§ 5. Поручительство

Статья 361. Договор поручительства

1. Договором поручительства признается соглашение между кредитором и поручителем, который отвечает за исполнение обязательства перед должником. Такой договор может обеспечивать не только действительное требование, но и обязательство, которое возникнет в будущем.

Статья 361 не ставит уже знак равенства между такими самостоятельными институтами, как поручительство и банковская гарантия (такой подход к этим институтам был характерным для ст. 68 Основ). Теперь это самостоятельные способы обеспечения исполнения основного обязательства.

Определение, данное поручительству в ст. 361, позволяет сделать вывод о том, что теперь институт "поручительства" поглощает полностью институт "гарантии" (имеется в виду не банковская гарантия, а случаи, когда гарантом выступает лицо, не являющееся банком), хотя ст. 210 ГК 1964 говорила о гарантии как о самостоятельном способе обеспечения обязательства.

2. Положение ст. 361 о том, что поручитель обязывается перед кредиторами отвечать за исполнение должником его обязательства, следует понимать не в том смысле, что если должник не исполнит свои обязанности, предусмотренные в договоре, то их исполнение в натуре (например, в договоре подряда - выполнить подрядные работы, в договоре перевозки - осуществить перевозку) возлагается на поручителя. Речь идет о том, что поручитель будет обязан возместить кредитору в денежном выражении неисполненное должником. Однако если должник обязан был передать именно деньги, то исполнение поручителем будет означать, что он в буквальном смысле (в натуре) исполнил обязанности должника, вытекающие из основного обязательства.

3. На практике возникают вопросы, является ли договор поручительства двусторонним (где сторонами выступают поручитель и кредитор должника по основному обязательству, которого часто называют бенефициаром) или трехсторонним (где сторонами выступают поручитель, должник и кредитор последнего). Согласно господствующей и в науке гражданского права, и в судебной практике точке зрения договор поручительства - двусторонний договор, заключаемый между поручителем и кредитором должника (Вестник ВАС РФ, 1994, N 3, с. 74). Что же касается отношений между поручителем и самим должником, они могут быть урегулированы отдельным договором (п. 3 ст. 365 ГК).

Между тем анализ п. 1 ст. 8, ст. 361, 365, 421 ГК позволяет сделать вывод, что поручитель, должник и кредитор вправе заключить один договор, условиями которого будут урегулированы вопросы об объеме и порядке ответственности поручителя, о правах поручителя в отношении должника (после исполнения обязательства перед кредитором), о сроках и т.д. Иначе говоря, этот договор будет смешанным (см. об этом п. 3 ст. 421 ГК).

4. Анализ судебной практики обращает внимание на ряд частных моментов, связанных с договором поручительства:

при отсутствии в нем условий, позволяющих определить, за исполнение какого обязательства дано поручительство, договор поручительства следует считать незаключенным (Вестник ВАС РФ, 1994, N 4, с. 73);

отношения между поручителем и должником не влияют на отношения по договору поручительства между кредитором и поручителем (п. 11 Обзора о кредитных договорах).

5. Комментируемая статья не предусматривает, что договор поручительства имеет возмездный характер. Да и существо обязательства таково, что говорить о каком-либо вознаграждении от кредитора не приходится. Что же касается отношений между поручителем и должником, они могут быть основаны и на принципе возмездности - этот вопрос решается в договоре между ними. Поручительство, упомянутое в ст. 361-367 ГК, следует отличать от поручительства для целей налогообложения (ст. 74 НК): последнее обеспечивает только исполнение обязанности по уплате налогов и сборов. См. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Налогового кодекса Российской Федерации. (Т. 1). М.: Экзамен, 2005. См. также Вестник ВАС РФ, 2005, N 3, с. 61, 74.

6. Анализ судебной практики применения ст. 361 показывает, что:

1) сторона вправе заключить договор поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (п. 3 Обзора N 28);

2) в договоре поручительства может быть установлена обязанность поручителя отвечать за любого нового должника в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству (п. 9 Обзора N 28);

3) договор поручительства может быть заключен только на добровольной основе: нельзя понудить заключить такой договор (Вестник ВАС РФ, 2001, N 11, с. 37);

4) суд признал договор поручительства недействительным без учета обстоятельств, связанных с его заключением и содержащихся в нем условий (Вестник ВАС РФ, 2001, N 12, с. 54).

