Глава 28. Заключение договора

Статья 432. Основные положения о заключении договора

1. Комментируемая статья содержит общие положения. Дело в том, что отдельным вопросам заключения договора посвящены и другие статьи гл. 28 ГК (например, оферте - ст. 435, акцепту - ст. 438, форме - ст. 434). Однако ст. 432 ГК имеет и самостоятельное важное значение, поскольку:

а) определяет условия, необходимые для того, чтобы считать договор заключенным;

б) указывает на необходимость соблюдения формы договора (для того чтобы он был признан правомерной, действительной сделкой);

в) устанавливает неразрывную связь оферты и акцепта в процессе заключения договора;

г) содержит классификацию и иерархию (т.е. соподчиненность) условий договора.

2. Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо:

а) прежде всего достичь соглашения по такому существенному его условию, как предмет. Договоры различаются именно по предметам. Очевидно, что не составит большого труда отличить договор купли-продажи от аренды, равно как и отличить поставку от договора подряда; достаточно сравнить, как закон определяет предмет каждого из этих договоров. Даже когда характер выполняемых работ, оказываемых услуг не позволяет выявить специфику правоотношений, предмет договора остается надежным средством, позволяющим отличить один договор от другого. Например, поверенный по договору поручения должен заключить в интересах доверителя ряд сделок, однако и в рамках договора транспортной экспедиции клиент может возложить на экспедитора подобную обязанность. Тем не менее, сопоставив предмет обоих договоров, достаточно легко выявить существенные отличия между этими договорами: экспедитор действует от своего имени и на свой риск, хотя и выполняет работы в интересах клиента, а поверенный - от имени доверителя и за его счет; функции поверенного в договоре поручения не могут выходить за рамки совершения определенных юридических действий, а экспедитор может выполнять (наряду с подобными функциями) и многие другие работы. См. об этом подробный коммент. к ст. 801, 972 ГК.

Значение предмета договора велико: если стороны не достигли соглашения по этому поводу, то говорить о заключении договора нельзя. Более того, если стороны даже невольно исказили предмет договора, то в результате может оказаться, что они заключили не тот договор, который имели в виду. Например, стороны заключили договор о реализации товаров, назвали его "договором поставки". При этом они указали, что сторона, реализующая эти товары, не имеет права собственности на них и, если они не будут реализованы в месячный срок, то поставщик заберет их обратно. Однако это уже признаки совсем другого договора - договора комиссии, что предполагает иной режим налогообложения, иные правила бухучета и отчетности и т.д.;

б) чтобы стороны достигли соглашения по иным существенным условиям договора. О том, является ли то или иное условие существенным, можно судить:

путем анализа закона. Например, закон называет существенными условиями договора купли-продажи наименование товара (ст. 455 ГК), условие о количестве товара (ст. 465 ГК). Поэтому, если стороны не достигли согласия по этим условиям, равно как в случаях, когда в договоре купли-продажи отсутствуют эти условия, нельзя считать договор купли-продажи заключенным (п. 4 информационного письма ВАС РФ от 20.05.1993 N С-13/ОП-167). Точно так же в договоре аренды существенными являются условия о передаче в аренду конкретного имущества (ст. 607 ГК); если по этим условиям не достигнуто соглашение, то нельзя считать договор аренды заключенным;

путем анализа иных правовых актов. Примером может служить п.  24-58 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утв. постановлением Правительства РФ от 18.05.05 N  310, устанавливающий, что наряду с предметом договора должен быть согласован и ряд других условий договора. Примером может служить и п. 4 Правил предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 25.04.1997 N 490, устанавливающий, что к существенным относятся, в частности, условия о сроках выполнения услуг, о порядке осуществления расчетов, о порядке замены предоставленного номера и т.п. (об обязательном характере упомянутых и иных правил см. коммент. к ст. 426 ГК);

из того, заявила ли хотя бы одна из сторон, чтобы по тому или иному условию обязательно должно быть достигнуто соглашение, или нет. Если заявление сделано, то такое условие безоговорочно следует считать существенным. Форма заявления роли не играет, оно может быть как устным, так и письменным (если стороны ведут письменные переговоры, то и заявление о необходимости достичь соглашение по поводу того или иного условия, конечно, делается в письменной форме);

к числу существенных условий относятся и такие, которые законом, иным правовым актом названы как необходимые для данного вида договоров. Например, в ст. 942 ГК прямо указаны существенные условия договора страхования (см. коммент. к ней); при заключении договора о залоге стороны должны согласовать условия об оценке предмета залога, существе, размере, сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, условие о том, у кого из сторон предмет залога будет находиться (п. 1 ст. 339 ГК) (п. 43 Пост. Пленумов N 6/8).

3. Само по себе достижение соглашения по поводу существенных условий договора - необходимая, но не единственная предпосылка для заключения договора. Необходимо также, чтобы оно имело надлежащую форму, установленную для данного вида договоров законом, иными правовыми актами. Например, если законом для таких договоров, как договоры о залоге (ст. 339 ГК), о поручительстве (ст. 362 ГК), страхования (ст. 940 ГК) и т.д., установлена обязательная письменная форма, то и соглашение об условиях, упомянутое в п. 1 ст. 432, должно иметь такую же форму (о форме договора см. коммент. к ст. 434, 438 ГК).

4. Анализ судебной практики показывает также, что:

1) договор об энергоснабжении считается незаключенным, если в нем отсутствует такое существенное условие, как условие о количестве поставляемой энергии (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.02.1998 N 30 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения");

2) при отсутствии в банковской гарантии такого существенного условия, как срок, на который гарантия выдана, гарантийного обязательства не возникает (п. 2 Обзора N 27);

3) такое существенное условие договора, как срок поставки, определяется сторонами в сделке, а не правилами биржевой торговли (п. 5 Обзора о биржевых сделках);

4) ссылка суда кассационной инстанции на то, что несогласование условия о распределении прибыли и убытков от совместной деятельности рассматривается как отсутствие соглашения по существенному условию договора (Вестник ВАС РФ, 2001, N 7, с. 38). О судебной практике по заключению договоров см. Вестник ВАС РФ, 2005, N 3, с. 65.См. также п. 2 Обзора N 69).

Статья 433. Момент заключения договора

1. Пункт 1 комментируемой статьи исходит из того общего правила, что договор признается заключенным в момент, когда сторона, направившая другой стороне оферту (т.е. предложение заключить договор), получает от нее согласие о том, что предложение, содержащееся в оферте, принято (иначе говоря, получает акцепт, т.е. ответ о принятии предложения, см. об этом коммент. к ст. 435, 438 ГК). Процедура получения акцепта иногда может длиться достаточно продолжительное время (например, если письменная оферта направлена адресату, находящемуся в другом городе, и акцепт от него пришлось ожидать несколько дней), а иногда может быть очень скоротечной (например, продавец предложил продать лицу товар на рынке на определенных условиях, а покупатель тут же выразил готовность купить его). В простейших случаях (например, в кинотеатре, где в кассе уже обозначена цена билета) оферта считается принятой (т.е. акцептованной), когда это видно из конклюдентных действий другой стороны (в нашем примере: в момент уплаты денег за билет договор считается заключенным, т.к. оферта акцептована, см. об этом коммент. к ст. 438 ГК).

2. Из этого общего правила ст. 433 делает два исключения:

а) иногда договор считается заключенным не в момент получения акцепта в ответ на оферту, а в момент передачи имущества. Подобные случаи могут быть установлены законом (например, по договору розничной купли-продажи, ст. 493 ГК; по договору хранения, ст. 919, 921 ГК; см. также коммент. к ст. 224 ГК). Сами стороны также могут указать, что договор считается заключенным с момента передачи имущества (например, в договоре о банковском кредите может быть оговорено, что договор считается заключенным лишь с момента получения заемщиком денег);

б) если договор подлежит государственной регистрации (см. об этом, например, коммент. к ст. 131, 164, 219, 558 ГК), то считается заключенным с момента его государственной регистрации, однако иногда сам закон устанавливает иное. ВАС РФ, в частности, разъяснил, что соглашение о переводе долга по договору аренды здания, подлежащему государственной регистрации, также подлежит государственной регистрации и при отсутствии ее считается незаключенным (Вестник ВАС РФ, 2001, N 4, с. 27). Договор купли-продажи нежилого помещения считается заключенным с момента его подписания, а не с момента регистрации перехода права собственности (п. 3 Обзора N 21).

Регистрация договора аренды нежилых помещений, проводившаяся в субъекте РФ до вступления в силу Закона о недвижимости, не является государственной регистрацией исходя из смысла ГК. Поэтому отсутствие такой регистрации не порождает последствий, установленных в п. 3 ст. 433 ГК (Вестник ВАС РФ, 2001, N 4, с. 20). См. также коммент. к ст. 448, 540 ГК.

3. Следует отличать момент заключения договора от момента вступления договора в силу. В самом уже заключенном договоре может быть условие, что он вступит в силу, скажем, не в момент заключения, а спустя три месяца. Иногда и сам закон устанавливает, что заключенный договор вступит в силу позднее. Например, в соответствии со ст. 957 ГК договор страхования вступает в силу с момента уплаты страхователем первого взноса страховой премии или всей страховой премии, а не в момент его заключения. ВАС РФ разъяснил, что при рассмотрении требования о признании договора незаключенным суд правомерно учел факт неисполнения ответчиком обязательства - непредоставление кредита (Вестник ВАС РФ, 2001, N 7, с. 50).

