанность возместить залогодателю и иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога (см. об этом коммент. к ст. 15, 393 ГК), залогодержатель должен будет возместить и их.

5. В последней части п. 2 ст. 344 затрагивается частный случай ответственности залогодержателя за то, что он допустил утрату, повреждение предмета залога, переданного ему. С учетом того, что залогодатель является должником залогодержателя по основному обязательству, он вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой, повреждением предмета залога (в погашение обеспеченного этим залогом основного обязательства). От "классического" зачета требований такой зачет отличается двумя особенностями:

заявление о зачете может исходить не от любой из сторон (как это установлено по общему правилу ст. 410 ГК), а только от залогодателя. Именно залогодатель вправе прибегнуть к зачету, а залогодержатель обязан это требование удовлетворить;

зачет, упомянутый в ст. 344, допускается и при отсутствии однородности требований, хотя по общему правилу наличие встречного однородного требования - необходимая предпосылка для прекращения обязательства зачетом (см. об этом коммент. ст. 410 ГК).

Статья 345. Замена и восстановление предмета залога

1. По общему правилу замена предмета залога допускается лишь с согласия залогодержателя. При этом не имеет значения то обстоятельство, у кого из сторон он находится. Согласие залогодержателя должно иметь письменную форму. Дело в том, что такое согласие изменяет существенное условие договора залога (о предмете - п. 1 ст. 339 ГК), а т.к. последний всегда имеет письменную форму, то и изменения его условий должны быть письменными, а в необходимых случаях - и зарегистрированы (п. 1 ст. 452 ГК). Нужно обратить внимание на то, что в отличие от ст. 8 Закона о залоге комментируемая статья допускает отступление от этого общего правила (о необходимости иметь согласие залогодержателя на замену предмета залога) не только в случаях, прямо установленных самим законом (см. коммент. к ст. 357 ГК), но и когда стороны в договоре залога предусмотрели возможность замены предмета залога без согласия залогодержателя.

2. В п. 2 ст. 345 оговорены случаи, когда замена предмета залога производится по общему правилу без согласия залогодержателя. Аналогичное правило содержится и в п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке. К таким случаям относятся:

гибель предмета залога. При этом не имеют значения ни причина гибели, ни у кого из сторон предмет залога находился в момент гибели. Однако если предмет залога, находящийся у залогодержателя, погиб по вине последнего, залогодатель вправе вместо замены предмета прибегнуть к зачету требований или потребовать возмещения утраты предмета залога (см. коммент. к ст. 344 ГК);

повреждение предмета залога. Если имущество находилось у залогодателя, то причины, размер, характер повреждения не играют роли; залогодатель вправе заменить предмет залога либо восстановить его. Если предмет залога находился у залогодержателя и был поврежден по его вине, то в случаях, когда в результате повреждения вещь изменилась настолько, что не может быть использована по прямому назначению, залогодатель наряду с правом восстановления либо замены предмета залога приобретает также права, предусмотренные в ст. 344 ГК;

если право собственности или право хозяйственного ведения на предмет залога прекращено по основаниям, установленным в законе (см. коммент. к ст. 235-243, 299 ГК).

3. Во всех этих случаях залогодатель вправе восстановить предмет залога либо заменить его на другое имущество. При этом он должен:

осуществить восстановление или замену предмета залога в разумный срок. О том, какой срок является разумным, можно судить только на основании анализа конкретных обстоятельств (характер повреждения, наличие таких же предметов у залогодателя либо их отсутствие, в т.ч. и в данном регионе, наличие запасных частей, расстояние между местом нахождения залогодателя и предметом залога, его технические, материальные возможности последнего и иные обстоятельства и т.д.);

осуществить замену предмета залога на равноценное другое имущество (например, компьютер такой же марки, автомобиль той же модели). В договоре залога стороны могут предусмотреть, что замена предмета залога вообще не допускается или, наоборот, допускается, причем не только на равноценное имущество.

Статья 346. Пользование и распоряжение предметом залога

1. Пункт 1 ст. 346 установил очень важное общее правило, состоящее в том, что залогодатель вправе пользоваться предметом залога. Но при этом необходимо, чтобы:

из существа залога не вытекало иное. Ясно, например, что имуществом, находящимся в закладе, залогодатель пользоваться не может. И при т.н. твердом залоге (п. 2 ст. 338 ГК) обычно действует то же правило;

в договоре залога стороны не установили запрет на пользование залогодателем предметом залога либо тем или иным образом не ограничили это право залогодателя.

Предмет залога может быть использован лишь в соответствии с его назначением (например, легковой автомобиль - предмет залога - должен использоваться для пассажирских перевозок, лошадь ахалтекинской породы - на скачках или бегах, квартира - для проживания - ст. 29 Закона об ипотеке).

В отличие от ст. 37 Закона о залоге комментируемая статья уже не ставит возможность пользования предметом залога в зависимость от иных правил, установленных законом, ограничившись лишь указанием на то, что иные правила могут вытекать либо из договора, либо из существа залога.

2. В практике применения п. 1 ст. 346 возник вопрос: имеет ли право залогодатель пользоваться предметом залога, который передан залогодержателю? Поскольку закон говорит о праве пользования, не упоминая при этом, что залогодатель должен также владеть предметом залога, следует сделать вывод, что залогодатель и в этом случае вправе пользоваться предметом залога, если, конечно, иное не оговорено сторонами. Например, если стороны в договоре залога указали, что хотя автомобиль (предмет залога) будет ночью храниться на открытой охраняемой стоянке залогодержателя, последний не возражает, чтобы залогодатель пользовался автомобилем для поездок.

3. О понятии "плоды и доходы" см. коммент. к ст. 136, 218 ГК. По общему правилу, предусмотренному п. 1 ст. 346, залогодатель вправе в процессе пользования предметом залога извлекать плоды и доходы, например пользуясь стадом коров (предмет залога), фермерское хозяйство (залогодатель) получает при этом молоко, масло. Однако в договоре залога может быть предусмотрено иное: автомобиль используется, допустим, только для личных поездок залогодателя-гражданина, но не для извлечения прибыли. По общему правилу залогодержатель также не может извлекать из предмета залога доходы и плоды. Однако по договору залога на него может быть (с его согласия, конечно) возложена обязанность извлекать плоды и доходы как в целях погашения основного обязательства (обеспечиваемого данным залогом), так и в иных интересах залогодателя. См. также п. 2 ст. 29 Закона об ипотеке.

Поскольку предмет залога продолжает оставаться собственностью залогодателя, его собственностью являются также плоды и доходы, которые он извлек. В случае, если такая обязанность возложена на залогодержателя по договору в целях погашения основного обязательства, такое погашение производится в порядке зачета требований (об особенностях зачета требований при залоге см. коммент. к ст. 344 ГК). О том, когда плоды и доходы являются собственностью залогодержателя, см. п. 5 коммент. к настоящей статье.

4. В п. 2 ст. 346 установлено общее правило, состоящее в том, что залогодатель вправе распоряжаться предметом залога, т.е. продавать его, дарить, обменивать на другое имущество, передавать по наследству, в аренду, во временное безвозмездное пользование, вносить в качестве вклада в общее имущество при совместной деятельности, обременять последующим залогом и т.д. Однако при этом следует учесть, что:

это общее правило может быть сторонами отменено, если в договоре залога они прямо установят, что залогодатель не вправе распоряжаться предметом залога. Возможен и иной вариант: в договоре залога стороны могут предусмотреть, что залогодатель имеет лишь ограниченное право распоряжения предметом залога (например, право только передавать в аренду и во временное безвозмездное пользование). Однако в любом случае право залогодателя завещать предмет залога - абсолютное, а соглашение (даже если оно будет заверено у нотариуса), ограничивающее это право, - ничтожно и никаких правовых последствий не влечет;

для распоряжения предметом залога необходимо иметь согласие залогодержателя. Такое согласие может быть получено, например, путем включения в текст договора залога условия о том, что залогодержатель не возражает против любых (либо против определенных) форм распоряжения предметом залога. Возможно получение согласия залогодержателя и впоследствии (т.е. когда договор залога уже вступил в силу). Однако в любом случае согласие залогодержателя должно иметь письменную форму (это вытекает из анализа п. 2 ст. 339 ГК и п. 1 ст. 452 ГК). Аналогично решен вопрос и в ст. 37 Закона об ипотеке;

право распоряжения предметом залога залогодателем не должно противоречить существу залога (например, залог вещей в ломбарде - ст. 358 ГК).