Статья 362. Форма договора поручительства

1. Статья 362 предусматривает обязательную письменную форму договора поручительства. В случае, если стороны проигнорируют данное требование закона, договор может быть признан недействительным. По существу в этом случае речь идет об оспоримой сделке (см. об этом п. 1 ст. 166 ГК). Дело в том, что если стороны исполнили договор поручительства, заключенный в устной форме, и при этом ни одна из сторон, ни должник не обратились в суд с требованием о признании договора недействительным, то при прочих равных последствиях, которые повлек этот договор, он будет действовать (т.е. не так, как при ничтожной сделке, когда никакие последствия не признаются). Однако если заинтересованное лицо обратится в суд с требованием о признании договора поручительства недействительным из-за того, что не была соблюдена письменная форма, суд признает этот договор недействительным.

2. О том, что считается письменной формой договора, см. коммент. к ст. 434, 438 ГК. Отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства (п. 1 Обзора N 28).

Статья 363. Ответственность поручителя

1. По общему правилу должник и поручитель отвечают перед кредитором за неисполнение либо ненадлежащее исполнение должником своих обязанностей солидарно. Иначе говоря, кредитор вправе требовать исполнения этого обязательства (в целом или в части) как от должника, так и от поручителя, а может требовать исполнения обязательства ими совместно (см. коммент. к ст. 323 ГК). Словом, по общему правилу - выбор за кредитором. Однако в договоре поручения может быть предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (см. об этом понятии коммент. к ст. 399 ГК). В этом случае кредитор вправе предъявить к поручителю требование об исполнении обязательства лишь в той мере, в какой его не исполнил должник. При этом действует общее правило: до предъявления требования к поручителю кредитор должен предъявить требование к основному должнику (п. 1 ст. 399 ГК) (Вестник ВАС РФ, 1994, N 3, с. 72).

Иногда субсидиарная ответственность поручителя может быть предусмотрена законом (Вестник ВАС РФ, 1995, N 1, с. 17).

2. Объем ответственности поручителя перед кредитором определяется объемом ответственности основного должника. Причем в это понятие входит не только размер обязанности должника; кредитор исходя из конкретных обстоятельств может требовать уплаты процентов, возмещения судебных издержек (если кредитор реально понес их), иных убытков (расходы по хранению, транспортные издержки, оплата полученных правовых консультаций, почтовые расходы и т.д.), включая и доказанную упущенную выгоду.

3. В договоре стороны могут оговорить и иные варианты, в частности, что поручитель будет:

отвечать лишь в пределах основного обязательства, но не за убытки, издержки;

платить специальную неустойку, штраф за просрочку удовлетворения требования кредитора исполнить основное обязательство;

отвечать перед кредитором только в части основного обязательства (например, 70%) и т.д. См. также Вестник ВАС РФ, 1999, N 1, с. 49.

4. Анализ судебной практики по применению ст. 363 показывает, что:

1) указание в договоре поручительства на ответственность за возврат долга и уплату процентов является условием об ограничении ответственности поручителя только этими суммами (п. 4 Обзора N 28);

2) если решение суда о взыскании соответствующих сумм с должника не исполнено, кредитор имеет право предъявить иск к поручителю (п. 7 Обзора N 28);

3) если право на бесспорное взыскание средств с должника не может быть реализовано, кредитор имеет право предъявить требование к поручителю, несущему в соответствии с договором субсидиарную ответственность (п. 8 Обзора N 28);

4) предъявление кредитором иска к поручителю и должнику в связи с неисполнением последним основного обязательства в случаях, когда подлежат применению правила о солидарной ответственности, такая ответственность не может быть возложена только на поручителя (п. 11 Обзора N 28);

5) поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором, несет перед последним самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства (п. 12 Обзора N 28).