Следует также отличать подписание различного рода протоколов, обязательств и т.п. о том, что сторона заключит договор от момента собственно заключения договора. Так, ВС РФ полагает, что если лицо подписало заявку на участие в конкурсе и протокол по результатам конкурса, в соответствии с которыми оно обязано было заключить договор купли-продажи объекта приватизации, то это еще не означает, что сам договор купли-продажи заключен (БВС РФ, 1995, N 3, с. 11, 12). Направление открытки с предложением заключить договор купли-продажи автомашины конкретной марки и модели с указанием стоимости следует рассматривать как оферту, а безоговорочное ее принятие в указанный срок (т.е. акцепт) обуславливает признание договора заключенным (БВС РФ, 1993, N 9, с. 12).

Статья 434. Форма договора

1. Комментируемая статья исходит из того, что договор - суть сделка, а поэтому он может быть по общему правилу заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок.

Слова "в любой форме" означают, что можно заключить договор: в устной форме; в простой письменной форме; в письменной нотариальной форме; в письменной форме, требующей государственной или иной регистрации; в форме конклюдентных действий; в форме молчания (см. об этих формах коммент. к ст. 159-165 ГК, а также коммент. к ст. 438 ГК).

Однако из этого общего правила есть одно, но очень важное исключение: если законом для данного вида договора установлена определенная форма, то договор должен быть заключен именно в такой форме. Например, письменная форма установлена для договоров залога (ст. 339 ГК), поручительства (ст. 362 ГК). В ряде случаев закон сложнее формулирует требования, предъявляемые к форме договора, например в п. 2 ст. 429 ГК сказано, что "предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме". Иначе говоря, в данном случае закон ставит форму одного договора в зависимость от формы другого. В некоторых случаях закон устанавливает такое дополнительное требование к форме договора, как необходимость его регистрации. Примером могут служить учредительные договоры (при создании таких ЮЛ, как ПТ, КТ, ООО, ОДО и т.д.), договоры, предметом которых является земля, иная недвижимость (см., например, ст. 51, 70, 83, 89, 95, 165, 558, 560, 609, 651 ГК).

2. Стороны могут самостоятельно договориться о том, чтобы придать заключаемому договору определенную форму, хотя закон этого в данном случае и не требует. Например, если один гражданин продает другому свой телевизор, то договор купли-продажи мог бы быть заключен и устно. Но если стороны (или хотя бы одна из них) пожелают придать договору письменную форму (простую или нотариальную), то договор считается заключенным лишь при условии, когда такая форма соблюдена. Ошибочна точка зрения некоторых налоговых органов о том, что все договоры между ЮЛ должны заключаться именно в письменной форме. При этом чаще всего они ссылаются на Положение о бухучете. Тем не менее следует учесть, что и ЮЛ вправе заключить договор в любой форме, упомянутой в правилах ст. 159-162, 434, 438 ГК (если, конечно, закон не установил для данного вида договора определенную форму).

Дело в том, что хотя в ст. 161 ГК и установлено, что сделки между ЮЛ совершаются в письменной форме, все же систематический анализ п. 2 ст. 161 ГК и ст. 159 ГК позволяет сделать вывод о том, что ряд договоров, обязательства по которым исполняются в момент заключения договора, могут иметь и устную форму (например, договор купли-продажи за наличные деньги мелких канцелярских товаров в магазине).

Что же касается ссылок на Положение о бухучете, то, во-первых, по юридической силе этот акт не идет ни в какое сравнение со ст. 159, 161, 434, 438 ГК (и в случае расхождения с ними применению не подлежит), а во-вторых, даже при устной форме договора ЮЛ вправе получить первичные документы бухгалтерского учета (квитанции, счета, акты, накладные и т.п.), которые вполне могут служить доказательством договорных отношений и отражаться в бухгалтерском и налоговом учете.

3. В п. 2 ст. 434 указываются способы составления договора в письменной форме (иначе говоря, способы придания договору письменной формы, разновидности письменной формы договора). К ним относятся:

а) заключение договора путем составления одного документа (чаще всего он так и называется "договор", например, договор подряда, договор аренды, реже - "контракт", "соглашение"). Этот документ содержит реквизиты сторон, условия договора, подписывается сторонами. Число экземпляров такого документа может быть сколь угодно большим, если законом или иным правовым актом не установлено иное;

б) заключение договора путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной или иной связи. Чаще всего стороны, находящиеся в разных регионах Российской Федерации, заключают договоры путем обмена письмами, телеграммами, телетайпограммами, с помощью телефонной, электронной или иной связи (например, факсимильной, факс-модемной связи, радиосвязи). Однако стороны (а в особенности молодые предпринимательские структуры) по неопытности довольно часто допускают следующие типичные ошибки:

ограничиваются тем, что одна сторона выдает другой стороне т.н. гарантийное письмо. Между тем ст. 434 ГК неслучайно говорит о том, что должен иметь место обмен письмами. Поэтому, если одна из сторон получила гарантийное письмо и согласна с его содержанием, то нужно направить контрагенту ответное письмо (Вестник ВАС РФ, 1993, N 6, с. 114; 1995, N 5, с. 59);

точно так же, получив телеграмму, телетайпограмму и т.п., стороны иногда по ошибке не обременяют себя тем, чтобы послать ответный документ со всеми необходимыми реквизитами (существо ответа, подпись должностного лица, почтовые, банковские и пр. реквизиты). Отсутствие такого документа, строго говоря, не позволяет считать договор заключенным, т.к. нарушены требования п. 1 ст. 432, ст. 434 ГК;

при обмене документами посредством почтовой и иной упомянутой в п. 2 ст. 434 связи стороны не всегда принимают меры к тому, чтобы документ "позволял достоверно установить, что он исходит от стороны по договору". Такими достоверными доказательствами могут служить квитанции об уведомлении о вручении, подтверждения, выдаваемые начальниками узла связи, телефонной станции, ответы на запросы и т.д.;

стороны нередко упускают, что письмо, телеграмма, иные документы должны быть подписаны надлежащими лицами (если это ЮЛ, то его руководителем либо иным лицом, действующим на основании доверенности). На неправильность этого неоднократно обращал внимание и ВАС РФ (см., например, Вестник ВАС РФ, 1995, N 1, с. 77; 2000, N 12, с. 63).

ВАС РФ указал, что несоответствие подписи и паспортных данных индивидуального предпринимателя в договоре действительной подписи и паспортным данным - должно учитываться судом (Вестник ВАС РФ, 2001, N 12, с. 30). ВАС РФ также разъяснил, что депозитарий обязан регистрировать факты обременения ценных бумаг клиентов (депонентов) залогом в порядке, предусмотренном депозитарным договором. Условия договора о залоге ценных бумаг, индивидуализирующие его предмет, не могут оформляться несколькими взаимосвязанными документами (п. 3, 12 Обзора N 67).

4. В практике ЮЛ часто возникают ситуации, когда одна сторона направляет другой письменное предложение заключить договор, а другая сторона тут же приступает к исполнению договора. Судебная практика прошлых лет изобилует примерами споров, которые возникали в результате подобного оформления договорных отношений. Учитывая это, в п. 3 ст. 434 предусмотрено весьма важное правило: договор считается заключенным (а письменная форма - соблюденной), если сторона, получившая предложение заключить договор, приступит к его исполнению (на условиях, указанных в предложении контрагента). Однако необходимо учитывать, что это правило действует постольку, поскольку:

а) сторона, получившая предложение, приступила к его исполнению до истечения срока для ответа на полученное предложение;

б) иное не установлено законом, иным правовым актом или в самом предложении (см. об этом коммент. к ст. 438 ГК).

5. См. также коммент. о форме договора - к ст. 160, 452 ГК, о последствиях несоблюдения формы договора - к ст. 160, 165, ст. 331, п. 2 ст. 339, 362, 389, 429, 550, 560, 584, 651 ГК. Внешнеторговые договоры, заключаемые российскими ЮЛ, должны подписываться двумя лицами. Право подписи таких договоров имеют руководитель и заместители руководителя ЮЛ, а также лица, уполномоченные доверенностями, подписанными руководителем ЮЛ единолично, с приложением его печати (ст. 185 ГК, п. 1 постановления СМ СССР от 14.02.78 N 122 "О порядке подписания внешнеторговых сделок"). См. также коммент. к ст. 1209 ГК.

