4. Общество с ограниченной ответственностью

Статья 87. Основные положения об обществе с ограниченной ответственностью

1. Комментируемая статья посвящена одной из разновидностей хозяйственных обществ - ООО. К сожалению, до сих пор ООО часто путают с ТОО, которые создавались в Российской Федерации в соответствии со ст. 11 ранее действовавшего Закона о предприятиях. Но это не одно и то же, ибо отличие между ООО и ТОО заключается в том, что:

участники ООО не отвечают по обязательствам ООО (ст. 11 Закона о предприятиях устанавливала, что участники ТОО отвечают по своим обязательствам в пределах своих вкладов, т.е., строго говоря, не ограничивала ответственность участников ТОО по обязательствам именно самого ТОО);

ООО может быть создано одним участником (ТОО должно было создаваться не менее чем двумя участниками);

участники ООО несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, лишь в пределах стоимости внесенных ими вкладов (с 01.07.09 - в пределах стоимости принадлежащих им долей) в уставный капитал. Иначе говоря, они, во-первых, не отвечают своим имуществом, во-вторых, не отвечают даже тем имуществом, которое получили от деятельности ООО (например, в результате распределения ежегодной чистой прибыли ООО), за убытки, связанные с деятельностью ООО (участники ТОО не могли заявить кредиторам, что несут риск убытков, связанных с деятельностью ТОО, в пределах своих вкладов в имущество ТОО);

участники ООО не обязаны сами сотрудничать с ООО (например, работать в ООО, состоять с ним в трудовых отношениях либо заключать договор подряда), они могут объединить лишь имущество (участники ТОО наряду с объединением имущества должны были принимать участие и в совместной хозяйственной деятельности).

2. ООО отличается и от ПТ, и от КТ. Различия сводятся к следующему:

в ООО может быть и один участник, а в ПТ и КТ число участников должно быть более двух (ст. 81, 86 ГК);

полные товарищи ПТ и КТ отвечают по его обязательствам своим имуществом, а участники ООО - нет (ст. 69, 82 ГК);

полные товарищи ПТ и КТ должны принимать участие в их деятельности, а участники ООО - не обязаны (ст. 69, 82 ГК);

в ООО формируется уставный капитал, размер его не может быть менее размера, установленного законом (ст. 99 ГК), а в ПТ и КТ формируется складочный капитал, минимальный размер его законом не установлен;

до 01.07.09 у ООО должно было быть 2 учредительных документа (учредительный договор и устав), а у ПТ и КТ только учредительный договор (ст. 70, 83, 89 ГК). Однако после 01.07.09 (в связи с вступлением в силу изменений внесенных в ГК и Закон об ООО Законом N 312 от 30.12.08) и в ООО единственным учредительным документом признается его устав;

лицо может быть участником одновременно нескольких ООО, а полный товарищ не может иметь такой же статус в другом ПТ или КТ (ст. 69, 82, 87 ГК);

имеются различия и в порядке создания, реорганизации, ликвидации ООО и ПТ (КТ) (ст. 81, 86 ГК).

3. До 01.07.09 ст. 87 и 90 ГК устанавливали, что порядок внесения вкладов в уставный капитал определяется ст. 90 ГК и учредительными документами ООО. Однако если тот или иной участник ООО еще не внес свой вклад, он тем не менее отвечает по обязательствам ООО солидарно с другими его участниками в пределах как уже оплаченной (внесенной) части вклада, так и не оплаченной (не внесенной). После вступления в силу изменений внесенных в ГК Законом N 312 от 30.12.08 словосочетание "внесение вклада в уставный капитал" ООО заменено юридически более корректным словосочетанием "оплата доли в уставном капитале ООО". (см. об этом подробней комментарий к ст. 90 ГК). Тем не менее, и после 01.07.09 участники не полностью оплатившие свои доли несут солидарную ответственность по обязательствам ООО в пределах неоплаченной части доли. О солидарной ответственности см. коммент. к ст. 322-326 ГК.

4. ООО должно иметь фирменное наименование. Комментируемая статья содержит лишь одно формальное требование к наименованию ООО - оно обязательно должно содержать слова "общество с ограниченной ответственностью". Иначе говоря, в наименовании ООО нет нужды перечислять его участников или даже упоминать хотя бы одного из них (см.также ст. 4 Закона об ООО).

5. Закон об ООО, упомянутый в п. 3 ст. 87, был принят 08.02.1998. Нормы этого Закона применяются лишь в той мере, в какой они не противоречат ГК (см. об этом подробнее коммент. к ст. 3, 88, 94 ГК).

К законам, регулирующим деятельность кредитных организаций (упомянутым в п. 3 ст. 87), в частности, относятся:

Закон о ЦБР;

Закон о банках;

Федеральный закон от 23.12.2003 N 177 "О страховании вкладов физических лиц в банках РФ";

Федеральный закон от 25.02.1999 N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций".

Особенности кредитных организаций, созданных в форме ООО, упомянутых в п. 3 ст. 87, состоят, в частности, в том, что:

ЦБР принимает решение о государственной регистрации ООО - кредитных организаций; в целях осуществления им контрольных и надзорных функций ведет книгу государственной регистрации кредитных организаций; выдает им лицензии на осуществление банковских операций; предъявляет в установленном порядке квалификационные требования к руководителям и главным бухгалтерам кредитных организаций; устанавливает минимальный размер уставного капитала вновь образуемых кредитных организаций, минимальные размеры собственных средств для действующих кредитных организаций; предельный размер неденежной части уставного капитала ООО, иные нормативы (ст.12-18 Закона о банках; ст. 55-74 Закона о ЦБР);

кредитная организация - ООО считается неспособной удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и(или) исполнить обязанности по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязанности не исполнены ею в течение одного месяца с момента наступления даты их исполнения, то. возникают основания для признания этих ЮЛ банкротами. При рассмотрении арбитражным судом дела о банкротстве кредитной организации применяются лишь две процедуры (наблюдение и конкурсное производство). Установлены специфические функции и сроки деятельности временной администрации кредитной организации, а также право ЦБР требовать от ООО - кредитной организации реорганизации в форме слияния или присоединения; уточнен перечень оснований для осуществления мер по предупреждению банкротства таких ООО (ст. 2, 3, 16-32 Федерального закона о несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций);

ЦБР предоставлено право обращения в арбитражный суд с требованием о ликвидации ООО - кредитной организации, независимо от ее финансового состояния, при отзыве лицензии (ст. 23 Закона о банках);

В практике возник вопрос: нет ли противоречий между п. 3 ст. 87 ГК и п. 2 ст. 1 Закона об ООО (о том, что особенности правового положения, порядка создания, реорганизации и ликвидации ООО в сферах банковской страховой, (с 01.01.2010 - также частной охранной) и инвестиционной деятельности, а также в области производства сельскохозяйственной продукции определяются федеральными законами)? Противоречия есть: во-первых, в п. 3 ст. 87 ГК ничего не сказано о том, что особенности ООО в сфере страховой, инвестиционной деятельности, а также в области производства сельхозпродукции будут регулировать отдельные законы, во-вторых, "банковская деятельность" и деятельность кредитной организации - не одно и то же. К сожалению, и в п. 2 Пост. Пленумов N 90/14 - это противоречие не преодолено.Не внесены поправки в п. 2 ст. 1 Закона об ООО и Законом N 312 от 30.12.08. В связи с этим, впредь, до внесения изменений и дополнений в п. 3 ст. 87 ГК правила п. 2 ст. 1 Закона об ООО применяются лишь в части, не противоречащей п. 3 ст. 87 ГК - последние имеют приоритет (п. 2 ст. 3 ГК).

Нормы указанных в п. 3 ст. 87 законов имеют приоритет не только перед нормами ГК, но и перед нормами Закона об ООО: это прямо вытекает из анализа абз. 2 п. 3 ст. 87.

6. Анализ судебной практики применения ст. 87 показывает, что:

а) круг вопросов, указанных в ст. 87, по которым особенности правового положения кредитных организаций, созданных в форме ООО, могут устанавливаться в законах, регулирующих деятельность кредитных организаций, - является исчерпывающим. По другим вопросам (в т.ч. связанным с гарантиями и способами защиты прав участников ООО - кредитных организаций (кроме ООО - кредитных организаций) - применяются общие положения ГК и Закона об ООО;

б) особенности правового положения, порядка создания, реорганизации и ликвидации ООО в области сельскохозяйственного производства относятся лишь к тем из них, которые созданы на базе колхозов, совхозов и др. предприятий, непосредственно занятых сельскохозяйственным производством либо вновь образованы для ведения деятельности в этой сфере и не распространяются на ООО, действующие в промышленности и осуществляющие переработку сельхозпродукции, выполнение работ и оказание услуг для сельхозпроизводителей (п. 2 Пост. Пленумов N 90/14). О судебной практике по ООО см. также вестник ВАС, 2005, N 5, с. 76.С 01.01.2010 особенности правового положения ООО в сфере частной охранной деятельности - определяются Законом РФ "О частной детективной и охранной деятельности" (в ред. от 22.12.08).