5. По общей норме, содержащейся в п. 3 ст. 346, залогодержатель не вправе пользоваться переданным ему предметом залога. Он приобретает это право лишь при условии, что:

это предусмотрено в договоре залога;

регулярно будет представлять залогодателю отчет о пользовании предметом залога.

Если при этом у залогодержателя появляются плоды и доходы, то они являются собственностью залогодержателя, поскольку предмет залога у него находится на законном основании, а право пользования этим предметом ему предоставлено договором (ст. 136 ГК). Однако в договоре залога может быть установлено, что плоды и доходы являются собственностью залогодателя (см. об этом выше).

Статья 347. Защита залогодержателем своих прав на предмет залога

1. Правило, содержащееся в п. 1 ст. 347, необычное:

залогодержателю предоставлено право защиты заложенного имущества с помощью виндикационного иска (см. коммент. к ст. 301 ГК). Такое право обычно предоставляется исключительно собственнику вещи и лишь в случаях, особо оговоренных в законе, - другим лицам (см. коммент. к ст. 305 ГК). Таким образом, согласно п. 1 ст. 347 к числу лиц, которые могут воспользоваться виндикацией, отнесены и залогодержатели; такое же правило содержит ст. 33 Закона об ипотеке;

виндикационный иск залогодержателем может быть предъявлен не только к лицам, которые незаконно завладели предметом залога (недобросовестные владельцы), но и к добросовестным владельцам (см. об этом понятии коммент. к ст. 302 ГК) и даже к собственнику, т.е. залогодателю (к последнему, например, в случае, когда он по договору залога должен был передать вещь залогодателю, но не делает этого). При ипотеке, даже если залогодатель отказался от защиты своих прав на предмет залога или не осуществляет его защиту, залогодержатель может использовать эти способы от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п. 2 ст. 33 Закона об ипотеке).

2. Следует обратить внимание на то, что залогодержатель не всегда имеет право воспользоваться виндикационным иском, а лишь в случаях, когда предмет залога:

уже находился у залогодержателя, но потом выбыл из его владения (похищен, получен собственником для временного пользования, если условия договора это предусматривают, и т.д.);

должен находиться у залогодержателя, однако не передан ему (например, залогодатель срывает сроки передачи вещи залогодержателю);

по закону должен находиться только у залогодержателя (например, в ломбарде - ст. 358 ГК), но он по каким-то причинам выбыл из его владения.

3. Пункт 2 ст. 347 предоставляет залогодержателю право предъявления негаторного иска (это требование, обычно предъявляемое собственником к третьим лицам, об устранении всяких нарушений его права пользоваться и распоряжаться вещью, хотя эти нарушения и не связаны с лишением собственника права владения - см. об этом коммент. к ст. 304, 305 ГК). Однако сравнительный анализ ст. 209, 304, 347 ГК позволяет сделать вывод о том, что упомянутое в п. 2 ст. 347 право залогодержателя все же отличается от права собственника. Дело в том, что собственник вправе защитить с помощью негаторного иска как право пользования, так и право распоряжения, а залогодержатель - только право пользования. Кроме того, собственник может прибегнуть к негаторному иску в любых случаях, когда нарушены его правомочия по распоряжению, пользованию вещью, а залогодержатель - только в тех случаях, когда договором залога ему предоставлено право пользоваться предметом залога.

Статья 348. Основания обращения взыскания на заложенное имущество

1. Комментируемая статья устанавливает основания для обращения взыскания залогодержателем на предмет залога. Залогодержатель - кредитор, а залогодатель - должник (поскольку договор залога не что иное, как обязательство из договора). В связи с этим основанием взыскания на заложенное имущество может служить:

неисполнение должником (залогодателем) основного обязательства (исполнение которого обеспечено данным залогом). Неисполнение означает, что должник вообще не выполнил обязанности, которые на него возложены условиями основного обязательства (например, коммерческая организация-залогодатель не вернула даже части взятой в банке суммы);

ненадлежащее исполнение залогодателем (должником) обязанностей по основному обязательству. Формы ненадлежащего исполнения могут быть самыми разнообразными: залогодатель погасил лишь часть денежного долга, не смог погасить обязательство к обусловленному сроку, обременил предмет залога последующим залогом, что повлекло за собой невозможность погашения предшествующего обязательства, и т.д. см., например, п. 1 ст. 50 Закона об ипотеке).

Необходимо обратить внимание на то, что взыскание на предмет залога допускается лишь в случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства явилось следствием обстоятельств, за которые залогодатель отвечает. Иначе говоря, залогодатель, как и любой должник, освобождается от ответственности, если обеспеченное залогом основное обязательство не могло быть исполнено, например из-за стихийного бедствия (т.е. при наличии непреодолимой силы - см. об этом п. 3 ст. 401 ГК).

Законом N 306 от 30.12.08 в п. 1 ст. 348 внесено важное дополнение (оно вступило в силу с 11.01.09). Установлено, что залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства обеспеченного залогом (напомним, что этот день истекает в 24.00; при этом речь может идти только о рабочем дне: иной вывод противоречил бы ст. 193 и 194 ГК, см. комментарий к ним), указанное обязательство не будет исполнено. Однако в указанный срок право обращения взыскания у него не возникает, если согласно условиям договора залога (или в силу закона) оно возникает позже. Не возникает такое право и в случаях, когда (в силу закона) взыскание может быть осуществлено ранее.

2. До 11.01.09 в п. 2 ст. 348 содержалось новое для отечественного гражданского права положение: в обращении взыскания на заложенное имущество могло быть отказано, если:

допущенное должником нарушение основного обязательства крайне незначительно. Об этом можно было судить лишь исходя из анализа конкретной обстановки;

размер требований залогодержателя вследствие крайне незначительного нарушения основного обязательства явно несоизмерим со стоимостью заложенного имущества. Примером может служить требование банка вернуть кредит в сумме 50 тыс. руб., полученный залогодателем под автомобиль "Ниссан" стоимостью 750 тыс. руб., если должник задержал возврат кредита на три недели. Однако судить о том, явно ли несоразмерны требования залогодержателя и стоимость заложенного имущества, также можно было только исходя из анализа всех конкретных обстоятельств.

Законом N 306 от 30.12.08 п. 2 изложен в новой редакции. С 11.01.09 он содержит императивное правило о том, что при крайне незначительном нарушении обязательства должником взыскание не допускается (сравните с диспозитивным правилом, действовавшим до 11.01.09: "в обращении взыскания может быть отказано"). При этом, во - первых, теперь установлены легальные признаки "крайне незначительного нарушения" (отсутствие хотя бы одного из признаков, указанных в подпунктах 1 и 2 - не позволяет относить нарушение к "крайне незначительным"); во-вторых, при соблюдении условий, указанных в подпунктах 1 и 2 предполагается (пока не доказано обратное, при этом бремя доказывания возлагается на кредитора), что нарушение, допущенное должником - "крайне незначительно" и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

3. П. 3 был введен в ст. 348 Законом N 306 от 30.12.08 и вступил в силу с 11.01.09. По общему правилу (если только договором о залоге не предусмотрено иное), если залогом обеспечено обязательство, которое исполняется периодическими платежами (например, при оплате цены товара в рассрочку, при погашении суммы займа частями и др.), то обращение взыскания на предмет залога допускается при систематическом (4 и более раза в течение 12 календарных месяце следующих подряд) нарушении сроков внесения указанных "периодических платежей". При этом не играет роли, что каждая просрочка незначительна (даже, если составляет, например, 1-2 дня).

Статья 349. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество

1. В п. 1 ст. 349 в качестве общего правила предусмотрено, что требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества только по решению суда (см. также ст. 51 Закона об ипотеке). Однако комментируемая статья допускает возможность удовлетворить такие требования и без обращения в суд. При этом, до 11.01.09 для этого необходимо было соблюдение ряда условий (см. об этом Вестник ВАС РФ, 1995, N 1, с. 17):

залогодержатель и залогодатель должны были заключить специальное письменное соглашение о возможности удовлетворения требования залогодержателя без обращения в суд;

это соглашение должно было быть заключено после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (см. об этом коммент. к ст. 348 ГК). Иначе говоря, в первоначальном тексте договора залога такого условия быть не должно было, в противном случае сделка могла быть признана недействительной как не соответствующая закону (ст. 168 ГК);

упомянутое соглашение должно было быть удостоверено нотариусом. Более того, это соглашение по сути дела сделка с недвижимостью (т.к. направлена на установление, изменение, прекращение прав и обязанностей, связанных с недвижимостью), а поэтому ее необходимо было зарегистрировать в установленных законом случаях (см. коммент. к ст. 131, 164, 223 ГК). Об аналогичных правилах, а также о содержании такого соглашения см. ст. 55 Закона об ипотеке.