Статья 435. Оферта

1 Из анализа определения оферты, данного в п. 1 ст. 435, можно вывести следующие ее признаки:

а) оферта может быть направлена как одному, так и нескольким лицам. Однако в любом случае речь идет о конкретных лицах, т.е. поименно названных в самой оферте. Иначе говоря, из оферты должно быть четко и однозначно видно, что автор оферты направил ее именно данному определенному лицу (лицам), а не кому-либо иному либо не всем сразу. Если же предложение адресовано неопределенному кругу лиц (например, путем размещения рекламы), то говорить об оферте нет оснований (в таких случаях есть всего лишь приглашение делать оферту, см. п. 1 ст. 437 ГК);

б) оферта должна быть достаточно определенной. Определенность предложения состоит, в частности, в том, что в нем изложены существенные условия предлагаемого к заключению договора (см. об этих условиях п. 1 ст. 432 ГК). Иначе говоря, адресат должен видеть, что ему предлагают заключить договор на тех или иных условиях, которые он может либо принять, либо отвергнуть, либо дополнить;

в) оферта должна выражать намерение лица считать себя заключившим договор с адресатом, если последний примет его предложение.

2. Лицо, направившее оферту, связано изложенными в ней условиями с момента получения оферты лицом, которому она адресована. Иначе говоря, лицо, направившее оферту:

не может менять ни характер предложения, ни предложенные условия заключения договора, ни иные элементы, составляющие содержание оферты. Однако оно вправе передать адресату дополнительную информацию, не влияющую на содержание оферты (например, о том, что поменялся его почтовый адрес, изменились банковские реквизиты, произошла смена руководителя ЮЛ, направившего оферту);

не вправе отказываться от оферты в целом либо от отдельных ее условий, элементов (см. об этом также коммент. к ст. 436 ГК).

3. С другой стороны, лицо, направившее оферту, не связано этой офертой, если оно приняло меры к тому, чтобы отозвать ее до момента получения ее адресатом и ему удалось предупредить адресата о том, что он аннулирует (отзывает) оферту. Слово "извещение", упомянутое в п. 2 ст. 435, по общему правилу, предполагает, что лицо, направившее оферту, письменно должно известить адресата (до получения им оферты) об ее отзыве. Дело в том, что если предложение заключить договор на определенных условиях сделано конкретному лицу (адресату) в ходе устных личных переговоров и договор может быть заключен в устной форме, то говорить об отзыве оферты и о том, что адресат ее не получил, не приходится, т.к. в любом случае он уже получил оферту. Сложнее решается вопрос, если оферта сделана в устной форме (во время переговоров), но сам договор должен быть заключен в письменной или иной определенной форме (см. об этом коммент. к ст. 434 ГК). Учитывая, что договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение именно в требуемой форме (ст. 432 ГК), следует сделать вывод, что устная оферта не влечет последствий, предусмотренных в п. 2 ст. 435, если для заключения данного договора законом установлена письменная (иная определенная) форма. Если извещение об отмене оферты поступило одновременно с самой офертой, то и в этом случае оферта считается не полученной. Закон не определяет, что следует считать "одновременным" получением. Ясно, конечно, что если адресату в один и тот же момент вручены оферта и извещение о ее отмене, то это сделано одновременно. Сложнее решается вопрос в ситуации, когда, скажем, оферта получена утром, а в полдень - извещение о ее отмене.

Анализ п. 2 ст. 435 и ст. 436, 438, 440 ГК позволяет сделать следующий вывод: если в оферте не указан (не определен) срок для ее акцепта, то получение адресатом извещения об отмене оферты после получения самой оферты означает, что оферта получена, даже когда между моментом получения оферты и моментом получения извещения о ее отзыве прошло крайне незначительное время.

4. ВАС РФ разъяснил судам, что антимонопольный орган вправе считать невыполненным предписание о заключении договора, если потребителю направлен проект без существенных условий, необходимых для договоров данного вида (п. 15 Обзора N 32).

Статья 436. Безотзывность оферты

1. По общему правилу оферта, полученная адресатом, не может быть отозвана лицом, направившим ее, если в самой оферте определен срок ее акцепта или такой срок установлен законом, иными правовыми актами. Однако из этого общего правила есть ряд исключений, в частности оферта может быть отозвана:

а) в случае, если в самой оферте оговорено, что сторона, направившая оферту, вправе ее отозвать и до истечения срока акцепта;

б) если из существа предложения, содержащегося в оферте, вытекает возможность отзыва оферты;

в) когда обстановка, в которой предложение, содержащееся в оферте, было сделано, позволяет ее отозвать. Например, если оферта была направлена под влиянием угроз, насилия, обмана, то лицо, направившее ее адресату, вправе и отозвать ее. Дело в том, что оферта - это действие, направленное на установление (изменение) прав и обязанностей, т.е. односторонняя сделка (см. об этом коммент. к ст. 153 ГК), и как любая сделка, она при наличии определенных обстоятельств может быть признана судом недействительной (ст. 179 ГК) или является ничтожной (ст. 168, 169 ГК), а потому лицо вправе отозвать ее, известив об этом другую сторону (которая может быть и невиновной в случившемся).

2. Частным случаем отзыва оферты (даже несмотря на то, что есть определенный (установленный) срок для ее акцепта) является отзыв, осуществленный до получения оферты адресатом либо одновременно с ней (см. об этом коммент. к ст. 435 ГК). В данном случае оферта хотя и считается не полученной адресатом, но на самом деле она отозвана, ибо п. 2 ст. 435 ГК предполагает получение адресатом извещения об отзыве оферты.

Статья 437. Приглашение делать оферты. Публичная оферта

1. Пункт 1 ст. 437 затрагивает очень важную проблему разграничения двух близких, но все-таки разных правовых институтов: "оферты" и "приглашения делать оферту". К сожалению, различия между ними учитываются не всегда, что служит основой для ошибок в правоприменительной практике. Примером может служить то, что, скажем, рекламу почему-то иногда считают офертой. Отличия между офертой и приглашением делать оферту, в частности, состоят в следующем:

Оферта (см. коммент. к ст. 435, 436 ГК):	Приглашение делать оферту:
1. Всегда адресована конкретному лицу (конкретным лицам) (п. 1 ст. 435 ГК).	1. Всегда адресовано неопределенному кругу лиц и ни к кому из них конкретно (п. 1 ст. 437).
2. Всегда достаточно определенна и выражает намерение лица считать себя заключившим договор с адресатом.	2. Может содержать ряд альтернативных предложений, не всегда конкретизированных, не выражает намерение лица считать себя заключившим договор.
3. Всегда должна содержать существенные условия конкретного договора, которые адресат может либо принять, либо отвергнуть, но не изменять (п. 1 ст. 435 ГК).	3. Условия приглашения делать оферту не имеют императивного характера. Адресат может предложить и иные условия.
4. Связывает направившее ее лицо с момента получения ее адресатом (п. 2 ст. 435 ГК).	4. Не связывает лицо, делающее это приглашение. Нельзя, например, заставить магазин передать покупателю товар, составляющий часть наружной витрины.
5. Безотзывна, по общему правилу (ст. 436 ГК).	5. На приглашение делать оферту нельзя распространять принцип безотзывности, т.к. приглашение делать оферты не означает, что оферта уже сделана.
6. Лицо, направившее оферту, можно понудить к заключению договора, в т.ч. и через суд.	6. Лицо, направившее приглашение делать оферту, нельзя понудить к заключению договора. Однако оно может нести ответственность за недобросовестную рекламу.

2. В п. 1 ст. 437 в качестве примера приглашения делать оферту названа только реклама. Однако и любые иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц и описывающие товары, услуги, работы лица, которое предлагает желающим заключить в отношении них договоры, также являются приглашениями делать оферту. Примером может служить рассылка каталогов, прайс-листов, буклетов, образцов товаров, видеоклипов, описывающих достоинства товара, продукции, услуги, дискет с таким же содержанием и т.п. Сюда же следует отнести оформление наружной витрины магазина.

3. В п. 2 ст. 437 речь идет об особой разновидности оферты - о т.н. публичной оферте. Анализ п. 2 ст. 437 позволяет указать на ряд особенностей, отличающих публичную оферту от классической:

а) публичная оферта направлена не конкретному лицу (и даже не группе конкретных лиц), а адресована любому, кто на нее отзовется;

б) публичная оферта выражает волю лица считать себя заключившим договор с любым лицом на тех условиях, которые в ней содержатся, при этом никому из отозвавшихся лиц нельзя предоставлять преимущества или, наоборот, предпочитать ему других лиц;

в) нельзя считать публичную оферту не полученной по основаниям, указанным в п. 2 ст. 435 ГК, т.к. извещение об отзыве оферты попросту некому направлять, ибо неизвестно заранее, кто на публичную оферту отзовется. Иначе говоря, лицо, отозвавшееся на публичную оферту, всегда считается получившим ее.

4. С другой стороны, публичную оферту следует отличать и от приглашения делать оферту. Дело в том, что в ней, как и в любой оферте, во-первых, содержатся все существенные условия предлагаемого к заключению договора, во-вторых, воля автора, направленная на то, чтобы считать себя уже заключившим договор с любым, кто отзовется, - ясно выражена, в-третьих, условия публичной оферты - императивны, т.е. их можно принять или отвергнуть целиком, и даже сам автор публичной оферты связан ими.