Статья 88. Участники общества с ограниченной ответственностью

1. Комментируемая статья содержит ряд законодательных ограничений, касающихся состава участников ООО. Во-первых, установлено, что число участников ООО не может превышать предела, установленного законом (т.е. не более 50 участников - ст. 7 Закона об ООО). Во-вторых, единственным учредителем ООО не может быть ни другое ООО, ни другое ОДО, ни другое АО, если эти общества состоят из одного лица. Хотя в ст. 87 ГК это прямо не предусмотрено, все же и ПТ, в которых остался один полный товарищ, - не могут учредить ООО: дело в том, что такие ПТ подлежат ликвидации. Однако такие ПТ могут быть преобразованы в ООО. Вывод сделан на основе систематического толкования ст. 88 и ст. 61 ГК (см. коммент. к ней). Данное ограничение установлено, чтобы при создании ООО одним гражданином или ЮЛ все же в какой-то мере гарантировать интересы государства, общества и контрагентов ООО. В-третьих, ограничен срок для преобразования ООО (число участников которого превысило установленный предел) в АО. Упомянутый в п. 1 ст. 88 годичный срок следует отсчитывать со следующего дня после принятия "лишнего" участника (ст. 191 ГК). Законом N 312 от 30.12.08 в п. 2 ст. 88 внесены существенные изменения (они вступили в силу с 01.07.09. Установлено, что ООО может быть учреждено одним лицом (или состоять из одного ЮЛ либо гражданина) не только в момент первоначального создания, но и в тех случаях, когда оно создано в результате реорганизации (ранее это было отражено лишь в ст. 7 Закона об ООО). Соответствующие изменения внесены и в ст.89 ГК (см. комментарий к ней), а также в ст. 2, 11, 12 Закона об ООО. Кроме того, с 01.07.09 любое ООО должно вести Список участников общества, размере его доли в уставном капитале и ее оплате, о размере долей принадлежащих самому ООО, иные сведения предусмотренные законом. Порядок ведения и хранения Списка, внесения в него сведений и представления информации о его содержании установлен ст. 31.1 Закона об ООО.

2. ГК содержит и другие ограничения в отношении состава участников ООО, помимо упомянутых в ст. 88. В частности, по общему правилу ни госорганы, ни органы местного самоуправления не могут быть участниками ООО; финансируемые собственником учреждения могут быть участниками ООО лишь с согласия собственника. Кроме того, унитарные казенные предприятия могут быть участниками ООО (если это участие связано с отчуждением вверенного им имущества) лишь с согласия государства, т.е. собственника их имущества (ст. 66, 296, 297 ГК, п. 5 ст. 6 Закона N 52). См. также п. 26 Пост. Пленумов N 6/8 и п. 4 Пост. Пленумов N 90/14.

Статья 89. Учредительные документы общества с ограниченной ответственностью

1. До 01.07.09 (в отличие от ПТ, КТ, ПК, АО, которые всегда имели и имеют один учредительный документ (договор или устав), у ООО таких документов было два: учредительный договор и устав. Однако, после вступления в силу (с 01.07.09) изменений, внесенных в ст. 89 Законом N 312 от 30.12.08 установлено, что единственным учредительным документом ООО является его Устав. Впрочем, и до 01.07.09 комментируемая статья допускала возможность наличия и одного документа (устава ООО), если учредителем являлось одно лицо.

В ст. 5 Закона N 312 от 30.12.08 установлено, что уставы и учредительные договоры ООО, которые были созданы до 01.07.09 должны быть приведены (до 01.01.2010 г) в соответствие с нормами ГК и Закона об ООО с учетом тех изменений, которые были внесены в них Законом N 312 от 30.12.08. После 01.07.09 и до приведения их в соответствие с новой редакцией ГК и Закона об ООО указанные уставы и учредительные договоры применяются лишь в части, которой они не противоречат новой редакции норм ГК и Закона об ООО. Однако после 01.07.09 учредительные договоры ООО утрачивают силу учредительных документов. Орган, осуществляющий государственную регистрацию ЮЛ одновременно с регистрацией изменений в уставы ООО (в целях приведения их в соответствие с новой редакцией ГК и Закона об ООО) вносит в ЕГРЮЛ сведения о размерах и номинальной стоимости долей участников соответствующих обществ на основании ранее действовавших (на момент регистрации указанных изменений) учредительных договоров. Эти внесенные в ЕГРЮЛ сведения признаются достоверными, до тех пор, пока их достоверность не будет опровергнута нотариально удостоверенными документами или заявлениями (подписанными всеми участниками ООО, указанными в ЕГРЮЛ) либо пока иное не будет установлено решением суда (положения новой редакции Закона об ООО о специальных сроках исковой давности распространяются на требования, рассматриваемые после 01.09.07 судом независимо от времени возникновения соответствующих правоотношений или оснований их возникновения).

Если указанное выше "приведение в соответствие" не осуществлено, то подтверждение полномочий лица, отчуждающего долю (или ее часть) в уставном капитале на распоряжение долей (ее частью) для целей применения норм п. 13 ст. 21 Закона об ООО - осуществляется на основании последней редакцией устава ООО (определяемой в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ). Лицо которое приобрело долю или часть доли на основании нотариально удостоверенной сделки, вправе впоследствии ее отчуждать только с соблюдением норм п.13 ст.21 Закона об ООО. До 01.01.2010 внесение изменений в уставы ООО (созданных до 01.07.09) предусматривающих право участника выйти из ООО осуществляется по решению общего собрания ООО принятому 3/4 голосов от общего числа голосов участников общества.

Если ООО создано одним лицом (или состоит из одного участника) подтверждение указанных полномочий осуществляется на основании решения единственного учредителя (участника ООО) о создании общества либо документа (документов), устанавливающих переход к такому лицу всех долей, а также последней редакцией устава ООО (определяемой в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ)

2. Наряду с перечнем сведений (которые должен содержать учредительный документ ООО), упомянутых в ст. 89, в нем должны быть указаны:

наименование и место нахождения ООО (ст. 52 ГК, ст. 4, 12 Закона об ООО, см. об этом подробнее ниже);

порядок уменьшения (увеличения) уставного капитала (ст. 80 ГК, ст. 12 Закона об ООО);

порядок ликвидации и реорганизации (ст. 12, 51-58 Закона об ООО);

порядок проведения аудиторской проверки (ст. 91 ГК);

порядок перехода доли участника (ст. 93 ГК);

порядок выхода участника из ООО и производства с ними расчетов (ст. 94 ГК);

иные сведения, предусмотренные в ст. 12 Закона об ООО.

3. Договор об учреждении ООО, упомянутый в ст. 89 ГК:

1) должен содержать следующие сведения:

информацию о том, что учредители общества обязуются создать ООО;

порядок совместной деятельности учредителей по созданию ООО (ст. 11 Закона об ООО);

состав учредителей (участников);

размер уставного капитала;

размер доли каждого из учредителей (участников) ООО в уставном капитале. При этом можно указать не только размер, но и форму оплаты доли (т.е.в денежной, в форме внесения недвижимости и т.д.) учредителей ООО (ни ст. 89 ГК, ни ст. 15 Закона об ООО - это не противоречит);

сроки и порядок оплаты долей в уставном капитале ООО при его учреждении (либо реорганизации);

иные сведения предусмотренные Законом об ООО;

2) может (поскольку это не противоречит ст. 89 ГК ст.11-15 Закона об ООО) содержать и такие сведения как

ответственность учредителей (участников) ООО за нарушение обязанности по оплате долей в уставном капитале (например, штраф в размере 10% размера доли). Такая ответственность - солидарна. Само ООО несет ответственность по обязательствам учредителей только в случае последующего одобрения их действий общим собранием ООО (в пределах одной пятой оплаченного уставного капитала, ст. 11 Закона об ООО.);

условия и порядок распределения между учредителями (участниками) ООО прибыли, оставшейся после уплаты налогов и сборов (ст. 28 Закона об ООО это не противоречит);

состав органов управления (без детальной характеристики их функций и полномочий);

иные сведения, предусмотренные Законом об ООО и ГК (см. также п. 1 ст. 12 Закона об ООО и коммент. к ст. 52 ГК);

3) следует отличать от решения учредителей (учредителя). В соответствии с ст. 11 Закона об ООО решение об учреждении общества:

- должно отражать результаты голосования учредителей и принятые ими решения по вопросам создания ООО, утверждения устава ООО, формирования органов управления ООО, образования ревизионной комиссии (назначения ревизора) ООО, утверждения его аудитора (если это обязательно по закону);

- принимается единогласно по вопросам об учреждении ООО, утверждения его устава, утверждения денежной оценки ценных бумаг, других вещей, имущественных прав либо иных имеющих денежную оценку прав, вносимых учредителями для оплаты долей в уставном капитале;

- принимается большинством не менее 3/4 голосов - по другим вопросам. При этом, если к моменту избрания органов управления ООО, ревизионной комиссии, ревизора, аудитора ООО размер долей не определен, то каждый учредитель имеет 1 голос;

- принятое единственным учредителем ООО - должно определять размер уставного капитала, порядок и сроки его оплаты, размер и номинальную стоимость доли учредителя.