В любом случае суд мог признать такое соглашение недействительным, причем по иску не только залогодателя, но и любого иного лица, чьи права таким соглашением нарушены (залогодержателя при последующем залоге, собственника в совместной собственности и т.д.).

Указанные обстоятельства нужно учитывать при рассмотрении дел в суде (по правоотношениям, возникшим до 11.01.09) и при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов.

2. После 11.01.09 (в связи с вступлением в силу изменений внесенных в ст. 349 ГК Закона N 306 от 11.01.09) в п. 1-5 ст. 349 установлено, что:

1) удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается:

а) в отношении движимого имущества во всех случаях, если только иное не предусмотрено законом Иначе говоря после 11.01.09 установлено (в качестве общего правила !) залогодержателю, необязательно обращаться в суд; главное позаботиться о том, чтобы условиями договора о залоге была предусмотрена возможность удовлетворения его требований за счет заложенного движимого имущества.;

б) в случаях, кода предметом залога является недвижимое имущество- только в соответствии с Законом об ипотеке (такая возможность после 11.01.09 предусмотрена в ст. 55 этого закона) Тем не менее обращение взыскания на заложенную недвижимость во внесудебном порядке не осуществляется при наличии одновременно следующих условий:

- на момент проведения торгов сумма исполненного обязательства, обеспеченного ипотекой, составляет менее 5% от размера оценки предмета ипотеки по договору об ипотеке;

- период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее 3 месяцев на момент проведения торгов.

Кроме того, внесудебное обращение взыскания на жилые помещения принадлежащие физическим лицам на праве собственности не допускается (ст. 54.1 Закона об ипотеке).

Впрочем, законом может быть установлен и иной (нежели тот, который предусмотрен Законом об ипотеке) порядок внесудебного обращения взыскания на заложенную недвижимость

2) для внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество (в т.ч. и недвижимое) необходимо, чтобы такая возможность была предусмотрена договором о залоге. Тем не менее, даже если в первоначальном тексте договора о залоге такого условия не было, то и в этом случае соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество может быть включено в договор о залоге в любое время (в т.ч. и после того, как стало известно, что должник не исполнил обязательство обеспеченное залогом). Оно может быть оформлено и в виде отдельного (от договора залога) документа. Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания:

а) может быть признано недействительным судом по иску любого лица (в т.ч. и не являющегося залогодателем) права которого нарушены таким соглашением;

б) заключается (если залогодателем является физическое лицо) только при наличии нотариально удостоверенного согласия залогодателя (соответствующие изменения внесены в ст. 89-92 ОЗН);

3) в соответствии с п. 5 ст. 349 (аналогичное положение введено в ст. 55 Закона об ипотеке, которая дополнена пунктом 6), установлено, что в случае неисполнения залогодателем соглашения о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество такое взыскание допускается на основании исполнительной надписи нотариуса (в соответствии с ст. 12, 13, 68, 69, 78, 87 Закона об исполнительном производстве). См. также ст. 24.1 Закона о залоге.

3. Применяя правила п. 6 ст. 349 ГК (они также вступили в силу с 11.01.09) нужно иметь в виду следующие обстоятельства:

1) они посвящены лишь случаям, когда взыскание на заложенное имущество допускается только судебном порядке;

2) в них речь идет не только о случаях когда предметом залога являлась недвижимость, но и о случаях, когда таким предметом выступало движимое имущество

3) они неисчерпывающим образом перечисляют случаи, кода допускается применение лишь судебного порядка обращения взыскания. Однако другие такие случаи могут быть установлены лишь законом.

4. В ходе пересмотра вступивших в законную силу судебных актов и рассмотрения дел в суде (по правоотношениям возникшим до 11.01.09) нужно иметь в виду, что до 11.01.09 в ст. 349 устанавливалось, что требования залогодержателя в тех случаях, когда предметом залога является движимое имущество, также могут быть удовлетворены и без обращения в суд. Впрочем, стороны могли заключить соглашение о том, что даже удовлетворение требования залогодержателя за счет движимого имущества допускается только в судебном порядке. Данное положение было введено в ст. 349 Законом N 225 от 02.10.07 и вступило в силу с 01.92.08 (до этого действовало другое положение: по общему правилу требование залогодержателя подлежали удовлетворению именно по решению суда, если только стороны не предусмотрели в своем соглашении иное). В любом случае - "соглашение сторон" - имело важное значение в данном случае. Однако в отличие от соглашения, где предмет залога служило недвижимое имущество, соглашение об обращении взыскания на движимое имущество необязательно должно было быть заключено после того, как возникли основания взыскания. В п. 2 ст. 349 (в редакции действовавшей до 11.01.09) также не упоминалось о том, что такое соглашение должно быть удостоверено у нотариуса (сравните с правилом п. 1 ст. 349 (в редакции действовавшей до 11.01.09), которое жестко требовало нотариального удостоверения). Это объясняется тем, что по общему правилу сделки с движимым имуществом не подлежат удостоверению нотариусом. Однако если стороны не предусмотрели в договоре залога условие о том, что залогодержатель имеет право обратить взыскание на предмет залога (движимое имущество), не обращаясь в суд, а заключили соглашение об этом впоследствии (после заключения договора залога), они должны были облечь это соглашение в письменную форму (что вытекало из требований п. 2 ст. 339, п. 1 ст. 452 ГК). См. также п. 44 Пост. Пленумов N 6/8.

Если по условиям договора залогодержателю передавался предмет залога, на него могло быть обращено взыскание в таком порядке, какой предусмотрен в договоре (например, только путем обращения в суд, без обращения в суд - в порядке, определенном специальным соглашением либо без такового, т.е. только на основании договора).Впрочем и до 11.01.09 п. 2 ст. 349 допускал применение "иного порядка". Примером такого "иного порядка", мог, в частности, служить порядок обращения взыскания на предмет залога ломбардом (см. об этом также ст. 12 Закона о ломбарде, ст. 78 Закона об исполнительном производстве и коммент. к ст. 358 ГК). Если же в договоре не был установлен порядок обращения взыскания на предмет заклада, подлежало применению общее правило п. 2 ст. 349 (п. 48 Пост. Пленумов N 6/8).

ВАС РФ разъяснил также, что передача векселя залогодержателю на основании договора о залоге без совершения залогового индоссамента не противоречит нормам гражданского и вексельного законодательства (п. 5 Обзора N 67).

5.И до 11.01.09 были установлены случаи, когда взыскание на предмет залога допускалось только в судебном порядке (хотя таких случаев было всего 3 и они были перечислены исчерпывающим образом). Дело в том, что п. 3 ст. 349 (в редакции до 11.01.09) были установлены следующие случаи, когда взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда:

для заключения договора залога требовалось разрешение (например, госоргана, уполномоченного собственником при передаче унитарным предприятием в залог недвижимости, которой оно владеет на праве хозяйственного ведения, - п. 2 ст. 295 ГК) или согласие другого лица (например, других участников общей собственности, если предмет залога является их совместной собственностью, - п. 2 ст. 253 ГК);

предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную и т.п. ценность (см. об этом коммент. к ст. 240 ГК);

залогодатель отсутствует и установить его местонахождение невозможно (см. об этом коммент. к ст. 42, 43 ГК).

Указанные обстоятельства также нужно учитывать при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов. О судебной практике см. Вестник ВАС РФ, 1999, N 3, с. 49.