5. Нужно отличать публичную оферту и от публичного договора (см. об этом коммент. к ст. 426 ГК). Во-первых, при публичном договоре условия о цене, сроках, обязанностях и т.п. могут быть для отдельных контрагентов установлены и более льготными, во-вторых, публичный договор обычно заключают только коммерческие организации (а не любые лица), имеющие к тому же определенную специфику (по общему правилу эти коммерческие организации осуществляют розничную торговлю, оказывают услуги связи, медицинские, гостиничные услуги и т.п.), а публичную оферту могут направлять и лица, осуществляющие банковскую деятельность, и т.п. Кроме того, коммерческая организация, заключающая публичный договор, иногда выражает не только свою волю заключить договор, а должна также соблюдать условия и форму договора, установленные законом и Правительством РФ (п. 4 ст. 426 ГК). Наконец, условиями публичного договора существенные условия договора могут быть и не исчерпаны (т.е. в публичном договоре может быть заранее определены один, два, но не все существенные условия договора, в то время как публичная оферта должна содержать все существенные условия предлагаемого к заключению договора).

Статья 438. Акцепт

1. В п. 1 ст. 438 дается легальное определение акцепта. Анализ ст. 438 позволяет указать следующие признаки акцепта:

а) акцепт возможен лишь постольку, поскольку лицо получило оферту. На практике иногда говорят о некоем "предварительном акцепте" (т.е. случае, когда лицо заранее обещает заключить договор на условиях, которых будут предложены другой стороне). Однако это неверно, т.к. происходит смешение акцепта с офертой (т.е. по существу предварительный акцепт - это разновидность оферты);

б) акцепт должен быть только полным. Нельзя принять лишь часть оферты, а другую отвергнуть. Закон дает стороне, получившей оферту, право выбора: либо принять ее полностью, либо отвергнуть ее также полностью;

в) акцепт должен быть безоговорочным. Это следует понимать так, что нельзя принимать оферту с определенными оговорками, дополнениями, изменениями тех или иных условий предложения (иначе это будет новой офертой, см. об этом коммент. к ст. 443 ГК).

2. Форма акцепта по общему правилу может быть устной или письменной. Однако следует указать на то, что форма акцепта зависит от формы оферты. Такой вывод можно сделать на основе анализа ст. 432, 434 и 438 ГК. Иначе говоря, если оферта направлена в письменной форме, то и акцепт должен быть письменным. Из этого общего правила есть некоторые исключения:

а) молчание стороны, получившей оферту, как правило, не является акцептом. Но в ряде случаев допускается и такая форма акцепта, если это:

прямо установлено законом (см. например, коммент. к ст. 468, 540, 621 ГК);

вытекает из обычаев делового оборота. Например, в последние годы сложился обычай, когда некоторые банки начисляют новый (повышенный) размер процентов на вклад, а их клиенты это молчаливо одобряют;

вытекает из прежних деловых отношений партнеров. Например, раз в квартал один из партнеров направлял контрагенту оферту о том, что поставит ему партию прохладительных напитков, а другая сторона ни разу не возражала против этого, хотя прямо и не заявляла об акцепте, т.е. молчаливо одобряла поставку и принимала напитки с последующей оплатой;

б) совершение конклюдентных действий не является формой акцепта. Однако если закон, иные правовые акты либо оферта не устанавливают иное, совершение конклюдентных действий считается акцептом:

в случае, если лицо, получившее письменную оферту в срок, установленный для ее акцепта, совершило уже действия по исполнению договора (например, отгрузило продукцию в соответствии с условиями, содержащимися в оферте, выполнило работу на условиях, предусмотренных в оферте). Главное, чтобы эти действия были совершены до истечения срока совершения акцепта. В этом случае конклюдентные действия приравниваются к письменной форме акцепта, т.е. "письменная форма договора считается соблюденной" (п. 3 ст. 434 ГК);

в случае, если в ответ на устную оферту сторона, которая должна ее акцептовать, совершает действия на условиях, предусмотренных офертой. Так, если гражданин с лотка отобрал товар, подошел к кассе и уплатил соответствующую сумму, то он совершил акцепт в форме конклюдентных действий.

В соответствии с п. 3 ст. 438 формой акцепта может служить совершение акцептантом определенных конклюдентных действий - предоплата счета, отгрузка товара и др. При этом действия должны быть совершены в срок, установленный для акцепта, и из них прямо должно следовать безоговорочное принятие оферты (Вестник ВАС РФ, 2001, N 9, с. 38). Так, фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать как акцепт. Данные отношения должны рассматриваться как договорные (п. 2 Обзора N 14).

Статья 439. Отзыв акцепта

1. По общему правилу акцепт, направленный оференту (лицу, направившему оферту) и полученный им, отзывать нельзя. То есть направлением акцепта о принятии оферты лицо, его направившее, связывает себя и выражает волю заключить договор на условиях, предложенных оферентом. Причем это лицо выразило свое полное и безоговорочное согласие с условиями договора, содержащимися в оферте (см. об этом п. 1 ст. 438 ГК). Таким образом, не только оферта является безотзывной (ст. 436 ГК), но и акцепт.

2. Тем не менее в двух случаях отзыв акцепта (хотя закон и говорит о том, что акцепт считается "не полученным") достигает той цели, которую преследовала сторона, отозвавшая свой акцепт (а именно отмену акцепта, его аннулирование):

а) если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее получения им самого акцепта. Например, акцепт был направлен оференту заказным письмом, однако впоследствии лицо, направившее акцепт, телеграммой известило оферента об отзыве акцепта.

б) если оферент одновременно получит и акцепт, и извещение об отзыве акцепта, то акцепт также считается не полученным. Если же акцепт будет вручен оференту раньше (пусть даже на несколько минут), он считается полученным, а отзыв акцепта - не состоявшимся (см. об этом также коммент. к п. 2 ст. 435 ГК).

Статья 440. Заключение договора на основании оферты, определяющей срок для акцепта

1. Лицо, которое направляет оферту, имеет право предусмотреть в ней и срок для ее акцепта. Если акцепт получен в указанный в оферте срок, то договор считается заключенным на условиях, предложенных в оферте. Однако если акцепт содержит согласие заключить договор, но с изменением хотя бы одного условия, содержащегося в оферте, то договор не считается заключенным, а сам такой акцепт - это не что иное, как новая оферта (см. об этом коммент. к ст. 443 ГК).

2. О порядке исчисления сроков см. коммент. к ст. 190-193 ГК. Срок для акцепта может быть определен в оферте как календарной датой, так и истечением определенного периода времени (например, "в течение двух месяцев со дня отправления оферты"). О порядке совершения действий по направлению акцепта в последний день срока см. коммент. к ст. 194 ГК.

Статья 441. Заключение договора на основании оферты, не определяющей срок для акцепта

1. Из комментируемой статьи следует: когда в письменной оферте не определен срок для акцепта, необходимо прежде всего выяснить, не установлен ли такой срок законом. Если закон, иной правовой акт устанавливают срок, то необходимо руководствоваться правилами, установленными для заключения договора на основании оферты, срок акцепта которой определен (см. коммент. к ст. 440 ГК). Например, ст. 6 Закона о поставках сельхозпродукции установила: акцепт должен быть осуществлен до начала года, в котором будут производиться закупки и поставки сельхозпродукции. Поэтому, если даже в оферте срок акцепта не определен, стороне, получившей оферту, следует руководствоваться соответствующим правовым актом.

2. Продолжительность нормально необходимого времени, упомянутого в п. 1 ст. 441, в каждом случае зависит от многих факторов: от расстояния между партнерами, способа связи, технической оснащенности обслуживающих стороны узлов связи, характера самого договора, предложенного к заключению (скажем, для того чтобы осуществить акцепт, нужны сложные расчеты, что требует времени).

Начальным моментом, с которого отсчитывается нормально необходимое время, является день получения лицом оферты, конечным - день получения акцепта оферентом. Поэтому если лицо акцептует оферту в течение нормально необходимого времени, но оферент получит акцепт намного позже, то считать, что он был совершен своевременно нельзя, т.к. в п. 1 ст. 441 прямо говорится о том, что учитывается момент, когда акцепт получен оферентом.

3. Если оферта сделана устно (при личной встрече, во время переговоров по телефону, по рации и т.п.) и другая сторона немедленно заявила о ее акцепте, то договор считается заключенным. Однако следует иметь в виду, что по п. 2 ст. 441 могут считаться заключенными такие договоры, для которых законом не определена иная (т.е. не устная, а, например, письменная) форма договора (см. об этом коммент. к п. 1 ст. 432, ст. 434 ГК).

Статья 442. Акцепт, полученный с опозданием

1. О своевременно направленном извещении об акцепте (упоминаемом в ст. 442) можно говорить лишь в случаях, когда:

а) срок акцепта указан в самой оферте (ст. 440 ГК);

б) срок акцепта, хотя и не указан в оферте, но установлен законом или иным правовым актом (ст. 441 ГК).

Однако если этот срок не определен ни офертой, ни законом (иным правовым актом), то судить о "своевременности" или о "несвоевременности" смысла нет.