4. Как отмечалось выше Устав ООО - с 01.07.09 является единственным учредительным документом общества. Наряду с сведениями (указанными выше, а также прямо перечисленными в ст. 89 ГК) Устав ООО должен содержать:

полное и сокращенное фирменное наименование ООО. При этом ООО должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке (и на других языках). При этом русскоязычный вариант должен содержать полное наименование ООО и слова "с ограниченной ответственностью" (например, общество с ограниченной ответственностью "ЮКАНГ"). Фирменное наименование на русском языке не может включать иные термины и аббревиатуры, в т.ч. заимствованные из иностранных языков. Сокращенное фирменное наименование ООО может содержать вместо слов "общество с ограниченной ответственностью" аббревиатуру "ООО" (п. 1 ст. 4 Закона об ООО);

сведения о месте нахождения ООО. Оно определяется местом "его государственной регистрации" (как слишком кратко указано в ст. 4 Закона об ООО), но при этом нужно иметь в виду, что государственная регистрация ООО осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа (см. об этом подробнее коммент. к ст. 54 ГК). Словосочетание "юридический адрес" (весьма часто применяемое на практике и употребляемое также в ряде иных правовых актов) - не соответствует ни ст. 89, ни ст. 54 ГК, ни ст. 4 Закона об ООО. В уставе может быть установлено, что местом нахождения ООО является место постоянного нахождения иного его органов его управления или лица, имеющих право действовать от имени ООО без доверенности (это не противоречит ни ст. 54, 89 ни ст. 4, 11 Закона об ООО). См. об этом также п. 3 Постановления N 90/14;

сведения о размере уставного капитала (до 01.07.09 - не менее 100 МРОТ, установленного законом, на дату представления учредительных документов для государственной регистрации ООО, а после 01.07.09 - не менее 10000 рублей ст. 14 Закона об ООО);

до 01.07.09 - также сведения о размере и номинальной стоимости доли каждого участника ООО (они определяются в рублях). Размер доли участника ООО определяется в процентах или в виде дроби и должен соответствовать соотношению номинальной стоимости его доли в уставном капитале ООО (ст. 14 Закона об ООО) (см. также коммент. к ст. 90 ГК). В практике возник вопрос, МОЖНО ли после 01.07.09 включать в Устав сведения о размере и номинальной стоимости доли каждого участника ООО? Систематическое толкование ст. 89, 90 ГК и ст. 12, 14 Закона об ООО позволяет утвердительно ответить на этот вопрос;

права и обязанности участников ООО (ст. 8, 9 Закона об ООО);

сведения о порядке и последствиях выхода участника из ООО (см. об этом коммент. к ст. 94 ГК). Однако Законом N 312 от 30.12.08 уточнено, что с 01.07.09 данные сведения включаются в Устав ООО, если он предусматривает право выхода участника общества;

сведения о порядке перехода доли (части доли) в уставном капитале ООО к другому лицу (см. об этом коммент. к ст. 93 ГК);

сведения о порядке хранения документов ООО и о порядке предоставления обществом информации участникам ООО и другим лицам (например, налоговым органам, органам статистики, милиции);

сведения о составе и компетенции органов управления ООО, в т.ч. о вопросах, составляющих исключительную компетенцию общего собрания ООО, о порядке принятия этими органами решений (в т.ч. решений, принимаемых единогласно или квалифицированным большинством голосов);

иные сведения, предусмотренные в ст. 52, 89-93 ГК и в Законе об ООО (например, в ст. 5, 12, 30, 32-34, 37, 40, 41, 47 Закона об ООО).

5. Состав органов управления ООО, упомянутый в п. 2 ст. 89 ГК, включает: общее собрание; исполнительный орган (единоличный и (или) коллегиальный).

С другой стороны, п. 2 ст. 32 Закона об ООО устанавливает, что уставом общества может быть предусмотрено образование совета директоров (наблюдательного совета), а п.2.1 ст. 32, кроме того, характеризует возможную компетенцию этого органа. В практике возник вопрос можно ли было до 01.07.09 в ООО создавать наблюдательный совет? Сравнительный анализ действовавших до 01.07.09 редакций ст. 89, 91 ГК и ст. 32 Закона об ООО показывает, что ГК не предусматривал возможность создания в ООО совета директоров (наблюдательного совета). Таким образом, налицо было противоречие между этими нормами. Безусловно, необходимо было руководствоваться непосредственно нормами ГК (см. об этом коммент. к ст. 3 ГК). После вступления (с 01.07.09) в силу изменений, внесенных в указанные нормы Законом N 312 от 30.12.08 - отмеченное противоречие устранено.

Компетенция общего собрания определяется уставом общества и действующим гражданским законодательством. В соответствии с ст. 33 Закона об ООО к компетенции общего собрания относятся:

1) определение основных направлений деятельности ООО, принятие решения об участии в объединениях коммерческих организаций;

2) изменение устава ООО, в т.ч. размера уставного капитала ООО;

3) назначение ликвидационной комиссии и утверждение ликвидационных балансов ООО;

4) образование исполнительных органов ООО и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ООО коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему), если уставом ООО решение указанных вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета);

5) избрание и досрочное прекращение полномочий ревизионной комиссии (ревизора) ООО;

6) утверждение годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов;

7) принятие решения о распределении чистой прибыли между участниками ООО;

8) принятие внутренних документов ООО;

9) принятие решения о размещении обществом облигаций и иных ценных бумаг;

10) назначение аудиторской проверки, утверждение аудитора и определение размера оплаты его услуг;

11) принятие решения о реорганизации или ликвидации ООО;

12) решение иных вопросов, предусмотренных ГК и Законом об ООО.

Ст. 34 и 35 Закона об ООО предусматривают возможность проведения очередных и внеочередных общих собраний участников ООО.

Очередное собрание проводится не реже чем один раз в год, а внеочередное - в случаях, предусмотренных в уставе ООО, а также в любых иных случаях, если его проведения требуют интересы общества. Порядок работы общего собрания подробно регулируется в ст. 34-39 Закона об ООО. Решения по вопросам, изменения устава ООО, изменения размера уставного капитала ООО (т.е. по вопросам, указанным в подп. 2 п. 2 ст. 33 Закона об ООО) а также по иным вопросам, прямо определенным уставом ООО), принимаются большинством не менее 2/3 голосов от общего числа голосов участников ООО. Решения по вопросам, указанным в подп. 3 и 11 п. 2 ст. 33 Закона об ООО (см. т.е. о реорганизации или ликвидации ООО), - принимаются всеми участниками ООО единогласно. Остальные вопросы принимаются большинством от общего числа голосов участников ООО (если иное не предусмотрено законом или уставом ООО) (ст. 37 Закона об ООО). Кроме того, Закон об ООО предусматривает возможность проведения и кумулятивного голосования, и заочного голосования (ст. 37, 38) регулирует порядок принятия решений по вопросам относящимся к компетенции общего собрания ООО его единственным участником (ст. 39).

6. Единоличный исполнительный орган ООО (директор, генеральный директор, президент и т.п.) избирается общим собранием на срок, определенный уставом (в т.ч. и не из числа участников ООО). Договор между ООО и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа ООО после 01.07.09 может подписать (если это предусмотрено уставом) и председатель совета директоров (наблюдательного совета). Устав ООО может предусматривать образование, наряду с единоличным органом, также и коллегиального исполнительного органа ООО (правление, дирекция и т.п.). Членом такого органа может быть только физическое лицо, в т.ч. не являющееся участником ООО (ст. 41 Закона об ООО). Функции председателя коллегиального исполнительного органа ООО выполняет лицо, являющееся единоличным исполнительным органом ООО (если только полномочия последнего не переданы управляющему - другому ЮЛ или индивидуальному предпринимателю) (ст. 41, 42 Закона об ООО).

Единоличный исполнительный орган ООО:

без доверенности действует от имени ООО, представляет его интересы и совершает сделки;

выдает доверенности, в т.ч. с правом передоверия;

издает приказы о приеме на работу и об увольнении с работы, о переводах работников ООО, о привлечении их к мерам дисциплинарного взыскания, об их поощрениях;

осуществляет текущее руководство деятельностью ООО (ст. 32, 40 Закона об ООО).

7. Устав ООО должен содержать также иные сведения, предусмотренные Законом об ООО, в частности о:

крупных сделках и порядке их совершения и одобрения (ст. 46);

исключении из ООО (ст. 10);

о возможности участия в дочерних и зависимых обществах (ст. 6);

филиалах и представительствах ООО (ст. 5);

о порядке одобрения сделок в совершении которых имеется заинтересованность (ст. 45).

См. также коммент. к ст. 51, 52, 90-94 ГК.

8. Анализ практики применения судами ст. 89 показывает, что:

а) договор об учреждении ООО должен отвечать общим требованиям, предъявляемым ГК к договорам и сделкам (в т.ч. и об основаниях признания сделок недействительными), а также отражать особенности, предусмотренные Законом об ООО;

б) положения устава ООО, противоречащие закону, - не должны применяться судом при разрешении возникшего спора;

в) до 01.07.09 в случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава - приоритет имели положения устава ООО (п. 5 Пост. Пленумов N 90/14);

г) и до 01.07.09 с учетом предмета и значения учредительного договора данные о государственной регистрации учредителей не относились к сведениям, которые должны быть указаны в этом договоре (Вестник ВАС РФ, 2001, N 8, с. 46).