Статья 350. Реализация заложенного имущества

1. И данная статья изложена в новой редакции Законом N 306 от 30.12.08 (она вступила в силу с 11.01.09). В связи с этим, применяя ст. 350 к правоотношениям, возникшим до 11.01.09 (в ходе рассмотрения дел в суде и пересмотра вступивших в законную силу судебных актов) нужно иметь в виду, что до 11.01.09:

1) пункт 1 ст. 350 устанавливал общее правило, состоящее в том, что продажа заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится с публичных торгов. Публичные торги предписывалось проводить в соответствии с нормами АПК и ГПК (см. ст.ст. 428-446 ГПК), однако при этом нужно было обязательно учитывать те особенности проведения торгов, которые установлены в п. 2-4 ст. 350, ст. 447 ГК, а также в ст. 56-59 Закона об ипотеке. Необходимо также обратить внимание на следующие моменты:

реализация (продажа) предмета залога на публичных торгах осуществлялось при обращении взыскания на заложенное имущество как по решению суда, так и по соглашению залогодателя и залогодержателя (см. подробнее коммент. к ст. 349 ГК);

в отдельных случаях был установлен иной порядок реализации предмета залога (особенности могли касаться объема прав сторон, сроков реализации, последствий торгов и т.д.). О порядке реализации вещей ломбардом см. ст. 358 ГК. См. об этом также главу 56 Закона об ипотеке, гл. 4 Закона о ломбардах, ст. 15 федерального закона от 30.12.04 N 214-фз "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ";

2) просьба залогодателя об отсрочке продажи предмета залога, упомянутая в прежней редакции п. 2 ст. 350, могла быть выражена в форме письменного заявления в суд, ходатайства во время рассмотрения дела судом и т.д. Если суд удовлетворил просьбу залогодателя, то в решении необходимо было указать конкретную дату, до наступления которой публичные торги отсрочены. Суд вправе был исходя из конкретных обстоятельств отказать в отсрочке, предоставить меньший или больший срок (но не более одного года), чем тот, о котором просит залогодатель. Однако в любом случае предоставленная отсрочка:

не должна была затрагивать прав и обязанностей сторон по основному обязательству, исполнение которого обеспечено данным залогом;

не освобождала должника по этому основному обязательству от обязанности по возмещению возросших за время отсрочки убытков кредитора, а также неустойки (пени, штрафа).

3) в решении суда об обращении взыскания на предмет залога, помимо прочего, должно было содержаться указание о начальной продажной цене, с которой должны начаться публичные торги. Суд при определении начальной цены мог учитывать не только предложения залогодержателя, но и реальную стоимость предмета залога, уровень цен, сложившихся на рынках данного региона, интересы залогодателя, третьих лиц (например, залогодержателей по последующим залогам), иные обстоятельства. См. также коммент. к ст. 447-449 ГК.

В случае, когда взыскание на предмет залога обращалось на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем (см. коммент. к ст. 349 ГК), в этом соглашении стороны должны были также указать начальную продажную цену заложенного имущества.

4) заложенное имущество подлежало продаже лицу, которое предложит на торгах наивысшую цену. Таким лицом мог быть и залогодержатель, поскольку это не запрещено законом. Кроме того, залогодержатель вправе был приобрести предмет залога:

а) когда торги были объявлены несостоявшимися (если это не явилось результатом неправомерных действий самого залогодержателя). Однако дополнительным условием приобретения предмета залога при этом являлось заключение соглашения между залогодателем и залогодержателем о том, что последний вправе приобрести предмет залога из-за того, что торги не состоялись. Если такое соглашение было заключено, залогодержатель вправе был также зачесть в счет покупной цены свои требования по основному обязательству, обеспеченному данным предметом залога;

б) при объявлении несостоявшимися и повторных торгов. В этой ситуации залогодержатель в любом случае (даже если против этого возражал залогодатель и не было специального соглашения сторон) был вправе (но не обязан) оставить предмет залога за собой. Однако он должен был выполнить два обязательных условия:

воспользоваться этим правом в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися (о порядке исчисления сроков см. коммент. к ст. 190-194 ГК). Если он пропустил этот срок, договор о залоге прекращался;

оценить предмет залога в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах.

5) если предмет залога был реализован, но вырученная сумма оказалась недостаточной для покрытия требований залогодержателя, последний по общему правилу мог получить недостающую сумму из прочего имущества должника. Тем не менее сам факт реализации предмета залога на торгах означал, что залог прекращается; такой вывод позволяет сделать сравнительный анализ п. 5 ст. 350 в редакции, действовавшей до 11.01.09) и подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК (также в редакции, действовавшей до 11.01.09). Иначе говоря, хотя вырученная от реализации заложенного имущества сумма была недостаточна для покрытия требований залогодержателя, залог прекращался, а на иное имущество должника залогодержатель не приобретал тех преимуществ, которые давало ему право залога (см. коммент. к ст. 25, 64, п. 1 ст. 334 ГК). Однако нужно учесть то, что стороны в договоре залога могли предусмотреть и иные последствия, например что залогодержатель не будет иметь права на получение недостающей суммы из иного имущества должника.

Иногда сам закон (и до 11.01.09) устанавливал иные последствия, нежели те, что предусмотрены в п. 5 ст. 350 (см. об этом, например, п. 5 ст. 358 ГК).

Возможно, что сумма, вырученная на торгах по реализации предмета залога, превышал размер обеспеченного залогом требования по основному обязательству. В этом случае разница подлежала возврату залогодателю. Не имело значения и то обстоятельство, что победителем на торгах оказался сам залогодержатель, который назначал наивысшую цену за предмет залога.

6) ст. 350 содержала пункт 7 (его положения совпадают с содержанием п. 5 нынешней редакции ст. 350), который давал право залогодателю в любое время до продажи предмета залога исполнить обеспеченное залогом основное обязательство или хотя бы ту его часть, исполнение которой просрочено. Это возможно при условии, что залогодатель:

успел исполнить обязательство, обеспеченное залогом, именно до продажи предмета залога. Иначе говоря, он может это сделать даже после решения суда, даже после того, как первые торги были объявлены несостоявшимися. Однако если предмет залога уже был продан с торгов, то даже исполнение не дает залогодателю права прекратить обращение взыскания;

исполнил все обязательства, которые были обеспечены залогом, а не частично, если принятие обязательства по частям не было в данном случае предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями основного обязательства и т.д. (см. об этом коммент. к ст. 311, 337 ГК);

исполнил обязательство во всем объеме просроченной его части (если залогом обеспечивалось обязательство, которое должно быть исполнено по частям в различные сроки, например по условиям банковского кредита залогодержатель имел право требовать обращения взыскания на предмет залога, если должник не погасит по истечении, скажем, трех месяцев половину долга). Если же залогодатель исполнит упомянутую часть обязательства лишь на 1/3, 1/2, 3/4 и т.д., он не вправе прекратить обращение взыскания на предмет залога.

Соглашение должника и залогодателя ограничивающее это право - ничтожно.

2. После 11.01.09 многие правила содержавшиеся в прежней редакции ст. 350 сохранили свою силу. Однако появилось и немало новелл. Установлено, в частности, что:

1) реализация (речь идет именно о продаже) предмета залога, на которое в соответствии с ст. 349 ГК обращено взыскание (см. комментарий к ней) осуществляется (если только иное не будет установлено законом) в соответствии с нормами:

а) Закона об ипотеке, если взыскание обращено на недвижимое имущество.. В связи с этим Законом N 306 от 30.12.08 соответствующие изменения были внесены и в ст. 59 Закона об ипотеке "Реализация заложенного имущества по соглашению сторон", а также в ст. 50, 54, 55, 61 указанного закона. Кроме того, Закон об ипотеке дополнен новыми ст. 54.1 и 55.1. Все указанные нормы Закона об ипотеке регулируют те или иные вопросы, связанные с реализацией заложенного недвижимого имущества;

б) Закона о залоге, если взыскание обращено на движимое имущество. В связи с этим в Закон о залоге были внесены соответствующие изменения: он в частности с 11.01.09 дополнен ст. 28.1 "Реализация заложенного движимого имущества"; ст. 28.2 "Реализация заложенного движимого имущества по договору комиссии". Кроме того, из Закона о залоге исключены ст. 24 и 28 (они были посвящены порядку обращения взыскания на заложенное имущество);

2) если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества:

б) недостаточна для покрытия требований залогодержателя он вправе (если только иное прямо не будет предусмотрено законом или условиями договора залога) получить недостающую сумму из прочего (т.е. не заложенного) имущества должника. Однако при этом, он не имеет (перед другими кредиторами должника) преимуществ, основанных на залоге. Кроме того, действуют ограничения предусмотренные ст. 446 ГПК (определяющей перечень имущества на которое не может быть обращено взыскание, см. ее анализ в книге Гуев А.Н. Постатейный комментарий к ГПК РФ. М. Экзамен. 2007);

б) превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, то разница подлежит возврату залогодателю;

3) при объявлении несостоявшимися (по основаниям, предусмотренным законом):

а) первичных торгов залогодержатель (по письменному соглашению с залогодателем) вправе приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования.. К упомянутому соглашению между залогодержателем и залогодателем подлежат применению правила о договорах купли-продажи (в т.ч. правила о том, что договор купли продажи жилого помещения или предприятия как имущественного комплекса подлежат государственной регистрации, см. комментарий к ст. 558, 560 ГК);

б) повторных торгов залогодержатель вправе оставить за собой предмет залога, (с оценкой его не более чем на 10% ниже начальной продажной цены повторных (а не первичных!) торгов;

4) договор залога автоматически прекращается (т.е. налицо еще одно основание прекращения договора, прямо не предусмотренное в ст. 450, 451 ГК), если залогодержатель не воспользуется (независимо от причины!) своим правом оставить за собой предмет залога в течение 30 календарных дней отсчитываемых со дня следующего за датой объявления повторных торгов несостоявшимися.