2. Если извещение об акцепте было направлено своевременно (т.е. до истечения последнего дня установленного срока, см. об этом коммент. к ст. 194 ГК), но получено оферентом с опозданием (причина опоздания при этом не играет роли: произошло ли оно из-за аварии, из-за нерадивости работников связи и т.п.), акцепт не считается опоздавшим. Это общее правило. Однако из него есть весьма важное исключение: если оферент немедленно (по получении акцепта с опозданием) уведомит лицо, направившее извещение об акцепте, о том, что оно поступило с опозданием, то акцепт все же считается опоздавшим. О том, уведомил ли оферент об опоздании акцепта немедленно или нет, можно судить только исходя из конкретной обстановки. При этом, пока не будет доказано обратное, оферент считается действовавшим добросовестно, т.е. направившим уведомление именно немедленно (п. 3 ст. 10 ГК). Иначе говоря, применять к оференту правила п. 2 ст. 401 ГК оснований нет (т.к. обязательство еще не возникло).

Форма уведомления должна быть письменной, поскольку само извещение об акцепте имеет письменную форму.

3. Если, несмотря на то, что извещение об акцепте и направлено, и получено с опозданием, оферент немедленно сообщит другой стороне о том, что даже такой акцепт он принимает, то договор считается заключенным, и сторона, направившая извещение об акцепте, не вправе отказаться от заключения договора, ссылаясь на опоздание акцепта.

4. Практика применения ст. 442 уже столкнулась с трудностями, связанными с тем, кто отвечает за опоздание - оферент или лицо, направившее извещение об акцепте. Следует учесть, что вины обоих этих лиц в том, что извещение пришло с опозданием, нет.

Анализ комментируемой статьи показывает, что в опоздании виновны третьи лица (чаще всего почта, телеграф и т.п.).

В конкретном случае лицо, направившее акцепт, может предъявить такому третьему лицу требование о возмещении убытков (если, конечно, он их докажет), т.к. это лицо ненадлежащим образом исполняет свои обязательства (по договору об оказании почтовых услуг, например).

Возникают трудности и с тем, что считать доказательством своевременности направления акцепта. Чаще всего это почтовые штемпели, печати, квитанции о принятии заказного письма, справки отделения связи и т.д.

Статья 443. Акцепт на иных условиях

1. Если даже оферент получит ответ своевременно, но хотя бы одно условие, содержащееся в оферте, не будет контрагентом принято, то считается, что такой ответ не является акцептом. Дело в том, что акцепт должен быть полным и безоговорочным (п. 1 ст. 438 ГК), поэтому ответ нельзя считать акцептом, если в нем предлагается дополнить, исключить какие-либо из условий, содержащиеся в оферте.

2. Ответ, который содержит предложение заключить договор на иных условиях, признается не только отказом от акцепта, но и по существу новой офертой, только теперь стороны меняются местами: сторона, направившая ответ с предложением заключения договора на новых условиях, становится оферентом, а сторона, ранее направившая оферту и получившая такой ответ, занимает место лица, которое должно акцептовать (не акцептовать) новую оферту. Такие новые акцепт и оферта подчиняются общим правилам, изложенным в ст. 435-443 ГК.

Статья 444. Место заключения договора

1. По общему правилу договор признается заключенным в том месте, которое указано в самом договоре (например, на титульном листе договора обычно указывается место его заключения: г. Самара, г. Можайск; даже встречаются случаи, когда в конце договора содержится примерно такой текст: "настоящий договор заключен в г. Орле").

2. Если из анализа договора нельзя установить место его заключения, то таковым считается место жительства (нахождения) оферента.

Если оферент - гражданин, то местом заключения договора считается место жительства этого гражданина. При этом место жительства гражданина определяется по правилам ст. 20 ГК (см. коммент. к ней). Его следует отличать от "места пребывания" гражданина.

Если оферентом является ЮЛ, то местом заключения договора считается место нахождения этого ЮЛ (оно определяется по правилам ст. 54 ГК, см. коммент. к ней).

Статья 445. Заключение договора в обязательном порядке

1. В ряде случаев, определенных самим ГК или иными законами, сторона, которая получила оферту (проект договора), обязана заключить договор. Примером может служить направление оферты контрагенту в соответствии с условиями ранее заключенного между ними предварительного договора. Другой пример - направление государственным заказчиком проекта договора поставки (контракта) федеральному казенному предприятию, для которого заключение государственного контракта на поставку продукции для федеральных государственных нужд обязательно (п. 7 ст. 3 Закона о госпоставках) (см. также коммент. к ст. 21, 421, 426, 429, 448, 525-530 ГК). В этих и подобных им случаях сторона, получившая оферту (проект договора), должна направить другой стороне один из следующих документов:

а) извещение об акцепте. В этом случае она полностью и безоговорочно принимает на себя исполнение обязательств, изложенных в проекте договора, и вправе ожидать, что и другая сторона исполнит свои обязательства. Иначе говоря, договор считается заключенным (ст. 432 ГК);

б) извещение об отказе от акцепта. В этом случае она отказывается от заключения договора полностью, т.е. не желает не только заключать договор на условиях, содержащихся в оферте, но и на любых иных условиях. В этом случае сторона, направившая оферту, вправе считать, что другая сторона уклоняется от заключения договора, и воспользоваться правилами, изложенными в п. 4 ст. 445;

в) извещение об акцепте оферты, но на иных условиях, нежели содержатся в оферте. В отличие от ситуаций, урегулированных в ст. 443 ГК (см. коммент. к ней), в данном случае считается, что акцепт осуществлен. При этом имеет место не новая оферта, а направление протокола разногласий к проекту договора. Иначе говоря, проект договора подписывается стороной, получившей оферту (т.е. делается акцепт), но к нему прилагается протокол разногласий (содержащий новые условия, выдвинутые лицом, получившим оферту).

В любом случае это лицо обязано направить ответ (независимо от того, принята ли оферта или в акцепте отказано и т.д.) не позднее 30 дней со дня получения оферты. Следует обратить внимание на то, что согласно п. 1 ст. 445 отсчет 30 дней начинается не со дня направления оферты, не со дня составления ответа на оферту и т.п., а именно со дня получения лицом оферты. О порядке исчисления сроков см. коммент. к ст. 190-194 ГК.

2. Сторона, направившая оферту, по получении от контрагента протокола разногласий вправе (но не обязана) передать возникшие разногласия на рассмотрение суда в течение 30 дней, исчисляемых:

а) с даты получения извещения об акцепте с протоколом разногласий. Дата эта определяется исходя из того, в какой конкретно день извещение было получено оферентом. Доказательствами получения извещения могут, в частности, служить квитанция, уведомление о вручении почтовых отправлений, расписка в получении, выданная представителю другой стороны, телеграмма, подтверждающая получение, и т.д. Не считается "получением акцепта с протоколом разногласий" ситуация, когда оферент получит сначала лишь акцепт, а через некоторое время - протокол разногласий. В этом случае по существу оферент вправе считать, что акцепт на оферту получен;

б) либо со дня истечения срока для получения акцепта. Это возможно, если был установлен (в самой оферте, законом, иным правовым актом) срок для получения акцепта. Дело в том, что истечение этого срока дает оференту основание считать, что другая сторона уклоняется от заключения договора, причем такого договора, заключать который она обязана. Поэтому оферент вправе обратиться в суд с требованием о понуждении контрагента заключить договор.

3. Если сторона, которая направила оферту, получит (в порядке и сроки, установленные в п. 1 ст. 445) протокол разногласий, то она обязана в течение 30 дней (исчисляемых со дня получения протокола разногласий):

а) известить другую сторону о принятии договора в ее редакции. В этом случае договор считается заключенным, и обе стороны обязаны его надлежащим образом исполнять. Поскольку и акцепт, и протокол разногласий имели письменную форму, то и извещение должно быть письменным (о том, когда письменная форма считается соблюденной, см. коммент. к ст. 434 ГК);

б) или известить другую сторону об отклонении протокола разногласий. В этом случае договор не считается заключенным, и сторона, направившая протокол разногласий, вправе (но не обязана) передать разногласия, возникшие при заключении договора, в суд. Аналогичное право это лицо имеет, если оно не получило в срок извещения о результатах рассмотрения протокола разногласий оферентом. Следует обратить внимание на то, что не считаются автоматически принятыми условия, выдвинутые в протоколе разногласий и не рассмотренные оферентом (либо если о результатах их рассмотрения оферент не известил своего контрагента).

4. Правила о сроках, изложенные в п. 1, 2 ст. 445, имеют диспозитивный характер. Дело в том, что сами стороны могут в оферте и в ответе на нее согласовать иные сроки. Возможна и ситуация, когда стороны оформляют отдельные соглашения о сроках рассмотрения оферты, разногласий, возникших при заключении договора, и т.д. Кроме того, иные сроки могут быть установлены законом или другими правовыми актами (см., например, коммент. к ст. 520-530 ГК).

5. Уклоняющаяся сторона может быть понуждена к заключению договора (который она обязана заключить) решением суда. Следует обратить внимание на ряд моментов:

требование о понуждении уклоняющейся стороны может исходить лишь от другой стороны, но не от третьих лиц; не может оно исходить и от прокурора, т.к. это противоречило бы ст. 445;

уклонением от заключения договора является не только прямой отказ, но и неисполнение обязанности направить извещение об акцепте (об акцепте с протоколом разногласий). Пропуск установленных в ст. 445 (или согласованных сторонами либо определенных законом, иными правовыми актами) сроков направления соответствующих извещений, а также отклонение протокола разногласий оферентом не являются уклонением от заключения договора, а представляют собой нарушение процедуры его заключения. См. об этом Вестник ВАС РФ, 1999, N 7, с. 103.