Статья 90. Уставный капитал общества с ограниченной ответственностью

1. Уставный капитал ООО получил в комментируемой статье легальную характеристику как гарантия имущественных интересов кредиторов. Это означает, что использовать на иные цели средства (имущество) уставного капитала по общему правилу нельзя. Практика отдельных обществ, использующих средства уставного капитала на оплату труда, выплату вознаграждения по договорам подряда, на представительские нужды, рекламу и т.д., не соответствует ст. 90, равно как и практика банков, обслуживающих эти ООО и не контролирующих порядок использования средств уставного капитала. Если изменяется состав уставного капитала (например, на денежные средства, внесенные участником при оплате доли в уставный капитал, признано целесообразным приобрести здание, какое-то иное основное средство), то необходимо внести соответствующие изменения в устав, как учредительный документ ООО (в разделы, касающиеся состава уставного капитала). После вступления в силу (с 01.07.09) изменений, внесенных в ст. 90 ГК и в Закон об ООО (в т.ч. в ст. 14-15) Законом N 312 от 30.12.08 вместо словосочетания "внесение участниками вкладов в уставный капитал ООО" употребляется юридически более корректное (применительно к хозяйственным обществам) словосочетание "оплата участниками долей в уставном капитале ООО". Дело в том, что "оплата долей в уставном капитале ООО" может осуществляться деньгами, ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами либо иными имеющими денежную оценку правами.

2. Имущество, образованное за счет оплаты долей участниками в уставном капитал ООО, принадлежит ООО на праве собственности (п. 1 ст. 66, 213 ГК). Законом об ООО (ст. 14) минимальный размер уставного капитала ООО установлен в размере не меньше 10000 рублей (а до 01.07.09 - 100-кратного размера МРОТ, установленного законом (на дату представления учредительных документов на государственную регистрацию). Статья 90 установила жесткие требования по поводу сроков оплаты участниками стоимости долей в уставном капитале: на момент государственной регистрации ООО должно быть оплачено не менее 50% уставного капитала. Однако участники общества вправе оплатить к этому моменту всю стоимость доли, 2/3 стоимости и т.д. В равной степени они вправе оплатить неоплаченную часть доли в уставном капитале и досрочно (например, в течение 2-х месяцев со дня регистрации ООО, в течение 6 месяцев), т.е. не дожидаясь окончания первого года деятельности ООО. Если в договоре об учреждении ООО (или в решении об учреждении ООО принятом его единственным учредителем) установлено, что участники обязаны оплатить всю стоимость доли в уставном капитале в более ранние сроки (т.е. до истечения первого года деятельности ООО), то необходимо эти сроки соблюдать. При нарушении обязанности оплатить долю в уставном капитале в сроки, предусмотренные в указанных документах, наступают следующие последствия: неоплаченная часть доли переходит к ООО, которое должно реализовать в течение года по правилам установленным в ст. 24 Закона об ООО). Договором об учреждении ООО может быть предусмотрено взыскание неустойки (штрафа, пени) за неисполнение обязанности по оплате долей в уставном капитале. С 01.07.09 установлено, что доля учредителя, если иное не предусмотрено уставом ООО, представляет право голоса в пределах оплаченной части.

Если на момент государственной регистрации ООО участники не оплатили 50% объявленного уставного капитала, это может послужить основанием для отказа в государственной регистрации (ст. 12, 23 Закона о регистрации ЮЛ). Оплата участником доли в уставном капитале подтверждается документами, выдаваемыми самим ООО или банком. Безусловно, правила п. 3 ст. 90 приходят в противоречие с правилами ст. 153, 154, 420 ГК о том, что участниками (сторонами) сделки, договора могут быть только граждане и (или) ЮЛ (см. коммент. к этим статьям). Например, банк не вправе открывать счет организации, еще не прошедшей регистрацию в качестве ЮЛ.

3. Следует обратить внимание на ряд ограничений, содержащихся в комментируемой статье:

а) участник ООО не может быть освобожден от обязанности оплатить долю в уставном капитале ООО. Формами оплаты доли могут служить денежные средства, движимое и недвижимое имущество и имущественные права, права на использование объектов интеллектуальной собственности (см. также п. 3 коммент. к ст. 99).Кроме того, в соответствии с ст. 14 Закона об ООО уставом ООО могут быть ограничены максимальный размер доли участника ООО; возможность изменения соотношения долей участников.

Денежная оценка неденежного имущества вносимого для оплаты долей в уставном капитале утверждается единогласным решением общего собрания ООО (причем все участники должны участвовать в голосовании). Если номинальная стоимость такого имущества превышает 20000 рублей, оценка осуществляется независимым оценщиком, который (наряду с участниками ООО) в течение 3-х лет несет субсидиарную ответственность по обязательствам ООО (при завышении стоимости неденежной формы оплаты доли). Аналогично решается вопрос и при увеличении номинальной стоимости доли в уставном капитале. Уставом ООО могут быть установлены виды имущества, которое не может быть внесено для оплаты долей в уставном капитале (ст. 15 Закона об ООО);

б) запрещен вклад путем зачета требований к обществу. Речь идет, как правило, не об учредителях ООО (ибо к не учрежденному еще ООО не могут быть предъявлены требования), а о таких лицах, которые оказались кредиторами уже существующего ООО и вступают в него в качестве участников. В этом случае зачетом их требований к ООО нельзя заменить реальную оплату доли в уставном капитале. С другой стороны, если в течение первого года деятельности ООО учредитель (еще не внесший всю свою долю) стал кредитором ООО, то и в данном случае нельзя зачетом требований к ООО заменить его обязанность по оплате оставшейся части доли. Не могут быть использованы для формирования уставного капитала ООО - кредитной организации привлеченные денежные средства (ст. 11 Закона о банках). Это общее правило; законом могут быть установлены и иные правила;

в) любое уменьшение уставного капитала ООО допускается лишь после уведомления всех его кредиторов. Закон об ООО установил, что такое уведомление должно быть предварительным: в течение 30 дней со дня принятия решения об уменьшении размера уставного капитала кредиторам должно быть направлено письменное уведомление. В эти же сроки ООО публикует об этом печатное сообщение (ст. 20 Закона об ООО). Впрочем, указанные положения ст. 20 Закона об ООО не распространяются на случаи уменьшения (по решению ЦБР) размера уставного капитала банка до величины собственных средств (это предусмотрено в ст. 7 федерального закона от 27.10.08 N 175-ФЗ "О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2011 года"). При внесении изменений в учредительный документ ООО (в т.ч. и в случаях, когда это связано с изменением размера и состава уставного капитала ООО) необходимо уведомить об этом орган государственной регистрации ЮЛ и представить в этот орган решение о внесении изменений в устав ООО, равно как сами эти изменения (ст. 19 Закона о регистрации ЮЛ). См. об этом коммент. к ст. 51 ГК;

г) лишь после оплаты участниками всех долей в полном объеме допускается увеличение уставного капитала. Иначе говоря, даже если тот или иной участник с согласия других пожелает увеличить свою долю в уставном капитале ООО путем внесения дополнительных средств, это невозможно, пока остальные не осуществили полностью оплату своих долей.. Порядок принятия решения об увеличении размера уставного капитала ООО, размера доли вклада, сроки принятия такого решения, сроки и порядок внесения дополнительных вкладов подробно регулируются Законом об ООО (ст. 17-19).

4. О чистых активах см. коммент. к ст. 74 ГК. Если их размер окажется меньше уставного капитала, предусмотренного в учредительных документах (по окончании второго и каждого последующего финансового года), то ООО, безусловно, обязано в установленном порядке уменьшить уставный капитал. Иначе говоря, участники ООО не вправе в этом случае увеличивать активы ООО путем дополнительной оплаты долей, а обязаны объявить об уменьшении уставного капитала. Такое объявление (в соответствии со ст. 20 Закона об ООО) может быть сделано путем опубликования в печати, путем рассылки писем, выступления по радио, телевидению и т.д. В любом случае кредиторы ООО должны быть дополнительно специально письменно уведомлены об уменьшении уставного капитала (п. 5 ст. 90 ГК, ст. 20 Закона об ООО). Если ООО является кредитной организацией, то у его кредиторов есть ряд специфических прав и обязанностей, связанных с внедрением в РФ системы страхования вкладов физических лиц в соответствии с Законом о страховании вкладов. В частности:

вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов по обязательствам кредитной организации, возникшим до момента наступления страхового случая;

Агентство по страхованию вкладов проводит мероприятия по выплате возмещения по вкладам (до 700000 руб. по каждому вкладу), потом к нему переходят права требования вкладчиков к такому ООО-банку (ст. 8-13 Закона о страховании вкладов);

не подлежат применению положения ГК и Закона об ООО об обязательном уведомлении кредиторов ООО - кредитной организации об их праве требовать прекращения или досрочного исполнения обязательств такого ООО и возмещения связанных с этим убытков (вместо этого банк направляет в Агентство реестр обязательств перед вкладчиками, а также печатает сообщение (в СМИ) о месте, времени и форме приема заявлений вкладчиков о выплате возмещения по вкладам).