Статья 364. Право поручителя на возражения против требования кредитора

1. Комментируемая статья установила общее правило, состоящее в том, что поручитель вправе в любом случае выдвигать против требования кредитора все те возражения, которые мог бы выдвинуть должник исходя из условий основного обязательства. Характер этих возражений всецело зависит от:

вида обязательства (например, если должник - покупатель по договору поставки, то эти возражения могут быть основаны на срыве поставщиком (кредитором) сроков поставки, на том, что имеет место некачественная, некомплектная поставка, на том, что поставщик нарушил иные условия поставки);

условий выполнения должником своих обязанностей по основному договору (например, в договоре перевозки грузоотправитель (должник) вправе выдвигать возражения против требований перевозчика (кредитора), основанные на тех или иных пунктах договора перевозки, которые предоставляют должнику определенные права);

того, насколько исправно выполнял свои обязанности сам кредитор, и т.д.

2. Следует учесть, что поручитель иногда имеет больше возможностей выдвигать возражения против требований кредитора, нежели должник по основному обязательству. Дело в том, что в договоре поручительства (заключенном между кредитором и поручителем) могут быть предусмотрены условия, дающие поручителю право выдвигать дополнительные возражения против требований кредитора. Например, если в договоре поручительства указано, что поручитель несет субсидиарную ответственность (за неисполнение должником основного обязательства), то у поручителя появляется возможность добиваться того, чтобы кредитор сначала предпринял меры к получению удовлетворения от должника, а лишь потом предъявлял требования к поручителю.

3. Хотя право поручителя выдвигать возражения против требований кредитора по объему, характеру и содержанию может совпадать с аналогичным правом должника, все же следует учесть, что упомянутое право поручителя имеет самостоятельный характер. Дело в том, что должник может и не воспользоваться своим правом выдвигать возражения, он может от этого права отказаться, признать долг и т.д. Однако все это не лишает поручителя права самостоятельно выдвигать возражения, упомянутые в ст. 364.

ВАС РФ обратил внимание судов на то, что в силу ст. 364 ГК поручитель вправе ссылаться на недействительность оспоримого основного обязательства, если оно уже признано судом таковым по иску заинтересованного лица (п. 10 Обзора N 28).

Статья 365. Права поручителя, исполнившего обязательство

1. Согласно комментируемой статье к поручителю, исполнившему обязательство, переходят не только права кредитора по исполненному основному обязательству, но также и права кредитора как залогодержателя по договору залога. При этом если залогодателем был не сам должник по основному обязательству, а иное лицо (см. об этом п. 1 ст. 335 ГК), то поручитель приобретает права кредитора и к этому залогодателю (см. также коммент. к ст. 387 ГК). Поручитель, кроме того, приобрел по ст. 365 право требовать уплаты от должника следующих выплаченных кредитору сумм:

1) процентов (если это было обусловлено условиями основного обязательства или предусмотрено законом);

2) возмещения прямых убытков кредитора;

3) возмещения упущенной выгоды;

4) неустоек, штрафов, пени;

5) возмещения иных расходов кредитора (судебные издержки, оплата труда консультантов, экспертов из сторонних организаций, почтовые расходы и т.д.).

Нужно учесть и то обстоятельство, что если поручитель сам понес (дополнительно к упомянутым) расходы, связанные с ответственностью должника перед кредитором, он вправе требовать возмещения и этих расходов.

Следует сказать, что в случае исполнения поручителем обязательства не в полном объеме, а в части, к нему, соответственно частично, переходят упомянутые права кредитора.

2. Документы, которые кредитор в соответствии с п. 2 ст. 365 обязан передать поручителю, исполнившему обязательство должника, могут быть самыми разнообразными, в частности:

тексты контрактов, договоров, иных сделок, на основе которых возникло основное обязательство;

счета, платежные поручения, иные расчетные документы (квитанции, ордера и т.д.);

накладные, складские расписки, акты приемки-передачи работ, материалов и т.д.;

почтовые документы (письма, телеграммы, извещения и т.д.). Характер, содержание, форма и объем этих документов зависят от характера, содержания и формы основного обязательства.