О понятии и составе убытков см. коммент. к ст. 15, 393 ГК. Нужно учесть, что в п. 4 ст. 445 речь идет только об убытках, которые должна возместить сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора. Однако если суд установит, что лицо уклонялось от заключения договора по уважительным причинам, то он вправе отклонить требование о возмещении убытков. О том, признать ли причины уклонения уважительными или нет, суд решает исходя из анализа всей совокупности конкретных обстоятельств.

6. Анализ судебной практики показывает, что:

1) поскольку заключение договора об организации перевозок не является обязательным, при отказе одной из сторон заключить такой договор другая сторона через арбитражный суд не может требовать его заключения (п. 5 Пост. Пленума N 18);

2) в случаях, когда УЖД предусматривает обязательное заключение договора, то заинтересованная сторона вправе обратиться в суд с заявлением об обязании заключить договор (п. 15 Пост. Пленума N 18);

3) пропуск 30-дневного срока, установленного ст. 445 ГК для передачи протокола разногласий на рассмотрение арбитражного суда, не является основанием для отказа принятия искового заявления (п. 1 Обзора N 14);

4) длительные хозяйственные связи с поставщиком не являются основанием для обязания его заключить договор на поставку продукции для государственных нужд (п. 4 Обзора N 14);

5) если заключение договора является для сторон обязательным, арбитражный суд рассматривает спор по цене и в том случае, когда цена определяется самими сторонами (п. 6 Обзора о ценах);

6) публичные договоры заключаются в порядке, предусмотренном в ст. 445 ГК (Вестник ВАС РФ, 2001, N 9, с. 39);

7) удовлетворяя иск о понуждении ответчика исполнить обязательство по опционному договору, суд должен дать оценку волеизъявлению сторон, соблюдению ими правил заключения опционных сделок, истечению срока исполнения обязательств (Вестник ВАС РФ, 2001, N 7, с. 33);

8) понуждая заключить с истцом договор купли-продажи арендуемого нежилого имущества, суд должен правильно определить выкупную цену (стоимость) имущества (Вестник ВАС РФ, 2001, N 6, с. 14).

Статья 446. Преддоговорные споры

1. Разногласия, возникшие при заключении договора, могут быть переданы на рассмотрение суда:

в случаях, предусмотренных в ст. 445 ГК (см. коммент. к ней);

по соглашению самих сторон (Вестник ВАС РФ, 1995, N 5, с. 59).

Поскольку разногласия возникают по поводу тех или иных условий договора, который еще не заключен, то эти разногласия имеют характер преддоговорных споров. Это означает, что стороны не обязаны (если они являются ЮЛ либо гражданами-предпринимателями) соблюдать претензионный порядок урегулирования (который в настоящее время сохраняется по спорам, связанным с исполнением договоров перевозки, например это предусмотрено нормами УЖД).

2. Если возникшие между сторонами разногласия переданы на рассмотрение суда, то именно суд определяет условия договора, по которым имели место разногласия. Однако иные условия (т.е. те, по которым разногласий не возникло) суд определять не вправе. Решением суда могут быть одобрены условия, содержащиеся в проекте договора, поступившем от оферента, в протоколе разногласий, или определены иные условия по усмотрению суда.

3. Анализ судебной практики применения ст. 446 показывает, что:

1) если в договоре содержится условие о передаче спора, возникшего при заключении договора, в арбитражный суд, то не требуется специального соглашения о рассмотрении разногласий по цене (п. 1 Обзора о ценах);

2) спор о цене, возникший при заключении договора и переданный по соглашению сторон на разрешение арбитражного суда, принимается и рассматривается им на общих основаниях (п. 2 Обзора о ценах).

Статья 447. Заключение договора на торгах

1. По особым правилам заключаются договоры на торгах. Комментируемая статья и устанавливает особенности заключения таких договоров.

По общему правилу, установленному в п. 1 ст. 447, на торгах может быть заключен любой договор. Единственное исключение сделано для договоров, из существа которых вытекает, что на торгах они заключены быть не могут (например, договор дарения, договор о совместной деятельности, договор залога).

2. Особенности заключения таких договоров состоят в следующем:

а) для заключения договора необходимо проведение торгов (об организации и проведении торгов см. коммент. к ст. 448 ГК);

б) в качестве одной из сторон в таком договоре должен быть либо собственник имущества, либо обладатель имущественного права. Он может организовать торги сам, но вправе прибегнуть к услугам специализированной организации (а с 11.01.09 и иное лицо) Если последние привлечены в качестве организатора торгов, то собственник вещи или обладатель имущественного права заключает с ними:

договор поручения. В таком договоре поверенный (в данном случае, например, специализированная организация) обязуется от имени и за счет доверителя (в данном случае собственника имущества или обладателя имущественного права) совершить определенные юридические действия (в данном случае заключить от их имени договор на реализацию вещи или имущественного права с лицом, выигравшим торги) (см. об этом коммент. к ст. 971-979 ГК);

или договор комиссии. По этому договору комиссионер (специализированная организация, иное лицо) обязуется по поручению комитента (собственника имущества или обладателя имущественного права) и за счет комитента, но от своего имени совершить сделку с победителем торгов. См. об этом коммент. к ст. 990-1004 ГК;

или агентский договор, применяемый чаще всего в практике предпринимателей (см. об этом коммент. к ст. 1005-1011 ГК).

В ст. 447 под специализированной следует понимать только коммерческую организацию. Дело в том, что деятельность, связанная с организацией торгов, - это предпринимательская деятельность, которая к тому же зачастую подлежит лицензированию и является основным видом деятельности ЮЛ (ст. 1, 17 Закона о лицензировании). После вступления (11.01.09) в силу изменений, внесенных в ст. 447 Законом N 306 от 30.12.08 - правила п. 2 имеют характер общих правил (т.е подлежат применению в той мере, в какой иное не установлено законом);

в) в качестве другой стороны в таком договоре может выступать лишь лицо (гражданин или ЮЛ), выигравшее торги. Таковым признается:

1) лицо, предложившее (в ходе проведения торгов в форме аукциона) наивысшую по сравнению с другими участниками торгов цену;

2) лицо, предложившее (в ходе торгов в виде конкурса) лучшие по сравнению с другими участниками торгов условия приобретения вещи или имущественного права.

Безусловно, к лицу - участнику торгов предъявляются общие требования о право- и дееспособности граждан и ЮЛ. В ряде случаев к участникам торгов закон предъявляет определенные дополнительные требования (см., например, ст. 5 Закона о конкурсах). Нужно сказать, что в отличие, например, от договора купли-продажи, который в ряде случаев могут заключать и несовершеннолетние (см. об этом коммент. к ст. 21-30 ГК), договор на торгах могут заключить лишь совершеннолетние и дееспособные граждане. Лицо может участвовать на торгах как лично, так и через своих представителей, надлежащим образом уполномоченных на это.

3. К случаям, когда договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов, в частности, относятся:

продажа имущества ликвидируемого ЮЛ (кроме учреждений) с публичных торгов (п. 3 ст. 63 ГК):

продажа доли должника в праве общей собственности, если другие участники общей собственности отказались от приобретения доли должника (ст. 255 ГК);

передача бесхозяйственно содержимого жилого помещения (ст. 293 ГК);

реализация заложенного имущества (ст. 350 ГК);

реализация имущества ломбардами (ст. 358 ГК);

продажа акций приватизируемого государственного имущества на специализированных конкурсах и аукционах в соответствии с законодательством о приватизации;

продажа имущества ЮЛ, признанных банкротами (ст. 110 Закона о банкротстве) и т.д. См. об этом также ст. 89-93 Закона об исполнительном производстве; ст. 6 федерального закона от 30.12.95 N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции".

4. Формами торгов могут являться конкурс или аукцион. Об их разновидностях см. коммент. к ст. 448 ГК. Право выбора конкретной формы торгов принадлежит собственнику продаваемой вещи (обладателю имущественного права). Однако законом может быть предусмотрено, что в том или ином случае обязательному применению подлежит конкретная форма. Например, ст. 1, 10, 20-31.7 Закона о конкурсах устанавливает, что размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд осуществляется на основе конкурса. Другой пример: в соответствии с нормами Закона о банкротстве при наличии ходатайства органа местного самоуправления (или соответствующего госоргана) торги проводятся в форме конкурса; при отсутствии такого ходатайства в форме аукциона.