Соответствующие изменения были внесены и в п. 2 ст. 447 ГК (см. комментарий к ней).

3. В заключение комментария к ст. 350 следует обратить внимание на ряд частных вопросов:

а) соглашение сторон (даже если оно удостоверено нотариусом), ограничивающее право залогодателя прекратить обращение взыскания на предмет залога путем своевременного исполнения обязательства (п. 5 ст. 350), - ничтожно, т.е. не влечет никаких правовых последствий;

б) права залогодателя (указанные в п. 5 ст. 350) предоставлены также и третьему лицу, которое выступило залогодателем в целях обеспечения исполнения основного обязательства должником (т.е. выступило на стороне должника) (п. 1 ст. 335 ГК);

в) как уже отмечалось, соглашение между залогодателем и залогодержателем о приобретении последним предмета залога (при объявлении торгов несостоявшимися) - суть договор купли-продажи. Однако от обычного договора купли-продажи данный договор отличается тем, что покупная цена не подлежит передаче продавцу, а засчитывается в счет основного обязательства, обеспеченного залогом;

г) по общему правилу предмет ипотеки (на который по решению суда обращено взыскание) реализуется именно путем продажи с публичных торгов, проводимых с учетом норм Закона об ипотеке. Реализация имущества путем продажи на аукционе не допускается в случаях, когда предметом ипотеки являются предприятие, имущество, имеющее значительную культурную, историческую или иную ценность для общества, имущество, относящееся к совместной собственности (при отсутствии письменного согласия всех собственников), имущество, для ипотеки которого требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (ст. 55, 56 Закона об ипотеке);

д) публичные торги по продаже предмета ипотеки проводятся (в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации и Законом об ипотеке) по месту нахождения недвижимости. Участники торгов вносят задаток (не более 5% от начальной продажной цены заложенного имущества). Лицо, выигравшее торги, должно в течение 5 дней после их окончания внести оставшуюся часть цены, по которой имущество было реализовано, не позднее 5 дней после внесения этой суммы с ним заключается договор купли-продажи (ст. 57 Закона об ипотеке). См. об этом также коммент. к ст. 549-558 ГК;

е) публичные торги объявляются несостоявшимися в случаях: явки на торги менее двух покупателей; отсутствия надбавки к первоначальной цене имущества; невнесения победителем торгов всей покупной цены заложенного имущества в установленный срок (п. 1 ст. 58 Закона об ипотеке);

ж) в течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе (по соглашению с залогодателем) приобрести заложенное имущество по его первоначальной цене на торгах и зачесть свои требования, обеспеченные ипотекой. К такому соглашению применяются правила гл. 30 ГК (о купле-продаже). Ипотека в этом случае прекращается (п. 2 ст. 58 Закона об ипотеке);

з) при проведении повторных публичных торгов (не позднее месяца после первых торгов при отсутствии упомянутого выше соглашения) начальная продажная цена предмета ипотеки снижается на 15%. Если и повторные торги будут объявлены несостоявшимися, залогодержатель вправе оставить у себя имущество по цене не более чем на 25% ниже, чем его цена на первых торгах (п. 3, 4 ст. 58 Закона об ипотеке).

И) реализация предмета ипотеки по соглашению сторон во внесудебном порядке осуществляется по общему правилу путем проведения открытого аукциона. Продажа заложенного имущества на закрытом аукционе допускается только в случаях, предусмотренных законом. До проведения аукциона организатор торгов должен направить (заказным письмом) залогодателю уведомление. Оно должно соответствовать по содержанию требованиям предусмотренным в ст. 59 Закона об ипотеке. Установлены особые условия проведения публичных торгов по продаже земельных участков, являвшихся предметом ипотеки (ст. 62-68 Закона об ипотеки), предприятия как имущественного комплекса (ст. 69-73 Закона об ипотеке); жилых домов и квартир (ст. 74-78 Закона об ипотеке); процедура проведения торгов и опубликования извещений о них, основания порядок и последствия признания торгов несостоявшимися (ст. 58, 59 Закона об ипотеке).

4. Анализ судебной практики применения ст. 350 показывает, что:

1) при обращении взыскания на предмет залога в судебном порядке в решении суда должна указываться начальная продажная цена заложенного имущества (п. 5 Обзора N 26);

2) при наличии спора между залогодержателем и залогодателем начальная продажная цена заложенного имущества устанавливается судом исходя из рыночной цены этого имущества (п. 6 Обзора N 26);

3) требования кредитора к залогодателю, не являющемуся должником по основному договору, ограничиваются суммой, вырученной от реализации предмета залога (п. 7 Обзора N 26);

4) денежные суммы, полученные держателем векселя на основании залогового индоссамента в размере, превышающем сумму не исполненного должником и обеспеченного залогом этого векселя обязательства, подлежат возврату залогодателю (п. 3 Обзора N 67).

Статья 351. Досрочное исполнение обязательства, обеспеченного залогом, и обращение взыскания на заложенное имущество

1. Пункт 1 ст. 351 предоставляет залогодержателю право потребовать досрочного исполнения основного обязательства, обеспеченного предметом залога, в случаях:

а) выбытия предмета залога из владения залогодателя. Речь идет о ситуации, когда заложенный предмет был оставлен по условиям договора у залогодателя. Понятие выбыл из владения "не в соответствии с условиями договора" означает, что залогодатель нарушил предусмотренный договором порядок отчуждения предмета залога (например, по договору было запрещено продавать, обменивать, дарить заложенное имущество, но залогодатель этими условиями пренебрег);

б) если залогодатель нарушил правила о замене предмета залога (см. подробнее коммент. к ст. 345 ГК). Нужно учесть, что в подп. 2 п. 1 ст. 351 речь идет о случаях, когда не залогодержатель виновен в нарушении правил замены предмета залога, а залогодатель;

в) утраты предмета залога. Однако при этом необходимо наличие ряда дополнительных условий:

чтобы предмет залога был утрачен по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает (например, уничтожен при землетрясении). Необязательно, чтобы в утрате вещи был виновен залогодатель, главное, чтобы было установлено, что залогодержатель не "несет ответственности за обстоятельства, повлекшие за собой утрату вещи". При этом залогодержатель предполагается действовавшим разумно и добросовестно, пока не будет доказано обратное (ст. 10 ГК);

чтобы после утраты предмета залога залогодатель не воспользовался своим правом в разумный срок произвести замену предмета залога равноценным имуществом или восстановить его. (См. об этом коммент. к ст. 345 ГК). В связи с тем, что основное обязательство останется без должного обеспечения (по истечении этого разумного срока), залогодержатель получает право потребовать его досрочного исполнения;

г) обращения взыскания на заложенное имущество, по требованиям, обеспеченным последующим залогом. Данное положение введено в п. 1 ст. 351 Законом N 306 от 30.12.08 и вступило в силу с 11.01.09. См. также комментарий к п. 4 ст. 342 ГК.

2. В п. 2 ст. 351 установлены случаи, когда залогодержатель вправе не только потребовать досрочного исполнения основного обязательства (обеспеченного залогом), но и обратить взыскание на предмет залога. К таким случаям относятся:

нарушение залогодателем правил о последующем залоге (см. подробнее коммент. к ст. 342 ГК). При этом не имеет значения, у кого из сторон находится предмет залога, равно как и то, какое конкретно правило, установленное для последующего залога, залогодатель нарушил;

если залогодатель не застраховал за свой счет предмет залога, не принимал необходимых мер для обеспечения его сохранности, пренебрег своей обязанностью немедленно предоставлять залогодержателю возможность проверять наличие, количество, состояние предмета залога (см. подробнее коммент. к ст. 343 ГК);

нарушение залогодателем правил купли-продажи, мены, дарения, иной формы распоряжения предметом залога (см. подробнее коммент. к ст. 346 ГК).