Финансовый год, упоминаемый в ст. 90, - это период с 1 января по 31 декабря включительно. Однако для вновь созданного ООО первым отчетным годом считается период с даты приобретения прав ЮЛ по 31 декабря включительно, а если ООО создано после 1 октября, то первым отчетным годом считается период с даты приобретения прав ЮЛ по 31 декабря следующего года включительно (ст. 14 Закона о бухучете).

5.В ходе пересмотра вступивших в законную силу судебных актов, а также рассмотрения дел (по отношениям, возникшим до 01.07.09) в судах нужно учитывать следующие разъяснения высших судебных органов страны (помня при этом, что к правоотношениям, возникшим после 01.07.09 их нужно применять с учетом Закона N 312 от 30.12.08):

а) до 01.07.09 оценка неденежного вклада в уставный капитал ООО должна была быть произведена независимым оценщиком в соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (если вклад был эквивалентен 200 МРОТ на дату представления документов на государственную регистрацию ООО). Данные правила действуют как при учреждении ООО, так и в случаях увеличения уставного капитала. Оценщик может быть привлечен к субсидиарной ответственности (в течение 3-х лет с момента государственной регистрации ООО или соответствующих изменений устава ООО). Объем такой ответственности ограничен размером завышения стоимости соответствующих неденежных вкладов (п. 7 Пост. Пленумов N 90/14);

б) участник ООО обязан представить (по требованию ООО) денежную компенсацию досрочно прекратившегося имущественного права (которое ранее он внес в качестве вклада) в течение оставшегося срока. Если участник передал в пользование ООО имущество (в качестве вклада в уставный капитал) - оно остается в пользовании ООО и при выходе (исключении) участника из ООО до истечения срока пользования, если учредительным договором не предусмотрено иное (п. 7 Пост. Пленумов N 90/14);

в) сумма увеличения уставного капитала не должна превышать разницу между стоимостью чистых активов ООО и суммой уставного капитала и резервного фонда ООО. При этом пропорционально увеличивается и стоимость долей участников ООО (без изменения их размера и соотношения). По решению общего собрания увеличение уставного капитала может быть осуществлено за счет вкладов (после 01.07.09 - увеличения долей - А.Г.) и отдельных участников ООО (а равно за счет дополнительных вкладов третьих лиц, если это прямо не запрещено уставом ООО). Несоблюдение сроков и порядка внесения вкладов в уставный капитал, сроков регистрации изменений, вносимых в учредительные документы ООО, влечет признание увеличения уставного капитала несостоявшимся. При фактическом внесении вкладов - они в этом случае подлежат возврату в разумные сроки (п. 9, 10 Пост. Пленумов N 90/14);

г) Закон об ООО запрещает уменьшение уставного капитала, если в результате он станет меньше 100 МРОТ (с 01.07.09 - меньше 10000 рублей - А.Г.) на дату представления изменений в устав (учредительный договор) ООО для государственной регистрации (а не на дату государственной регистрации самого ООО) (п. 11 Пост. Пленумов N 90/14);

д) если стоимость чистых активов окажется ниже 100 МРОТ (10000 руб.) на дату государственной регистрации ООО (т.е. на дату его создания), то ООО подлежит ликвидации (абз. 6 п. 11 Пост. Пленумов N 90/14).

Статья 91. Управление в обществе с ограниченной ответственностью

1. В состав собрания участников ООО входят все участники, в т.ч. и те, которые еще не полностью оплатили свою часть (долю) в уставном капитале. Участники могут быть представлены в собрании участников назначенными ими представителями, которые должны иметь надлежащим образом оформленные доверенности. Представители участников могут быть постоянными либо назначенными на определенный срок. Участник вправе в любое время заменить своего представителя в собрании участников, поставив в известность других участников. Каждый из участников обладает количеством голосов, пропорциональным размеру его доли в уставном капитале ООО (если иное не определено в уставе ООО). Члены наблюдательного совета, исполнительных органов ООО могут участвовать в собрании участников (если они не являются участниками ООО) с совещательным голосом (ст. 32 Закона об ООО).

2. Собрание участников собирается в сроки, установленные учредительными документами (т.е. уставами) ООО, но не реже одного раза год. Очередное собрание участников, на котором утверждаются годовые результаты ООО, проводится не ранее чем через 2 и не позднее 4-х месяцев после окончания финансового года (ст. 34 Закона об ООО). Решения принимаются, как правило, на заседаниях собрания участников, однако Устав ООО может предусматривать принятие решения методом опроса (в этом случае проект решения или вопросы голосования рассылаются участникам, которые письменно должны сообщить по ним свое мнение - ст. 38 Закона об ООО). Решения принимаются простым большинством голосов, однако решения по вопросам изменения устава ООО, размера уставного капитала, по другим вопросам, указанным в уставе ООО, - большинством не менее 2/3 голосов от общего числа участников ООО. Квалифицированное большинство общего числа участников (а не лиц, присутствующих на собрании участников) ООО требуется для принятия решений по вопросам, прямо указанным в нормах Закона об ООО. И уставом общества. По всем остальным вопросам решения принимаются большинством от общего числа участников ООО, если иное не предусмотрено законом и уставом ООО. Решения собрания участников может быть признано судом недействительным по заявлению участника ООО (п. 22, 23 Пост. Пленумов N 90/14). Следует иметь в виду, что до 01.07.09 единогласно принимались решения об изменении учредительного договора и прекращении ООО (ст. 37 Закона об ООО), а также в случаях, предусмотренных в п. 2 ст. 9, п. 1 ст. 11, п 3 ст. 14, п. 2 ст. 15, п. 2 ст. 19, п. 4 ст. 21, п. 2 ст. 25, п. 1, 2 ст. 27, п. 2 ст. 28, п. 1 ст. 32, подп. 3, 11 п. 2 ст. 33 Закона об ООО. После вступления в силу (с 01.07.09) изменений, внесенных в ГК и Закон об ООО (в т.ч. и в ст. 32, 33, 36, 37 последнего) Законом N 312 от 30.12.08 установлено, что единогласно (всеми участниками ООО) принимаются решения о реорганизации или ликвидации, а также по вопросам, прямо предусмотренным уставом ООО.

Собрание участников считается правомочным, если на нем присутствуют участники (представители), обладающие в совокупности необходимым (согласно уставу ООО) числом голосов, а по вопросам, требующим единогласия, - все участники. Открывает собрание участников руководитель исполнительного органа ООО. В случаях, предусмотренных в п. 4 ст. 37 Закона об ООО, собрание участников могут открывать и другие лица. Он организует ведение протокола; книга протоколов должна быть в любое время предоставлена участникам ООО. Он же собирает и внеочередные собрания участников (в случаях, указанных в учредительных документах ООО, а также по требованию коллегиального исполнительного органа наблюдательного совета, аудитора или ревизионной комиссии собрания участников). Участники ООО, обладающие в совокупности не менее более чем 1/10 от общего числа голосов, также вправе потребовать созыва собрания участников. В "крупных" ООО может быть создан наблюдательный совет (совет директоров). Его полномочия (в т.ч. исключительные) должны быть предусмотрены в уставе ООО с учетом положений ст. 32-34, 44 Закона об ООО (см. об этом также коммент. к ст. 89 ГК). С другой стороны, следует обратить внимание на то, что ст. 91 ГК до 01.07.09 не предусматривал (в отличие от п. 2 ст. 32 Закона об ООО) создание в ООО совета директоров (наблюдательного совета). Налицо было противоречие. В связи с этим до 01.07.09 необходимо было руководствоваться непосредственно нормами ст. 91 ГК (это вытекает из ст. 3 ГК).

3. По общему правилу (если иное не предусмотрено в п. 2.1 Закона об ООО) вопросы, упомянутые в п. 3 ст. 91, решаются только собранием участников. Их круг существенно расширен Законом об ООО. Этот перечень может быть дополнен и в учредительных документах, но сужать его нельзя, равно как нельзя делегировать эти полномочия исполнительному органу ООО. Однако сравнительное толкование ст. 91 ГК ст. 32, 33 Закона об ООО показывает, что после 01.07.09 ряд вопросов, которые ранее относились к исключительной компетенции общего собрания - уставом общества может быть передан к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) ООО.

Анализ судебной практики (но нужно помнить, что она сложилась до 01.07.09) показывает, что:

а) ООО вправе совершать сделки, в которых имеется заинтересованность (ст. 45 Закона об ООО), а также крупные сделки (ст. 46 Закона об ООО) с согласия собрания участников;

б) к компетенции собрания участников относится решение о заключении сделок, если сумма сделки превышает 2% стоимости имущества определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, а также сделок, цена которых превышает 50% стоимости имущества ООО;

в) крупная сделка (или сделка, в совершении которой имеется заинтересованность), заключенная генеральным директором ООО в нарушение упомянутых в ст. 45, 46 Закона об ООО правил, - является оспоримой;

г) не требуется согласия собрания участников для заключения сделки, в которой имеется заинтересованность, если она совершается в процессе обычной хозяйственной деятельности ООО. Указанное согласие не требуется до даты проведения следующего собрания участников (п. 20 Пост. Пленумов N 90/14);

д) признав сделку ООО крупной, суд должен применить последствия недействительности сделки (Вестник ВАС РФ, 2001, N 8, с. 43).