Отличия между аукционом и конкурсом состоят в том, что:

аукцион - это такая форма торгов, при которой победитель определяется по единственному критерию - предложение наивысшей цены. Кроме этого от него не требуется выполнения никаких условий;

конкурс - это такая форма торгов, при которой победителем признается лицо, предложившее наилучшие условия приобретения вещи или имущественного права. При этом цена остается одним из важнейших условий и при прочих равных лицо, предложившее более высокую цену, должно быть признано победителем конкурса. Однако наряду с ценой участники конкурса должны предложить и другие условия. Например, в соответствии со ст. 137 Закона о банкротстве обязательными условиями конкурса являются: сохранение рабочих мест для не менее чем 70% работников, занятых на предприятии на момент его продажи; обязанность по переобучению или трудоустройству работников в случае перепрофилирования предприятия. Условия конкурса, как правило, заранее определяются организатором конкурса (см., например, ст. 21-25 Закона о конкурсах). Тому из покупателей, предложения которого наиболее полно отвечают (по заключению конкурсной комиссии) условиям конкурса, и отдается предпочтение. Возникает ряд вопросов:

могут ли участники конкурса предложить (наряду с условиями, предложенными организатором конкурса) также и дополнительные условия, которые они готовы выполнить? На этот вопрос следует ответить положительно, т.к. это не противоречит требованиям п. 4 ст. 447 о необходимости определения победителем лица, предложившего лучшие условия. Однако сообщать эти дополнительные условия необходимо в конкурсную комиссию до вынесения последней соответствующего заключения;

может ли суд признать недействительными результаты публичных торгов, если победитель торгов (в качестве ответчика) к участию в деле не был привлечен? На этот вопрос ВАС РФ дает отрицательный ответ (Вестник ВАС РФ, 2001, N 5, с. 49);

может ли быть победителем конкурса признано лицо, которое сообщило конкурсной комиссии о своей готовности приобрести вещь (имущественное право) на более выгодных условиях, нежели условия, определенные организатором заранее? На этот вопрос следует ответить отрицательно, т.к. другие участники конкурса могут оказаться в неравном с этим лицом положении, поскольку они могли и не знать о возможности предложения альтернативных (более выгодных) условий. Однако если в извещении о проведении торгов оговаривалась такая возможность, то предлагать альтернативные, более выгодные условия можно, т.к. это не противоречит п. 4 ст. 447;

могут ли участники конкурса сами предлагать условия приобретения вещи (имущественного права), если организатор торгов заранее не установил обязательные условия, которые участники конкурса должны выполнить? Представляется, что по крайней мере в открытом конкурсе и это возможно; во всяком случае ст. 447 это не противоречит. Ведь основное требование ("предложить лучшие условия") и в этом случае соблюдается, а права третьих лиц - не затрагиваются. Иначе говоря, организатор конкурса (предмет его все равно известен) может заранее не определять перечень обязательных условий, оговаривая в извещении, что участники конкурса вправе сами предложить такие условия. Следует учесть, что сказанное не относится к проведению конкурсов в ходе приватизации, поскольку это противоречит законодательству о приватизации.

5. В комментируемой статье содержится еще одна важная новелла: правила о торгах, установленные в ст. 448 и 449 ГК, применяются к проведению и публичных торгов, проводимых в порядке исполнения решения суда. Это значит, что:

теряют силу многочисленные и разрозненные правила, устанавливаемые как некоторыми федеральными органами исполнительной власти, так и органами исполнительной власти некоторых субъектов РФ для проведения торгов;

восполнен ряд пробелов в законодательстве, т.к. не всегда возможно было в ранее действовавших актах найти ответы на вопросы, возникающие в процессе проведения торгов (например, при реализации предмета залога, при продаже доли в общей собственности, на которую обращено кредитором взыскание (ст. 255, 350 ГК). Кроме того, эти нормы ГК послужили основой для принятия ряда других законов, посвященных порядку проведения торгов (например, Закона о конкурсах).

Однако нужно обратить внимание на то обстоятельство, что нормы ст. 448, 449 ГК не отменяют правила, предусмотренные для публичных торгов действующим законодательством (см. например, ст. 89-93 Закона об исполнительном производстве). См. об этом подробнее в книгах: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ. М.: Экзамен, 2006; Постатейный комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ. М.: Экзамен, 2006.

Статья 448. Организация и порядок проведения торгов

1. Статья 448 характеризует организацию, формы, порядок проведения торгов, порядок оформления их результатов и вопросы имущественной ответственности, связанные с проведением торгов. Аукционы могут быть:

а) открытыми. Это означает, что в качестве покупателя в таком аукционе может принять участие любое дееспособное и правоспособное лицо. О том, что аукцион открытый, участники узнают из извещения о торгах. Число участников открытого аукциона не ограничено, если иное не установлено законом. Никаких дополнительных условий для выигрыша торгов от участников открытого аукциона, помимо предложения наивысшей цены, требовать нельзя.

По общему правилу, если иное не установлено законом или иным правовым актом, открытый аукцион проводится следующим образом. Лицо, которое проводит аукцион (им может быть и собственник, и лицо, специально нанятое для этого; часто его называют аукционистом или просто организатором аукциона), оглашает ряд необходимых сведений: наименование продаваемого имущества (имущественного права), краткую его характеристику. Оно же сообщает начальную цену аукциона и определяет шаг аукциона (т.е. разницу между начальной и предложенной ценами). Шаг аукциона остается единым до конца торгов. В процессе аукциона называется очередная цена, а покупатели сигнализируют о готовности купить реализуемую вещь (имущественное право) по такой цене специально оговоренным способом. Торги завершаются, когда после троекратного объявления очередной цены ни один из покупателей не дал соответствующий сигнал о согласии купить по этой цене. Победителем признается тот из участников, который был назван аукционистом последним;

б) закрытыми. В таком аукционе вправе участвовать только специально приглашенные лица. Разновидностью закрытого аукциона является закрытый тендер - в этом случае каждый из специально приглашенных участников направляет в специальную тендерную комиссию предложения о цене, которую он готов уплатить (обычно в запечатанных конвертах). Комиссия организует учет этих предложений, вскрывает конверты в день проведения тендера и определяет победителя: им становится участник, предложивший наивысшую цену. Если несколько участников предложат наивысшую цену, то победителем признается покупатель, который предложил ее ранее всех. В случае, если несколько участников предложили наивысшую цену одновременно, победителя определяют с помощью жребия. Участники вправе присутствовать при вскрытии конвертов и подведении итогов закрытого тендера.

2. Вторая форма проведения торгов (упомянутая в ст. 448) - конкурс - также имеет ряд разновидностей:

а) открытый конкурс. Любой желающий принять участие в конкурсе покупатель (ознакомившись с его условиями, сообщаемыми в извещении о торгах) направляет организатору торгов необходимые документы (заявку об участии в конкурсе, копию платежного документа об уплате задатка, иную истребуемую информацию), а также свои предложения по условиям конкурса в письменной форме. Специально созданная конкурсная комиссия рассматривает предложения участников и объявляет победителем того из них, чьи предложения наиболее полно удовлетворяют условиям конкурса и содержат наивысшую цену (см. об этом, например, ст. 11-21 Закона о конкурсах). В случае, если предложения нескольких покупателей удовлетворяют условиям конкурса и содержат наивысшую цену, покупателем становится тот из них, который ранее подал свои предложения, а если и это не позволит определить победителя, то конкурсная комиссия проводит жребий;

б) закрытый конкурс. В нем вправе принимать участие лишь специально приглашенные лица;

в) двухэтапный конкурс (если проведение такого конкурса предусмотрено нормами закона или международного договора). На первом этапе организатор конкурса проводит переговоры с участниками и по их результатам он вправе на втором этапе внести изменения и дополнения в условия конкурса, установленные первоначально.

Кроме того, при приватизации государственных и муниципальных предприятий могли иметь место:

инвестиционный конкурс - когда от покупателя требуется выполнение такого условия, как осуществление инвестиций;

коммерческий конкурс (с социальными условиями) - когда от покупателей требуется выполнение каких-либо условий по отношению к приватизированному предприятию (ст. 21 Федерального закона от 21.07.1997 N 123-ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации").

3. В п. 2 ст. 448 содержатся требования, которым должно отвечать (по общему правилу) извещение о проведении любых торгов независимо от их формы:

а) извещение делается не менее чем за 30 дней до проведения торгов. Форма извещения во многом зависит от формы торгов: например, при проведении открытого конкурса организатор конкурса может опубликовать извещение о нем в печати (местных СМИ, в специальных бюллетенях и т.п.); при проведении закрытого конкурса извещение о торгах должно быть приложено к приглашению принять участие в конкурсе. Допускаются и иные формы извещения: объявления по радио, телевидению, вывешивание на специальных стендах, в людных местах и т.д. (это предусмотрено., например, нормами Закона о конкурсах);

б) извещение обязательно должно содержать те сведения, которые прямо упомянуты в п. 2 ст. 448 (о времени, месте, форме торгов и т.д.). Однако организатор торгов вправе указать в извещении и другие сведения (например, при конкурсе - условия, которые должен обеспечить участник, о составе конкурсной комиссии; при аукционе - о шаге аукциона). Если предметом торгов является исключительно право на заключение договора (например, в г. Москве чаще всего на аукцион или конкурс выставляется право долгосрочной аренды объектов недвижимости), то в извещении нужно указать, в какой срок договор должен быть заключен лицом, выигравшим торги (см. п. 8 коммент. к настоящей статье), и продолжительность срока действия реализованного имущественного права. Кроме того, в извещении должны быть указаны размер задатка, вносимого участниками, и банковские реквизиты покупателя.