Статья 352. Прекращение залога

1. Комментируемая статья значительно расширила круг оснований для прекращения залога. В частности, такими основаниями могут служить:

грубое нарушение залогодержателем обязанностей страховать предмет залога, принимать меры к его сохранности, уведомлять залогодателя о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета залога, если предмет залога находился у залогодержателя (см. подробнее коммент. к ст. 343 ГК);

требование залогодержателя, если залогодатель не восстановил в разумный срок поврежденный предмет залога или не заменил его на равноценное имущество (см. подробнее коммент. к ст. 345, 350 ГК);

невозможность реализации предмета залога (см. подробнее коммент. к ст. 350 ГК).

Изменились и некоторые последствия прекращения залога. В частности, теперь необходимо:

вносить соответствующие отметки в Единый реестр регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Порядок ведения реестра установлен в гл. 4 (ст. 19-28) Закона об ипотеке и в Законе о недвижимости (см. также коммент. к ст. 339 ГК);

чтобы залогодержатель (если предмет залога находился у него) немедленно вернул заложенное имущество залогодателю, если залог был прекращен из-за грубых нарушений залогодержателем правил, установленных в п. 1 ст. 343 ГК (см. коммент. к этой статье).

2. Нужно учесть, что основания прекращения залога перечислены в ст. 352 неисчерпывающим образом. В частности, залог прекращается также:

если предмет залога перешел к залогодержателю в установленном порядке: по требованию залогодержателя, если залогодатель нарушил правила о последующем залоге (ст. 342, 351 ГК); при нарушении залогодателем правил п. 1, 2 ст. 343 ГК; при нарушении залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (п. 2 ст. 351 ГК);

до 11.01.09 - также в случаях, если залогодержатель не воспользовался своим правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися (п. 4 ст. 350 ГК). Однако Законом N 306 от 30.12.08 данное положение с 11.01.09 изменено. Установлено, что залог прекращается в случае реализации (продажи) предмета залога в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке установленном законом (см. об этом также комментарий к ст. 349, 350 ГК);

если ломбард воспользовался своим правом продать предмет залога на основании исполнительной надписи нотариуса (п. 5 ст. 358 ГК);

в иных случаях, установленных законодательством (см. коммент. к ст. 354, 407-419 ГК, а также ст. 54.1, 55, 58, 60 Закона об ипотеке).О прекращении регистрационной записи об ипотеке в случае ликвидации ЮЛ см. ст. 25.1 Закона об ипотеке и ст. 29.1 Закона о недвижимости.

ВАС РФ разъяснил, что залогодатель при исполнении основного обязательства вправе требовать возврата ему заложенного векселя и в том случае, если вексель передается залогодержателю с бланковым индоссаментом (п. 6 Обзора N 67).

3. Исполнение обеспеченного залогом основного обязательства - главное основание прекращения залога. Поскольку залог является производным от основного обязательства, исполнение последнего не только ведет к прекращению залога, но и обязывает залогодержателя немедленно возвратить залогодателю предмет залога. При этом не имеет значения, сам ли должник по основному обязательству его исполнил или это сделало за него третье лицо, которое являлось залогодателем (п. 1 ст. 335, п. 7 ст. 350 ГК). Однако если основное обязательство было исполнено третьим лицом (залогодателем), то предмет залога возвращается не должнику (по основному обязательству), а этому третьему лицу. О судебной практике см. Вестник ВАС РФ, 1999, N 2, с. 58.

Статья 353. Сохранение залога при переходе права на заложенное имущество к другому лицу

1. Пункт 1 ст. 353 посвящен характеристике тех или иных видов перехода права на предмет залога от залогодателя к залогодержателю. Такой переход возможен в результате:

возмездного отчуждения (по договорам купли-продажи, мены и т.д.). При этом следует учесть, что закон установил особые правила отчуждения заложенного имущества (см. подробнее коммент. к ст. 346 ГК), поэтому залогодатель их должен соблюсти, в противном случае сделка по отчуждению может быть признана недействительной (ст. 168 ГК). Данное положение не распространяется с 11.01.09 (т.е. после вступления в силу изменений, внесенных в п. 1 ст. 353 Законом N 306 от 30.12.08) на случаи реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке установленном законом, см. об этом комментарий к ст. 349 и 350 ГК);

безвозмездного отчуждения (например, если залогодатель подарил заложенное имущество другому лицу). И в этом случае залогодатель обязан соблюдать требования ст. 346 ГК;

универсального правопреемства (например, при переходе права собственности на заложенное имущество к наследнику залогодателя). Аналогичные правила содержатся в ст. 37 Закона об ипотеке.

Во всех этих случаях перехода права собственности (а в случаях, установленных в ст. 295, 335 ГК, и права хозяйственного ведения) на предмет залога к другому лицу право залога сохраняется.

По общему правилу к правопреемнику залогодателя переходят все его обязанности. Однако в соглашении с залогодержателем может быть установлено, что к нему переходит только часть обязанностей или, наоборот, какие-то дополнительные обязанности. С учетом того, что договор залога имеет письменную форму, упомянутое соглашение (которое затрагивает такие условия договора, как обязанности залогодателя) должно также быть письменным (ст. 339, 452 ГК).

2. Возможно, что заложенное имущество перешло к нескольким правопреемникам (например, к нескольким наследникам гражданина-залогодателя, к нескольким ЮЛ, возникшим после разделения ЮЛ-залогодателя). В этом случае каждый из правопреемников по общему правилу несет вытекающие из залога последствия неисполнения основного обязательства (которое было обеспечено именно данным предметом залога) только соразмерно перешедшей к нему части предмета залога. Из этого общего правила есть исключения:

а) когда предмет залога относится к неделимым вещам (см. коммент. к ст. 133 ГК), то правопреемники становятся солидарными залогодателями (см. коммент. к ст. 322-325 ГК);

б) когда предмет залога по основаниям, установленным законом, остается в общей собственности правопреемников (последние и в этом случае становятся солидарными должниками). О порядке обращения взыскания на долю в общем имуществе см. ст. 255 ГК, ст. 38 Закона об ипотеке.

Нужно учесть, что если правопреемниками являются лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью (граждане или ЮЛ), и основное обязательство также связано с предпринимательской деятельностью, то по общему правилу обязанности правопреемников признаются солидарными (п. 2 ст. 322 ГК).

Статья 354. Последствия принудительного изъятия заложенного имущества

1. О таких основаниях прекращения права собственности, как выкуп для государственных или муниципальных нужд, реквизиция, выкуп земельного участка, - см. соответственно коммент. к ст. 239-242, 279-287 ГК. Национализация - это обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан или ЮЛ, с возмещением собственнику стоимости этого имущества и других убытков (см. коммент. к ст. 235, 306 ГК). Объединяет эти основания прекращения права собственности залогодателя на предмет залога то, что залогодателю взамен предоставляется или другое имущество, или соответствующее возмещение. По общему правилу, установленному в п. 1 ст. 354:

право залога распространяется на это имущество залогодателя (предоставленное ему взамен изъятого);

согласия залогодателя и залогодержателя при этом не требуется;

залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы возмещения, причитающегося залогодателю из-за изъятия его имущества (если компенсация произведена в такой форме).

Однако залогодержатель получает и дополнительное право: он может требовать досрочного исполнения основного обязательства, которое было обеспечено изъятым предметом залога. При этом не имеют значения ни причина изъятия, ни то, отвечает ли залогодатель за такое изъятие или нет.

2. Пункт 2 ст. 354 посвящен случаям, когда право собственности на предмет залога прекращается не только против воли залогодателя, но и является следствием его неправомерного поведения. К таким случаям относятся:

предъявление к залогодателю виндикационного иска от действительного собственника предмета залога (ст. 301 ГК);

конфискация у залогодателя предмета залога (см. об этом коммент. к ст. 243 ГК). Изъятие предмета залога у залогодателя производится без предоставления ему взамен иного имущества и без компенсации. Кроме того, изъятие предмета залога в случаях, упомянутых в п. 2 ст. 354, порождает важные правовые последствия:

а) появляются дополнительные основания прекращения залога (наряду с теми, которые предусмотрены в ст. 352 ГК, - см. коммент. к этой статье);

б) залогодержатель получает дополнительное основание для требования досрочного исполнения основного обязательства (наряду с теми, которые предусмотрены в ст. 351 ГК, - см. коммент. к этой статье). Такие же правила предусмотрены ст. 2 Закона об ипотеке.