Кредитор обязан также передать исполнившему обязательство поручителю права, которые обеспечивали исполнение его требования (например, залоговое право, гарантийное письмо банка). С учетом того, что иногда передача этих прав возможна в порядке уступки требования, следует руководствоваться соответствующими нормами ГК (см. коммент. к ст. 382-390 ГК), равно как соблюдать требования закона к оформлению передачи прав (например, в договор о залоге необходимо внести соответствующие письменные изменения - см. об этом коммент. к ст. 339, 452 ГК).

3. Правила п. 1 и 2 ст. 365 имеют характер общих. Однако в ряде случаев могут применяться другие правила, установленные:

законом или иным правовым актом. Например, если поручителем учреждения (должника) был его собственник, то в связи с тем, что по долгам этого учреждения собственник несет субсидиарную ответственность, он не сможет воспользоваться правами поручителя, закрепленными в п. 1 ст. 365;

договором поручителя с должником. Например, в этом договоре может быть предусмотрено, что поручитель, исполнивший обязательство должника, вправе предъявить к последнему требования, равные лишь половине объема требований кредитора, или, скажем, может быть предусмотрено, что должник удовлетворит требования поручителя в повышенном размере от объема требований кредитора. В договоре могут быть установлены новые сроки исполнения обязательства должником перед поручителем, нежели те, которые он обязан был соблюсти перед кредитором;

для определенного рода отношений между поручителем и должником. Речь идет о том, что иногда из характера отношений между ними вытекают иные правила, нежели те, что изложены в п. 1, 2 ст. 365. Например, если должником является казенное предприятие, а поручителем - Российская Федерация, то очевидно, что, например, поручитель не сможет фактически воспользоваться правами, предоставленными ст. 365, т.к. характер отношений между этими лицами практически это исключает. О судебной практике см. п. 14 Обзора N 90, п. 7 Обзора N 65, п. 13 Обзора N 28.

Статья 366. Извещение поручителя об исполнении обязательства должником

1. Статья 366 регулирует отношения участников исполненного обязательства в случаях, когда должник не выполнит императивное требование закона о необходимости немедленного извещения поручителя об исполнении им (должником) обязательства.

У поручителя (также исполнившего обязательство) имеется возможность выбора. Он вправе:

или взыскать с кредитора неосновательно полученное последним. При этом кредитор обязан возвратить поручителю неосновательно полученное от него имущество в натуре, а если это невозможно, то кредитор должен возместить его стоимость, определяемую на момент предъявления требования о возврате имущества. Кроме того, кредитор как лицо, неосновательно получившее имущество, обязан возвратить или возместить все доходы, которые он извлек или должен был извлечь из этого имущества, с того времени, когда он узнал либо должен был узнать о неосновательном обогащении. Если кредитор неосновательно получил от поручителя денежные средства и удерживает их, то наступают последствия, предусмотренные в ст. 395 ГК (см. коммент. к ней);

или предъявить регрессное требование к должнику, который, исполнив обязательство, не известил об этом поручителя.

Кредитор обязан удовлетворить не только требования, предъявленные должником (исполнившим обязательство наряду с исполнением его и поручителем), но также и исходящие от поручителя. Иначе говоря, кредитор не имеет права выдвигать против требований поручителя такие возражения, которые основаны на том, что право предъявления требований закон предоставляет лишь должнику.

2. Статья 366 не определяет, в какой форме должник обязан известить поручителя о выполнении своего обязательства перед кредитором. Чаще всего форму и порядок передачи этого извещения устанавливают должник и поручитель (в договоре между собой). Но в любом случае следует учесть, что поскольку извещение, упомянутое в ст. 366, по своей сути направлено на прекращение прав и обязанностей (например, обязанности кредитора (поручителя) исполнить обязательство, права кредитора получить от него исполнение), выраженных в сделках (договорах), совершенных в письменной форме (договор между должником и поручителем, договор поручительства, основное обязательство), извещение также должно иметь письменную форму (п. 1 ст. 452 ГК).