Если в ООО есть только коллегиальный исполнительный орган (например, дирекция, правление, совет), он и осуществляет текущее руководство его деятельностью. В ООО может быть только единоличный исполнительный орган (тогда он и руководит всей текущей деятельностью ООО). Наконец, в ООО может быть и коллегиальный, и единоличный исполнительный органы. В последнем случае в учредительных документах ООО нужно расписать права и обязанности каждого из них (ст. 40-44 Закона об ООО).

4. Порядок представления годовой финансовой отчетности ООО определен Законом о бухучете (ст. 13-16). Установлено, в частности, что такая отчетность представляется не только в госорганы, но и участникам ООО.

Для ее проверки ООО вправе привлекать внешний аудит, т.е. специализированные организации (либо аудитора), которые имеют надлежащим образом оформленную лицензию. С аудитором заключается договор на оказание аудиторских услуг. Если ООО является кредитной организацией, бюро кредитных историй, биржей, страховщиком, если объем выручки ООО за один год превышает в 50 млн. рублей, или сумма активов баланса ООО превышает на конец отчетного года в 20 млн. рублей, в ряде иных случаев, предусмотренных законом, - проводится обязательный аудит ООО по договору с аудиторской организацией (ст. 5 Закона об аудите). Требования к аудиторам, предусмотренные в п. 4 ст. 91 и в ст. 48 Закона об ООО, безусловны. Иные (дополнительные) требования могут быть предусмотрены как уставом ООО (например, стаж работы, необходимая особая специализация, неучастие в предыдущих проверках), так и в специальном законе об аудиторской деятельности (например, в ст. 3, 4, 8, 11, 13, 15 Закона об аудите).

О возможности иметь в обществе ревизионную комиссию и о ее полномочиях, равно как и о полномочиях и порядке функционирования других органов ООО, см. коммент. к ст. 89 ГК.

5. В отличие от открытого (а иногда и закрытого) АО (см. об этом коммент. к ст. 97 ГК) ООО не обязано открыто публиковать сведения о результатах своей деятельности. Однако публикация становится обязательной при публичном размещении облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг (ст. 49 Закона об ООО), а также в случаях, когда это предусмотрено уставом ООО.

Статья 92. Реорганизация и ликвидация общества с ограниченной ответственностью

1. Комментируемая статья посвящена основаниям прекращения деятельности ООО. О различиях между ликвидацией и реорганизацией см. коммент. к ст. 57-63 ГК. Помимо общих оснований реорганизации и ликвидации ЮЛ, ГК устанавливает и специфические.

ООО подлежит ликвидации, если:

в течение первого года его деятельности участники не оплатили оставшуюся неоплаченной часть уставного капитала (п. 3 ст. 90 ГК) и не уменьшили его размер;

стоимость чистых активов стала меньше определенного законом минимального размера уставного капитала (см. об этом ст. 90 ГК и коммент. к ней);

принято единогласное решение участников о добровольной ликвидации (п. 1 ст. 92);

единственным участником ООО осталось другое общество, состоящее из одного лица. В этом случае ООО необходимо или ликвидировать, или реорганизовать (ст. 88 ГК);

число участников ООО превысило 50 человек (ст. 7 Закона об ООО), то оно подлежит преобразованию в течение года в ОАО или ПК, а в противном случае - ликвидации (ст. 88 ГК).

2. В п. 2 ст. 92 установлена возможность преобразования ООО в кооператив или в АО. Однако не всякое ООО может быть преобразовано в ПК, а только то, где не менее 5 участников (п. 3 ст. 108 ГК). Кроме того, по общему правилу кооператив - это организация граждан (ст. 107 ГК). Если ООО преобразуется в ЗАО, то следует учитывать, что в ЗАО не может быть более 50 участников (ст. 10 Закона об АО). Возможность преобразования ООО в ОДО ст. 92 не прямо установлена, однако это вытекает из анализа ст. 68, 95 ГК (см. коммент. к ним), а также из ст. 56 Закона об ООО. После вступления (с 01.07.09) изменений, внесенных в ст. 93 Законом N 312 от 30.12.08 установлено, что ООО может быть преобразовано и в полное и в коммандитное товарищество (к сожалению, соответствующая поправка не была внесена в ст. 7 Закона об ООО; в связи с этим необходимо исходить из норм ст. 92 ГК и ст. 56 Закона об ООО предусматривающие возможность преобразования ООО в хозяйственное товарищество).

3. Анализ практики применения судами ст. 92 ГК показывает, что:

а) при реорганизации ООО в форме слияния договор о слиянии обществ утверждается общим собранием каждого ООО, участвующего в реорганизации, подписывается всеми участниками создаваемого в результате слияния ООО и является (наряду с уставом) его учредительным документом.

Данный договор должен соответствовать всем требованиям, предъявляемым ГК к сделкам и Законом к учредительному договору;

б) при присоединении одного или нескольких обществ к другому обществу собрание участников каждого общества, участвующего в реорганизации принимает решение об утверждении договора о присоединении (не являющегося учредительным документом), а общее собрание участников присоединяемого общества принимает также решение об утверждении передаточного акта. Совместное собрание участников обществ, участвующих в реорганизации, вносит изменения в учредительные документы общества, к которому осуществляется присоединение, связанные с изменением состава участников общества, размером долей его участников и др.;

в) при разделении общества наряду с решением о проведении такой реорганизации общим собранием участников общества принимается решение об утверждении разделительного баланса. Участники каждого общества, образованного в результате разделения, подписывают учредительный договор и утверждают устав общества;

г) в случае выделения общества общее собрание участников реорганизуемого общества принимает решение о такой реорганизации, определяет условия создания нового общества, утверждает разделительный баланс и вносит изменения в учредительные документы в связи с изменением состава участников общества, размеров их долей в уставном капитале и др.

Участники выделяемого общества подписывают учредительный договор и утверждают устав созданного в результате выделения общества;

д) при преобразовании общества в АО, товарищество, ПК или ОДО необходимо руководствоваться соответствующими нормами ГК и нормами Закона об АО, Закона о народных предприятиях, Закона о ПК.

Государственная регистрация обществ, созданных в результате реорганизации, и внесение записей о прекращении деятельности реорганизованных обществ осуществляются только при условии представления (наряду с новыми или измененными учредительными документами обществ) доказательств уведомления кредиторов о проводимой реорганизации в порядке, установленном п. 5 ст. 51 Закона об ООО (п. 25 Пост. Пленумов N 90/14).

Статья 93. Переход доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью к другому лицу

1. Законом N 312 от 30.12.08 ст. 93 изложена в новой редакции (она вступила в силу с 01.07.09) В связи с этим нужно учитывать, что:

1) до 01.07.09 устанавливалось, что участник ООО может продать свою долю, подарить, обменять. Все они характеризовались в п. 1 ст. 93 как формы уступки доли участника ООО. Можно было также разделить долю на несколько частей, уступив ее нескольким лицам, можно было часть доли оставить себе, а другую (другие) уступить иным лицам, являющимися участниками данного ООО;

2) после 01.07.09 предусмотрено, что переход доли (ее части) к любому другому лицу допускается не только на основании правомерной сделки или в порядке правопреемства (например, при наследовании), но также и на любом ином законном основании. Однако такой переход допускается лишь в той мере, в какой это не противоречит специальным правилам, установленным в нормах ГК и Закона об ООО (в последний также внесены изменения Законом N 312 от 30.12.08). Установлено также, что сделки направленные на отчуждение доли или ее части подлежат нотариальному удостоверению (за исключением сделок по приобретению доли или ее части самим ООО). Определены действия нотариуса по удостоверению таких сделок (ст. 21, 23, 26 Закона об ООО); порядок привлечения нотариуса к имущественной ответственности в случае совершения им противоправных действий (в т.ч. и при удостоверении указанных выше сделок), а также необходимость страхования деятельности частного нотариуса (ст. 17, 18 ОЗН).

3) право участника предусмотренное в п. 1 ст. 93 ГК - абсолютное. Ни в уставе ООО, ни в договоре об учреждении ООО, ни в других документах ООО его запретить нельзя. Даже если такой запрет и будет содержаться в учредительных документах ООО - он будет ничтожным. С учетом того, что ст. 21 Закона об ООО противоречит п. 1 ст. 93 (в части допускающей в случаях, предусмотренных уставом ООО, необходимость иметь согласие других участников ООО или самого общества при уступке доли даже другому участнику ООО), подлежат применению правила п. 1 ст. 93 (ст. 3 ГК).