Следует обратить внимание, что 30-дневный срок, упомянутый в п. 2 ст. 448, применяется только в случаях, если иное не предусмотрено законом (а иные сроки предусмотрены, например, в законодательстве о приватизации, в нормах Закона о конкурсах).

4. По общему правилу организатор может отказаться от проведения торгов в любое время. Однако необходимо учитывать следующее:

такое право предоставлено лишь организатору открытых торгов;

такое право предоставлено организатору лишь постольку, поскольку иное не установлено законом либо извещением о торгах (например, в этом извещении может быть указано, что организатор не вправе отменить торги);

об отмене открытого аукциона организатор должен заявить не позднее чем за 3 дня, а об отмене открытого конкурса - не позднее чем за 30 дней до проведения торгов. Впрочем, в законе или извещении о торгах могут быть установлены и иные сроки предупреждения об отмене торгов из-за отказа организатора их проводить.

5. Отказ организатора от проведения открытых торгов может повлечь определенные убытки участников, поэтому ст. 448 обязывает организатора торгов эти убытки возместить. Следует, однако, учесть, что речь идет о возмещении реального ущерба, т.е. части убытков. Дело в том, что упущенная выгода участников (даже если бы они ее доказали) возмещению со стороны организатора не подлежит.

Несколько более неблагоприятные имущественные последствия наступают для отказавшегося от проведения закрытых торгов организатора: он обязан возместить реальный ущерб лицам, приглашенным для участия в закрытом аукционе или конкурсе, независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов. Так, если даже такой отказ имел место за 3 месяца до даты проведения торгов, их организатор обязан возместить участникам реальный ущерб. Однако поскольку ответчиком является организатор торгов, то действуют общие правила, установленные ст. 401 ГК.

6. Размер задатка, вносимого участниками, определяется организатором торгов. Если им является не собственник вещи (обладатель имущественного права), размер задатка перед этим определяется в договоре между организатором и собственником (обладателем имущественного права). Однако когда торги проводит суд, то он вправе сам определить размер задатка. В извещении о торгах должны быть также указаны сроки и порядок внесения задатка (при этом следует руководствоваться установленными правилами о безналичных расчетах, порядком ведения кассовых операций, а также предусмотренной ЦБР предельной суммой расчета наличными деньгами, действующей на момент внесения задатка). Задаток подлежит возврату лицам, которые не выиграли торги, а также всем участникам, если торги не состоялись. Сумма же задатка, внесенного победителем торгов, засчитывается в исполнение обязательств по заключенному договору.

7. Результаты проведенных торгов оформляются протоколом, подписанным организатором торгов и лицом, которое выиграло торги (см., например, ст. 8 Закона о конкурсах). Этот протокол - суть договор (т.е. двусторонняя сделка в данном случае). Если выигравший торги участник уклоняется от подписания протокола, то он теряет сумму задатка, а если от подписания протокола уклоняется организатор торгов - он должен уплатить двойную сумму задатка. Иначе говоря, и в данном случае задаток выполняет функции способа обеспечения обязательства (см. коммент. к ст. 380, 381 ГК). Кроме того, организатор обязан возместить победителю убытки в части, превышающей сумму задатка.

8. Если предметом торгов является только право на заключение договора, то этот договор должен быть подписан сторонами в любое удобное для них время, однако не позднее 20 дней со дня оформления протокола о завершении торгов. Это общее правило, и оно действует постольку, поскольку в извещении о торгах не был указан иной срок (см. об этом п. 3 коммент. к настоящей статье) См. об этом также распоряжение Мингосимущества РФ от 28.07.98 N 774-р "Об утверждении Положения о проведении торгов на право заключения договора аренды объектов недвижимости, находящихся в федеральной собственности".

В случае, когда одна из сторон уклоняется от заключения такого договора (упомянутого в абз. 2 п. 5 ст. 448 и явившегося предметом торгов), другая сторона вправе понудить ее к этому по суду, а также требовать возмещения причиненных убытков.

В арбитражной практике возник вопрос, связанный с правовым регулированием торгов: должны ли рассматриваться арбитражными судами споры о понуждении заключить договор о приобретении имущества при приватизации предприятий, если продавец от заключения договора уклоняется? ВАС РФ разъяснил, что арбитражные суды должны рассматривать подобные споры и выносить решение по существу, с учетом норм законодательства о приватизации и обстоятельств дела.

9. Анализ судебной практики применения ст. 445, 448 показывает, что:

1) публичные торги, проведенные в порядке, предусмотренном в ст. 1 Закона об исполнительном производстве, могут быть признаны недействительными судом по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок (п. 27 Пост. Пленума N 8);

2) победителем конкурса по продаже акций с инвестиционными условиями признается лицо, предложившее наибольшую сумму инвестиций в соответствии с инвестиционной программой и условиями конкурса (п. 3 Обзора N 33);

3) имущество не может быть истребовано у лица, ставшего собственником спорного имущества по результатам торгов, которые не были судом признаны недействительными (п. 22 Обзора N 13);

4) суд должен установить достоверность сведений о стоимости реализуемого с аукционных торгов имущества (Вестник ВАС РФ, 2001, N 8, с. 68);

5) иски о признании публичных торгов недействительными, заявленный лицом, права и законные интересы которого не были нарушены - не подлежат удовлетворению. Отсутствие в извещении о торгах сведений, предусмотренных в п. 2 ст. 448 - является нарушением порядка проведения торгов и основанием для признания их недействительными. Ненадлежащая форма доведения информации о публичных торгах - нарушение, достаточное для признания торгов недействительными (п. 1 3, 4, 8 Обзора N 101);

6) объект незавершенного строительства не может быть продан с публичных торгов в порядке исполнительного производства до тех пор, пока право собственности должника на данный объект не будет зарегистрировано в установленном порядке (Вестник ВАС РФ, 2001, N 4, с. 31).

Статья 449. Последствия нарушения правил проведения торгов

1. Нарушения правил, о которых идет речь в ст. 449, могут, в частности, выражаться в том, что:

объявлены состоявшимися торги, хотя на них принимал участие лишь один участник;

нарушены условия проведения конкретного аукциона, конкурса;

нарушены условия о сроках извещения о торгах;

нарушены правила, регулирующие перечень обязательных реквизитов извещения;

к участию на закрытых торгах были допущены и лица, которые не получили специального приглашения;

к участию на торгах допустили лиц, не внесших в установленном порядке задаток;

были нарушены условия оформления участия того или иного лица в торгах и т.д. (см. об этом ст. 447, 448 ГК).

См. о таких "нарушениях" также ст. 38 Земельного кодекса; ст. 78-80 Лесного кодекса; ст. 13.1 Закона о недрах; ст. 89-93 Закона об исполнительном производстве; ст. 10 Закона об обороте земель; ст. 18 Закона о приватизации; ст. 56-61 Закона об ипотеке; ст. 20-40 Закона о конкурсах).

2. Следует обратить внимание на то, что иск о признании торгов недействительными могут предъявить в арбитражный суд не только их участники и организатор торгов, но и другие заинтересованные лица. К таким лицам могут, в частности, относиться: собственник проданного имущества, лицо, обладающее реализованными имущественными правами (если они не сами были организаторами торгов), лица, которым было отказано в участии на торгах. Нет оснований считать, что такой иск не вправе предъявить прокурор, органы опеки и попечительства, иные госорганы и органы местного самоуправления (в пределах своей компетенции), если торги затрагивают интересы государства, муниципальных образований, подопечных и т.д. (см. об этом ст. 22, 32 АПК и их анализ в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к АПК РФ. М.: Экзамен, 2006).

3. Если суд признает торги недействительными, то это означает также, что недействителен и договор, заключенный с лицом, выигравшим торги. В конкретном случае это может означать, что наступают последствия, предусмотренные в ст. 168-170 ГК, когда из обстоятельств дела видно, что имели место такие нарушения, которые охватываются правилами упомянутых норм. С другой стороны, незначительные нарушения правил, не влияющие на содержание и законность сделок, совершенных по результатам торгов, не могут служить основанием для признания их недействительными. ВАС разъяснил (в п 2, 5, 6, 11, 12, 14 Обзора N 101) что должник и взыскатель - являются лицами, интересы которых затрагиваются при нарушении порядка извещения о проведении публичных торгов. Суд должен оценивать являются ли нарушения допущенные при проведении торгов существенными (для признания торгов недействительными). Нарушения, допущенные судебным приставом - исполнителем при наложении ареста на имущество должника - не являются основанием для признания торгов недействительными. Договор купли-продажи изъятого из оборота имущества, заключенный по результатам публичных торгов - является ничтожным. Отсутствие госрегистрации права собственности должника на объект недвижимости - само по себе не является основанием для признания заключенного по результатам публичных торгов договора купли-продажи, если такое право возникло до вступления в силу Закона о недвижимости. При применении последствий недействительности договора купли - продажи, заключенного на публичных торгах в случае нарушения порядка их проведения на взыскателя не может быть возложена обязанность возврата полученных им денежных средств.