Статья 355. Уступка прав по договору о залоге

1. Поскольку договор залога является разновидностью обязательства, допускается уступка кредитором по этому обязательству (залогодержателем) своих прав другому лицу. Это осуществляется с соблюдением порядка, установленного законом для уступки требования (см. коммент. к ст. 382-390 ГК).

Тем не менее уступка права залогодержателем по договору залога имеет свои особенности (отличающиеся от "классической" уступки прав требования):

она допускается лишь в случаях, когда лицу (которому залогодержатель уступает свои права) уступлены также права требования к должнику по основному обязательству, которое было обеспечено данным залогом;

чаще всего должником по основному обязательству является залогодатель, однако возможна ситуация, когда должником по основному обязательству является одно лицо, а залогодателем - другое (п. 1 ст. 355). И в этом случае залогодержатель вправе уступить свои права одному и тому же лицу, которому он по основному обязательству уступает права к должнику по основному обязательству, а по залогу - права требования к залогодателю.

С учетом того, что залог - обязательство производное, уступка прав по основному обязательству должна иметь место раньше уступки права залога.

2. Особый порядок уступки прав установлен по договору ипотеки. При уступке прав по договору ипотеки считается, т.е. презюмируется, что ей предшествовала уступка прав по основному обязательству. Лицо, которое осуществило уступку прав по договору ипотеки, считается действовавшим добросовестно (ст. 10 ГК), пока не будет доказано иное. При этом бремя доказывания ложится не на уступившего права, а на лиц, оспаривающих, что уступке прав по ипотеке предшествовала уступка прав по обеспеченному ипотекой основному обязательству (т.е. тут не действует общее правило, установленное в п. 2 ст. 401 ГК).

Уступка прав по договору об ипотеке должна быть нотариально удостоверена и подлежит государственной регистрации. Уступка прав не допускается, если ипотека удостоверена закладной; при совершении такой сделки она признается ничтожной (ст. 47 Закона об ипотеке). Передача прав по закладной осуществляется путем совершения на ней передаточной надписи в пользу владельца закладной и передачи этому лицу закладной (это означает также, что последнему переданы все права по основному обязательству, т.е. обеспеченному ипотекой). Допускается также залог закладной (ст. 48 Закона об ипотеке).

Статья 356. Перевод долга по обязательству, обеспеченному залогом

1. Договор залога - это обязательство, которое производно от основного обязательства (обеспеченного данным залогом), а поэтому перевод долга по основному обязательству (о понятии "перевод долга" см. коммент. к ст. 391, 392 ГК) безусловно отражается и на судьбе договора залога. По общему правилу с переводом должником долга по основному обязательству, обеспеченному данным предметом залога, залог прекращается и считается, что исполнение основного обязательства не обеспечено залогом. Однако если залогодатель дает кредитору основного обязательства согласие на то, что несмотря на перевод основного обязательства, он (залогодатель) отвечает за нового должника, залог не прекращается. Это означает, что должником по основному обязательству будет одно (новое) лицо, а залогодателем - другое (им останется прежний залогодатель) (п. 1 ст. 335 ГК).

2. Согласие, упомянутое в комментируемой статье, должно быть дано в письменной форме. Дело в том, что договор залога имеет письменную форму, а перевод долга по основному обязательству неизбежно влечет изменение условий договора залога, что допускается лишь в письменной форме (п. 2 ст. 339, п. 1 ст. 452 ГК). О судебной практике см. Вестник ВАС РФ, 1999, N 2, с. 58.

Статья 357. Залог товаров в обороте

1. Из определения, данного в п. 1 комментируемой статьи о залоге товаров в обороте (далее - ЗТО), можно сделать следующие выводы:

а) ЗТО невозможен в виде заклада. Встречающиеся на практике контракты отдельных фирм, называемые ими твердым закладом, не соответствуют ст. 357. Дело в том, что при ЗТО предмет залога в любом случае остается у залогодателя: стороны не вправе в договоре предусмотреть иное (например, то, что товары передаются залогодержателю, - это будет уже заклад). Иначе говоря, правило абз. 1 п. 1 ст. 357 имеет императивный (обязательный), а не диспозитивный характер;

б) при ЗТО залогодатель не только владеет, пользуется, но и распоряжается предметом залога. Он вправе отчуждать предмет залога (продавать, дарить, обменивать и т.д.), сдавать в аренду, в бессрочное и безвозмездное пользование. Он вправе изменять состав товара (если предметом залога является товар), т.е. заменять одни виды товаров на другие, менять ассортимент, номенклатуру и т.д. Аналогично решается вопрос и в случаях, когда предметом залога являются материалы, сырье, полуфабрикаты, готовая продукция и т.д.

Изменение натуральной формы (упоминаемое в п. 1 ст. 357) - это, например, изготовление из сырья и полуфабрикатов новой вещи, сборка какого-то механизма, получение нового продукта (скажем, изготовление из ткани дамского платья, изготовление из цемента, щебня и песка бетонной массы, сборка из комплектующих деталей видеомагнитофона);

в) единственное условие, которое залогодатель должен при этом соблюдать, состоит в том, что общая стоимость заложенного имущества не может быть меньше стоимости, указанной в договоре залога (однако то, что стоимость предмета залога станет больше, не противоречит ст. 357). Таким образом, и состав, и натуральная форма имущества могут кардинальным образом измениться, но главное, чтобы стоимость заложенного имущества не уменьшилась против стоимости, указанной в договоре залога;

г) уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте по общему правилу допускается лишь соразмерно исполненной части основного обязательства, обеспеченного залогом. Например, если банк под залог магнитофонов предоставил какой-то коммерческой организации кредит на 300 тыс. руб. сроком на 6 месяцев с условием погашения кредита равными долями ежемесячно, то по мере того, как залогодатель (должник по основному обязательству) ежемесячно будет погашать кредит, стоимость заложенного имущества (на такую же сумму) можно будет уменьшить.

Следует учесть, что в отличие от правила, содержащегося в абз. 1 п. 1 ст. 357 (носящего императивный характер), правило абз. 2 п. 1 ст. 357 имеет диспозитивный характер; иначе говоря, стороны в договоре залога могут установить и иные правила уменьшения стоимости заложенного имущества в связи с исполнением основного обязательства по частям. Например, в договоре залога может быть предусмотрено, что стоимость заложенного имущества не подлежит уменьшению до полного исполнения основного обязательства или, скажем, в ходе исполнения основного обязательства стоимость заложенного имущества может быть уменьшена только на 50%.

2. При ЗТО отчужденные залогодателем товары переходят в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) приобретателя (например, покупателя в договоре поставки). С момента перехода права собственности к новому собственнику залог на них прекращается. Одновременно приобретенные залогодателем товары (которых еще не было у него в момент заключения договора о залоге) становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя права собственности, хозяйственного ведения (дело в том, что залогодателем не может выступать лицо, владеющее вещью на праве оперативного управления, - п. 2 ст. 335 ГК). Слова "товары, указанные в договоре о залоге" следует понимать так, что после приобретения залогодателем в собственность новых товаров (которые станут предметом залога взамен отчужденных) они должны быть указаны в договоре залога как предмет залога. Иначе говоря, в договор залога необходимо будет вносить изменения (в письменной форме, это вытекает из п. 2 ст. 339, п. 1 ст. 452 ГК) в части, касающейся предмета залога. Однако если договор залога будет составлен таким образом, что в нем заранее будут оговорены, какие товары залогодатель может приобрести, чтобы они признавались предметом залога (заменив тем самым отчужденные товары, служившие предметом залога в момент заключения договора залога), и залогодатель приобретет именно такие товары (заранее обусловленные), то в этом случае нет необходимости изменять договор.

3. Учитывая, что при ЗТО предмет залога может постоянно или весьма часто меняться, чтобы обеспечить интересы залогодержателя, а также создать необходимые условия для контроля над предметом залога с его стороны, п. 3 ст. 357 обязывает залогодателя вести книгу записи залогов. Эта книга ведется в произвольной форме, но в любом случае она должна содержать записи об условиях залога, обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку на последний день операции.