2.До 01.07.09 в п. 2 ст. 93 было установлено общее правило, согласно которому участники ООО вправе были отчуждать (в любой форме !) свою долю третьим лицам (не участникам ООО), однако лишь в той мере, в какой в уставе не были предусмотрены соответствующие ограничения. В частности, уставом могло быть установлено, что участники ООО:

не имеют права отчуждать свою долю третьим лицам;

вправе уступить свою долю лишь лицам, указанным самим ООО;

вправе отчуждать свою долю лишь ЮЛ или, наоборот, гражданам;

могут уступить свою долю лишь в порядке наследования (граждане) или правопреемства (ЮЛ).

После 01.07.09 установлено, что продажа (либо отчуждение в иной форме) доли третьим лицам допускается, если это не противоречит ограничениям предусмотренным не только в уставе ООО, но и в нормах Закона об ООО (например, в ст. 21-25 этого закона).

3. В абз. 2 п. 2 ст. 93 говорится о преимущественном праве других участников ООО только при продаже доли. Иначе говоря, если отчуждение доли производится в иной форме (дарение, мена, наследование и т.д.), то у других участников ООО нет преимущественного права на приобретение этой доли (т.к. нет покупки). Нужно учитывать, что до 01.07.09 при покупке доли (ее части) другими участниками ООО общее правило состояло в том, что они вправе реализовать свое преимущественное право в той мере, в какой покупают отчужденную долю в части, пропорциональной размеру их собственных долей в уставном капитале ООО. Однако в уставе могли быть предусмотрены и иные варианты (например, что доля достается лишь участникам-учредителям пропорционально размерам их долей, что она достается тому из участников, который первый заявил о желании ее приобрести, что доля достается тому из участников, которого укажет сам продавец доли). В любом случае, если устав ООО регламентировал данный вопрос, следовало руководствоваться его положениями. Если же в уставе ООО не было норм, регулирующих порядок покупки доли другими участниками ООО, последние вправе были заключить специальное письменное соглашение об этом (о том, что соглашение должно было иметь письменную форму, см. коммент. к ст. 75-77, 159-164 ГК). Наконец, если участники ООО решили заключить специальное письменное соглашение о порядке преимущественной покупки продаваемой доли (хотя вопрос и был урегулирован уставом), необходимо было сначала внести изменения и дополнения, затем внесенные в связи с этим изменения, зарегистрировать, а потом реализовать свое право преимущественной покупки доли.

После 01.07.09 установлены несколько иные правила. Порядок и сроки осуществления участниками указанного "преимущественного права" определяются прежде всего Законом об ООО (последний специально посвятил данному вопросу правила ст. 21) и лишь потом - положениями устава ООО (в той мере, в какой они не противоречат нормам Закона об ООО). О возможности реализации указанного "преимущественного права" путем заключения отдельного соглашения об этом - в новой редакции п. 2 ст. 93 - уже не говорится. Кроме того, установлено, что уставом ООО может быть предусмотрено преимущественное право приобретения доли (ее части) самим ООО (если участники не воспользовались своим преимущественным правом). В практике возник вопрос не образовались ли (после 01.07.09) противоречия между п. 2 ст. 93 ГК и ст. 23 Закона об ООО (о том, что общество не вправе приобрести долю, за исключением случаев, прямо предусмотренных самим Законом об ООО)? Безусловно, такие противоречия возникли и их следует устранять. Впредь до этого следует руководствоваться непосредственно положениями ст. 93 ГК (они имеют приоритет, ст. 3 ГК).

4. До 01.07.09 (чтобы не страдали интересы участника, продающего свою долю) п. 2 ст. 93 устанавливал в качестве общего правила месячный срок для использования другими участниками своего преимущественного права покупки этой доли. Однако в уставе ООО мог быть предусмотрен и иной срок (как большей, так и меньшей продолжительности). Лишь по истечении срока, установленного законом или уставом, продающий свою долю участник вправе был реализовать ее третьим лицам. Однако следует учесть, что даже в этом случае право продажи доли третьим лицам было возможно лишь при условии, что устав ООО это допускал. В новой редакции п. 2 ст. 93 аналогичных правил нет. Тем не менее, данный вопрос урегулирован в новой редакции ст. 23 Закона об ООО: установлено, что участник, намеренный продать свою долю (ее часть) обязан письменно известить об этом других участников ООО и само общество. Если последние не воспользуются своим "преимущественным правом покупки" в течение месяца со дня такого извещения (если уставом ООО или соглашением между участниками общества не установлен иной срок!), то доля может быть продана третьему лицу по цене и на условиях сообщенных обществу и его участникам.

5. Если устав ООО запрещает отчуждение доли участника третьим лицам, а другие участники ООО отказались ее приобрести, ООО обязано выплатить участнику стоимость доли либо выплатить ему имущество, соответствующее стоимости доли в натуре. После 01.07.09 аналогичные последствия наступают и в случаях, когда не получено согласие других участников на отчуждение доли, или ее части (при условии, что необходимость получить такое согласие предусмотрено уставом ООО), Нужно при этом обратить внимание на два обстоятельства:

а) в п. 3 ст. 93 имеется в виду действительная стоимость. Она может совпадать со стоимостью имущества, внесенного участником в качестве оплаты доли в уставном капитале, с рыночной стоимостью (но может значительно ее превосходить или быть намного меньше), с балансовой или остаточной стоимостью. Словом, требуется специальное заключение о "действительной стоимости" доли; оно составляется как силами самого ООО, так и с помощью специализированных организаций. Действительная стоимость доли определяется на основании данных бухгалтерской отчетности ООО за последний отчетный период, предшествующий дате предъявления требования о выплате стоимости доли. Установлено также, что действительная стоимость доли выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов ООО и размером уставного капитала (ст. 23, 25 Закона об ООО);

б) согласия участника на то, чтобы ему выдали имущество в натуре, не требуется. В конкретной ситуации может быть и так, что участник, отчуждающий долю, хотел бы получить ее денежную стоимость, однако ООО вправе выплатить ее имуществом той же стоимости.

6. Комментируемая статья в качестве абсолютного запрета содержит запрет на отчуждение участником неоплаченной части его доли. Таким образом, ни в уставе ООО, ни в специальных соглашениях иного правила быть не может. Это касается и случаев перехода доли к наследникам участников ООО либо к правопреемникам ЮЛ-участников. Подробно вопросы перехода (продажи, отчуждения) доли либо ее части регулируются ст. 21 Закона об ООО.

7. В п. 5 ст. 93 содержится особый порядок отчуждения доли. Если долю участника приобретает само ООО, оно обязано реализовать ее в соответствии со ст. 23 Закона об ООО. Она устанавливает случаи и условия, при наличии которых ООО само должно приобрести долю (ее часть); процедуру и сроки выплаты участнику действительной стоимости доли; процедуру и сроки предъявления участником требования о том, чтобы ООО приобрело его долю; правила определения даты перехода доли к ООО; порядок и сроки представления документов для государственной регистрации изменений связанных с переходом доли к ООО, ряд других вопросов. В ст. 24 Закона об ООО установлено, в частности, что ООО, которое приобрело долю участника, обязано передать ее другим участникам или третьим лицам в течение одного года. В течение этого периода распределение прибыли, а также голосование и определение кворума в собрании участников ООО производится без учета приобретенной ООО доли. Общее правило о том, что участники общества имеют преимущественное право покупки доли, действует и в такой ситуации.

Если же в учредительных документах ООО предусмотрен иной порядок, то следует руководствоваться этим порядком. Собрание участников ООО вправе принять решение не о реализации доли участника, а об уменьшении уставного капитала (см. об этом коммент. к ст. 90 ГК).

8. В п. 6 ст. 93 до 01.07.09 предусматривалось, что переход доли участника к наследникам (правопреемникам) допускается на общих основаниях. Однако если учредительные документы ООО связывали такой переход с необходимостью иметь согласие участников, то это условие необходимо было соблюсти. При этом должно было быть получено согласие всех остальных участников ООО. Если хотя бы один из них возражал против перехода доли к наследникам (правопреемникам) участника, ООО обязано было выплатить последним действительную стоимость доли или передать имущество в натуре. Согласие должно было быть получено на собрании участников с соблюдением правил процедуры его работы и требований ст. 91 ГК (см. коммент. к ней), а также учредительных документов ООО. См. подробнее коммент. к ст. 89 ГК.

Во много эти положения сохранены и в новой редакции п. 6 ст. 93. Однако установлен и ряд новых правил. С 01.09.07 установлено, что уставом ООО может быть предусмотрено, что переход доли к наследникам (или правопреемникам ЮЛ) даже, если они являются участниками ООО - допускается только с согласия остальных участников ООО (оно должно иметь письменную форму). Аналогично решается вопрос и при передачи доли принадлежавшей ликвидированному ЮЛ его участникам., которые имеют вещные права на его имущество (например, при ликвидации учреждения - участника ЮЛ) или обязательственные права на его имущество (например, если ликвидированный участник был хозяйственным обществом). Если участники ООО отказали дать согласие на переход доли, то ООО должно выплатить указанным лицам действительную стоимость доли (или имущество в натуре). Такая выплата (выдача) производится по правилам ст. 23 Закона об ООО

9. П. 7 был введен в ст. 93 Законом N 312 от 30.12.08 и вступил в силу с 01.07.09. Установлено, что переход всей доли (независимо от причины: в результате продажи, дарения, иной сделки) участника ООО к другим лицам (например, к самому ООО, к третьим лицам, к наследникам, к другим участникам) влечет за собой прекращение его участия в ООО.