3. Если должник не выполнил императивное требование закона о необходимости немедленно известить поручителя и это повлекло т.н. двойное исполнение, последний вправе выбрать одно из двух решений:

1) взыскать с кредитора неосновательно полученное имущество. При этом кредитор обязан возвратить его в натуре, а если это невозможно, то кредитор должен возместить его стоимость, определяемую на момент предъявления требования о возврате имущества. Кроме того, кредитор как лицо, неосновательно получившее имущество, обязан возвратить или возместить все доходы, которые он извлек или должен был извлечь из этого имущества, с того времени, когда узнал либо должен был узнать о неосновательном обогащении (см. об этом коммент. к ст. 1102-1109 ГК). Если кредитор неосновательно удерживает денежные средства поручителя, наступают последствия, предусмотренные в ст. 395 ГК (см. коммент. к ней);

2) предъявить регрессное требование к должнику, который, исполнив обязательство, не известил об этом поручителя. Если поручитель избрал второе решение, то должник в свою очередь приобретает право взыскать с кредитора все неосновательно полученное.

ВАС РФ разъяснил, что основной должник не вправе выдвигать против регрессного требования поручителя возражения, которые он имел против кредитора, если должник не информировал поручителя об исполнении обязательства (п. 13 Обзора N 28);

Статья 367. Прекращение поручительства

1. В соответствии с комментируемой статьей поручительство прекращается не только с прекращением основного обязательства (которое было поручительством обеспечено), но и в связи с:

изменением этого основного обязательства. Эти изменения прекращают поручительство, когда они влекут, во-первых, увеличение объема ответственности поручителя (например, он должен теперь исполнить обязательство на сумму 1 млн., а не 800 тыс. руб.), во-вторых, иные неблагоприятные для него последствия (например, ужесточены санкции за неисполнение обязательства, сократились сроки его исполнения, нужно передать имущество в натуре, а не деньги) или произведены без согласия поручителя (причем согласие поручителя должно быть письменным);

переводом на другое лицо (т.е. на другого должника) долга по основному обязательству, обеспеченному поручительством. С учетом того, что перевод долга (а иначе говоря, замена должника) допускается с согласия кредитора (см. об этом п. 1 ст. 391 ГК), последний должен убедиться, согласен ли поручитель отвечать за нового должника. Если поручитель не дал письменного согласия отвечать за нового должника, а кредитор тем не менее согласился на перевод долга, договор поручительства прекращается;

отказом кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем. При этом кредитор считается просрочившим (см. об этом коммент. к ст. 406 ГК);

истечением срока его действия, указанного в договоре поручительства. Этот срок может совпадать со сроками основного обязательства или быть более коротким или длительным. О правилах исчисления сроков см. коммент. к ст. 190-196 ГК;

неопределением срока действия договора, если кредитор пропустил срок для предъявления иска к поручителю (один год со дня наступления срока исполнения обеспеченного данным поручительством обязательства). По существу это разновидность сокращенного срока исковой давности (см. об этом коммент. к ст. 197 ГК);

неуказанием срока исполнения основного обязательства, когда нет возможности этот срок определить, а равно в случаях, когда срок исполнения основного обязательства определен моментом востребования, если кредитор не предъявил иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

2. Анализ судебной практики ст. 367 показывает, что:

1) условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует ст. 190 ГК (п. 2 Обзора N 28);

2) при установлении в договоре поручительства условия о сроке, на который оно выдано, поручительство прекращается, если в течение этого срока кредитор не предъявил иска к поручителю (п. 5 Обзора N 28);

3) в случае изменения основного обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего, поручительство прекращается с момента внесения изменений в основное обязательство (п. 6 Обзора N 28);

4) установленное в договоре условие о совпадении срока действия поручительства со сроком действия договора купли-продажи (до его полного исполнения) не может считаться условием о сроке. Суду необходимо рассмотреть вопрос о действии договора поручительства в соответствии с п. 4 ст. 367 ГК (Вестник ВАС РФ, 2001, N 1, с. 50).