4. При ЗТО трудно проконтролировать все операции с предметом залога, осуществляемые залогодателем. Эта форма залога вообще основана на добросовестности сторон по договору, на высокой степени их взаимного доверия. Тем не менее, если залогодержатель убедится в недобросовестности залогодателя, в том, что последний нарушает условия договора, он вправе воспользоваться нормой п. 4 ст. 357. Путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей залогодержатель вправе приостановить операции с предметами залога до устранения залогодателем допущенных нарушений. В данном случае ЗТО, по существу, превращается в "твердый залог", т.е. такой, когда предмет залога остается у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (п. 2 ст. 338 ГК). Образец такого договора см. в Вестнике ВАС РФ, 1994, N 8.

Статья 358. Залог вещей в ломбарде

1. Комментируемая статья посвящена одному из наиболее распространенных в прежние годы видов залога - залогу вещей в ломбарде (далее - ЗВЛ).В настоящее время деятельность ломбардов регулируется Законом о ломбардах (он вступил в силу с 01.01.08).В связи с этим в ст. 358 были внесены (Законом N 197 от 19.07.07) соответствующие изменения (они также вступили в силу с 01.01.08). Следует учесть, что постановлением СМ - Правительства РФ от 30.12.1993 N 1354 "О дополнении и признании утратившими силу решений Правительства Российской Федерации в связи с принятием Закона Российской Федерации "О залоге" был признан утратившим силу ранее действовавший Типовой устав ломбарда от 07.06.68, поэтому до 01.01.08 ст. 358 - важнейший правовой акт, регулирующий отношения по ЗВЛ. Кроме того, до вступления в силу Закона о лицензировании деятельность ломбардов регулировалось также Положением о лицензировании деятельности ломбардов, утвержденным постановлением Правительства РФ от 27.12.2000 N 1014. Ст. 2 Закона о ломбардах и пункт 1 ст. 358 позволяют дать определение ЗВЛ - это предпринимательская деятельность, осуществляемая специализированными коммерческими организациями (ломбардами), по приему от граждан в залог их движимого имущества, предназначенного для личного потребления, в обеспечение краткосрочных займов. В связи с принятием Закона о лицензировании установлено, что (с 15 января 2003 г.) ломбарды не обязаны иметь лицензию, для осуществления своей деятельности.

Из этого определения следует ряд выводов:

а) залогодателем при ЗВЛ может быть только гражданин. При этом ст. 358 не запрещает и гражданам-предпринимателям быть залогодателями (если они в залог отдают имущество, предназначенное для их личного потребления);

б) предметом залога может быть в данном случае только движимое имущество (см. об этом понятии коммент. к ст. 130 ГК), собственником которого является гражданин-залогодатель, причем не любое движимое имущество, а лишь предназначенное для личного потребления (одежда, обувь, ковры, ювелирные украшения и т.д.). Относится ли вещь к предназначенным для личного потребления или нет, можно определять только исходя из конкретной ситуации (например, автомобиль "Волга" может использоваться гражданином и для личных поездок, а может служить средством извоза).

В любом случае залогодержатель должен убедиться в том, что передаваемое в качестве предмета залога движимое имущество не используется гражданином (пусть даже предпринимателем) в целях извлечения прибыли (осуществления предпринимательской деятельности). В противном случае договор залога может быть признан недействительной сделкой (ст. 168 ГК);

в) в качестве залогодержателя при ЗВЛ могут быть лишь ЮЛ - коммерческие организации, имеющие (до вступления в силу Закона о лицензировании) выданную в установленном порядке лицензию, а также (до 01.01.08!) и ЮЛ - некоммерческие организации (реже), если это не противоречило их специальной правоспособности и они имели соответствующую материальную базу (см. о предпринимательской деятельности таких ЮЛ коммент. к ст. 50, 116, 118 ГК). Однако граждане, даже будучи предпринимателями, не могут быть залогодержателями при ЗВЛ, поскольку в п. 1 ст. 358 речь идет лишь о специализированных коммерческих организациях (см. также коммент. к ст. 919 ГК);

г) ЗВЛ применяется отнюдь не всегда, а при необходимости обеспечения основного обязательства по краткосрочному займу (до одного года). Однако следует обратить внимание, что залогодателем (как и в обычных договорах залога) может быть не только должник по основному обязательству, но и третье лицо (например, человек в обеспечение кредита, выдаваемого ломбардом его брату, заложил свой видеомагнитофон).

2. ЗВЛ имеет существенные отличия от "классического залога", в частности:

договор займа при ЗВЛ имеет специфическую форму - он оформляется только путем выдачи залогового билета. Он по существу представляет собой письменную форму договора, его существенные условия указаны в ст. 5 и 7 Закона о ломбардах; бланк залогового билета (как бланк строгой отчетности!) утвержден приказом Минфина от 14.01.08 N 3н;

предмет залога всегда передается в ломбард, т.е. залогодержателю. Поэтому этот предмет всегда выступает в виде заклада;

в отличие от обычного залогодержателя (который иногда имеет право пользоваться предметом залога - см. об этом п. 3 ст. 346 ГК) ломбард не вправе пользоваться заложенным предметом, даже если стороны в договоре залога оговорили иное;

в отличие от обычного залогодержателя (который освобождается от ответственности за утрату и повреждение предмета залога не только в случаях, если такое повреждение либо утрата вещи были следствием непреодолимой силы, но и если он докажет, что принял все меры, причем в такой степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась, но предмет залога тем не менее погиб, поврежден) ломбард несет ответственность за утрату и повреждение предмета залога, если только не докажет, что это произошло вследствие непреодолимой силы (см. об этом понятии п. 3 ст. 401 ГК);

в отличие от обычного залогодержателя (который страхует вещь за счет залогодателя) ломбард обязан страховать заложенный предмет за свой счет в пользу залогодателя, при этом ориентиром служат сложившиеся в торговле цены (имеются в виду цены, сложившиеся в момент принятия вещей в ломбард в торговых предприятиях, независимо от форм собственности, находящихся в данном регионе).

3. Порядок обращения взыскания на предмет залога при ЗВЛ также значительно отличается от общего порядка, установленного в ст. 349, 350 ГК. В соответствии с ст. 10-13 Закона о ломбардах и п. 5 ст. 358:

ломбард вправе обратить взыскание на предмет залога не по решению суда, а на основании исполнительной надписи нотариуса;

залогодателю предоставляется льготный месячный срок, в течение которого он вправе погасить долг; в противном случае ломбард может продать предмет залога в установленном порядке (см. коммент. к ст. 350 ГК). Этот срок не следует путать с льготным двухмесячным сроком по договору хранения ломбардом вещи, установленным в ст. 10 Закона о ломбардах;

даже если вырученной от реализации предмета залога суммы не хватит для полного погашения требований, вытекающих из договора займа, залог прекращается, и к гражданину-залогодателю нельзя предъявить никаких требований.

4. Упомянутый в п. 5 ст. 358 Закон о ломбардах, устанавливающий правила выдачи займов граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей, как отмечалось выше уже принят. Этот закон устанавливает основные требования предъявляемые к деятельности ломбарда (ст. 2); определяет информацию, которая может быть отнесена к профессиональной тайне ломбарда (ст. 3) предусматривает правила оценки и страхования вещей, передаваемых в ломбард; регулирует порядок заключения и исполнения договора хранения вещей в ломбарде (ст. 9); устанавливает правила реализации невостребованных вещей (ст.10-13). Однако до 01.01.08 следовало руководствоваться непосредственно нормами ГК. При этом нужно учесть, что любые условия договора займа, договора хранения при ЗВЛ, направленные на ограничение прав залогодателя, по сравнению с правами, предоставленными ему ГК, иными законами, - ничтожны и никаких последствий не влекут (отметим также, что в той мере, в какой нормы Закона о ломбардах не соответствуют ГК - действуют (и после 01.01.08!) непосредственно нормы ГК). Однако только из-за этого всю сделку признавать недействительной не следует (чтобы не ухудшать положение залогодателя). Ст. 358 предусматривает, что применению подлежат не условия договора (являющиеся неправомерными), а положения самого закона.

5. Правила кредитования граждан ломбардами (упомянутые в п. 6 ст. 358) - установлены в настоящее время в главе 2 Закона о ломбардах (ст. 5, 7, 8)