9. Анализ судебной практики применения ст. 93 ГК (однако при этом следует помнить, что она сложилась до 01.07.09) показывает, что:

а) участники ООО имеют преимущественное право покупки доли участника, продающего ее, по цене предложения третьему лицу. Участники ООО пользуются преимущественным правом покупки доли пропорционально размерам своих долей, если уставом ООО (или соглашением участников) - не предусмотрено иное (подп. "б" п. 12 Пост. Пленумов N 90/14);

б) уставом ООО может быть предусмотрена необходимость получения согласия ООО или других участников ООО на уступку доли участника третьему лицу иным образом, чем продажа (подп. "б" п. 12 Пост. Пленумов N 90/14);

в) ООО может пользоваться правом преимущественного приобретения доли, если это предусмотрено уставом ООО и участники ООО не использовали свое право преимущественной покупки (подп. "в" п. 12 Пост. Пленумов N 90/14);

г) продажа доли с нарушением права преимущественной покупки - не влечет за собой недействительность сделки; можно лишь в судебном порядке потребовать перевода на участника прав и обязанностей по сделке. Уступка преимущественного права покупки - не допускается (подп. "е" п. 12 Пост. Пленумов N 90/14);

д) сделка по уступке доли в ООО совершается в простой письменной форме, если уставом ООО не предусмотрено иное. Однако ООО должно быть письменно уведомлено о совершении сделки (подп. "ж", "з" п. 12 Пост. Пленумов N 90/14);

е) доля участника должна быть выкуплена самим ООО в случаях, предусмотренных в ст. 23 Закона об ООО. Кроме того, ООО вправе выплатить действительную стоимость доли участника его кредиторам по решению суда (п. 13 Пост. Пленумов N 90/14);

ж) доли, принадлежащие ООО (выкупленные), не учитываются при голосовании на общем собрании участников ООО при распределении прибыли и при распределении имущества в случае ликвидации ООО. Они должны быть проданы участникам ООО (иным лицам) не позднее одного года и оплачены в тот же срок. В противном случае ООО должно соответственно уменьшить свой уставный капитал (п. 13 Пост. Пленумов N 90/14);

з) вклады в имущество ООО не являются вкладами в уставный капитал ООО. Они вносятся в той мере, в какой это предусмотрено уставом ООО и принято решение общего собрания ООО (п. 14 Пост. Пленумов N 90/14);

и) суд обязан учитывать, что порядок обращения взыскания на долю в уставном капитале ООО отличается от общих правил обращения взыскания на имущество, установленных законодательством об исполнительном производстве (Вестник ВАС РФ, 2001, N 8, с. 69);

к) решая вопрос о признании сделки о продаже доли в уставном капитале недействительной, суд обязан исследовать все обстоятельства совершения такой сделки (Вестник ВАС РФ, 2001, N 9, с. 41).

Статья 94. Выход участника общества с ограниченной ответственностью из общества

1. Право на выход из состава ООО - безусловное право любого из его участников. При этом не имеет значения ни причина выхода, ни время пребывания в ООО, ни отсутствие согласия других участников.

Комментируемая статья изложено в новой редакции (она вступила в силу с 01.07.09) Законом N 312 от 30.12.08. Применяя ее, нужно учитывать, что до 01.07.09, она предусматривала, что, если в учредительных документах содержится положение о том, что участник ООО должен сообщить о своем выходе за определенный срок (за месяц, за 3 месяца и т.д.), то эту обязанность участники должны исполнять, т.к. речь идет, по существу, о расторжении договора и о соблюдении обязательства по нему (сообщать о выходе из ООО). Однако даже если в учредительных документах содержатся отказ от права выхода из ООО, он был юридически ничтожен, т.к. не соответствует закону (ст. 9 ГК). См. также п. 27 Пост. Пленумов N 6/8. После 01.07.09 установлено, что участник вправе выйти из ООО путем отчуждения своей доли самому обществу если это прямо предусмотрено в уставе ООО. При этом согласие других участников на его выход из ООО - не требуется. В ст. 26 Закона об ООО (она также изложена в новой редакции Законом N 312 от 30.12.08) установлено, что выход из ООО в результате которого в ООО не остается ни одного участника, а также единственного участника ООО - не допускается. В практике возник вопрос: не противоречит ли (в этой части) ст. 23 Закона об ООО нормам ст. 94 ГК? Противоречие налицо, поэтому нужно руководствоваться непосредственно нормами ст. 94 ГК. Следует также иметь в виду, что до 01.01.2010 внесение в уставы ООО (созданных до 01.07.09) изменений предусматривающих право участника выйти из ООО - осуществляется по решению общего собрания принятому 3/4 голосов от общего числа участников ООО (ст. 5 Закона N 312 от 30.12.08).

2. При выходе участника из ООО ему выплачивается действительная стоимость его доли. При этом:

1) до 01.07.09 она определялась на основании данных бухгалтерской отчетности ООО за год, в течение которого было подано заявление о выходе (с согласия участника вклад может быть возвращен полностью или частично в натуральной форме). Выплата производилась в течение 6 месяцев с момента окончания финансового года, в течение которого было подано заявление о выходе из ООО (если иной срок не был установлен уставом ООО). Действительная стоимость доли выбывшего участника выплачивалась за счет разницы между стоимостью чистых активов ООО и размером уставного капитала ООО (ст. 26 Закона об ООО, в ред. действовавшей до 01.07.09);

2) после 01.07.09 (в соответствии с ст. 23 Закона об ООО) установлено, что ООО обязано выплатить участнику ООО, который выходит из ООО (либо исключенному из общества) действительную стоимость его доли, которая определяется по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню подачи заявления о выходе (либо дате вступления в законную силу решения суда об исключении участника ООО). С согласия участника ООО может выдать участнику имущество в натуре. В указанных случаях выплата (выдача) производится в течение 3 месяцев со дня возникновения соответствующей обязанности. Уставом ООО могут быть предусмотрены иные порядок и сроки выплаты действительной стоимости доли (выдачи имущества в натуре). В любом случае действительная стоимость доли - выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов ООО и размером его уставного капитала. В случае, если такой разницы - недостаточно, ООО обязано уменьшить свой уставный капитал.

3. Анализ судебной практики (при этом нужно помнить, что она сложилась до 01.07.09) применения ст. 94 ГК показывает, что:

а) выход (или исключение) участника ООО не освобождает его от обязанности по внесению вклада в имущество ООО, возникшей до подачи заявления о выходе (подп. "е" п. 14 Пост. Пленумов N 90/14);

б) суд вправе взыскать в пользу истца (участника ООО) суммы, которые ему ООО не выплатило (или выплатило в меньшем размере) (подп. "а" п. 15 Пост. Пленумов N 90/14), хотя обязано было выплатить;

в) выход участника из ООО осуществляется на основании его письменного заявления. Оно не может быть в одностороннем порядке отозвано. Однако заявитель вправе оспорить в судебном порядке отказ ООО возвратить ему поданное им же заявление (подп. "а", "б" п. 16 Пост. Пленумов N 90/14);

г) действительная стоимость доли ООО (определенная при выходе участника ООО) должна соответствовать части стоимости чистых активов ООО пропорциональной размеру его доли (а если он не полностью оплатил свой вклад в уставный капитал - пропорционально оплаченной части вклада). Выплата производится в денежной форме либо (с согласия участника) путем выдачи ему имущества в натуре такой же стоимости. Участник не вправе (при выходе из ООО) требовать возврата именно того имущества, которое он внес в качестве вклада в уставный капитал (подп. "в"-"д" п. 16 Пост. Пленумов N 90/14);

д) даже один участник ООО, доля которого составляет не менее 10% уставного капитала ООО, вправе требовать в судебном порядке исключения из ООО участника, который грубо нарушает свои обязанности (подп. "а" п. 17 Пост. Пленумов N 90/14);

е) рассматривая споры об исключении участника из ООО, суду при решении вопроса о том, является ли допущенное нарушение участником ООО грубым, необходимо учитывать степень его вины. Под действиями (бездействием) участника, которые делают невозможным деятельность ООО либо существенно ее затрудняют, следует, в частности, понимать систематическое уклонение без уважительной причины от участия в общем собрании ООО, лишающие ООО возможности принимать решения по вопросам, требующим единогласия всех его участников (подп. "б", "в" п. 17 Пост. Пленумов N 90/14).

См. об этом также в книге: Гуев А.Н. Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам. М.: Экзамен, 2006;

ж) после выхода участника из ООО размер доли бывшего участника ООО, используемый в расчете подлежащей выплате ему действительной стоимости доли, не может быть изменен (Вестник ВАС РФ, 2001, N 8, с. 20);

з) нарушение порядка выхода участника ООО является основанием для отказа в государственной регистрации изменений учредительных документов ООО (Вестник ВАС РФ, 2001 N 3, с. 44).