§ 6. Банковская гарантия

Статья 368. Понятие банковской гарантии

1. В ст. 368 содержится легальное определение банковской гарантии. Анализ этого определения позволяет сделать следующие выводы:

а) стороной, которая предоставляет данный способ обеспечения обязательства (гарантом), могут быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация.

Банк - это кредитная организация, являющаяся ЮЛ, которому в соответствии с законом и на основании лицензии, выдаваемой ЦБР, предоставлено право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлекать денежные средства юридических и физических лиц и от своего имени размещать их на условиях возвратности, платности и срочности, открывать и вести банковские счета, а также осуществлять иные банковские операции (ст. 1 Закона о банках). Иное кредитное учреждение (небанковская кредитная организация) - это ЮЛ, не являющееся банком, которому на основании лицензии, выданной ЦБР, разрешено выполнять отдельные банковские операции, упомянутые в ст. 5 Закона о банках (ст. 1 Закона о банках). См. коммент. к ст. 819, 834-860 ГК.

Страховая организация - это ЮЛ, созданное для осуществления страховой деятельности и получившее лицензию в установленном законом порядке;

б) банковская гарантия представляет собой письменное обязательство. Она может быть составлена в виде одного отдельного документа, подписанного сторонами (с необходимым количеством экземпляров), или путем обмена письмами, телеграммами и т.п. (см. об этом п. 2 ст. 434 ГК). Если письменная форма гарантии не соблюдена, она может быть признана недействительной сделкой (п. 2 ст. 162 ГК);

в) банковская гарантия должна обеспечивать исполнение именно условий даваемого гарантом обязательства. Иначе говоря, содержание банковской гарантии и объем предоставляемого обеспечения не зависят от содержания основного обязательства, т.к. гарант уплачивает кредитору должника (бенефициару) денежную сумму в соответствии с условиями обязательства, даваемого гарантом (см. об этом также коммент. к ст. 370 ГК), а не условиями основного обязательства;

г) банковской гарантией может обеспечиваться любое обязательство. Однако при исполнении гарантом обязанностей должника он передает бенефициару только денежную сумму, но не должен исполнять иные обязательства (выполнить работу, передать вещь в натуре и т.д.).

2. Принципалом (должником по основному обязательству) может выступать как гражданин, так и ЮЛ, при этом не имеет значения, занимается ли лицо предпринимательской деятельностью или нет, хотя на практике чаще всего принципалом и бенефициаром бывают именно предприниматели.

Обязанность гаранта выполнить требования бенефициара зависит от ряда условий. Так, необходимо, чтобы:

бенефициар представил письменное требование (см. об этом коммент. к ст. 160 ГК) об уплате денежной суммы;

требование бенефициара именно предшествовало уплате денежной суммы. Иначе говоря, в отличие от других способов обеспечения обязательства (залога, поручительства и т.д.) при банковской гарантии сам гарант не вправе быть инициатором исполнения обязательства, он исполнит обязательство (передаст денежную сумму) лишь постольку, поскольку ему представлено требование бенефициара.

3. Анализ судебной практики применения ст. 368 показывает, что:

1) отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной (п. 8 Обзора N 27);

2) для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства (п. 1 Обзора N 27);

3) гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта (п. 3 Обзора N 27);

4) отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром (п. 3 Обзора N 27).

Статья 369. Обеспечение банковской гарантией обязательства принципала

1. Комментируемая статья характеризует назначение и возмездность банковской гарантии.

Будучи способом обеспечения основного обязательства должника (принципала) перед кредитором (бенефициаром), банковская гарантия предназначена прежде всего для того, чтобы кредитор по основному обязательству (например, подрядчик в договоре подряда, перевозчик в договоре перевозки, экспедитор в договоре экспедиции, арендодатель в договоре аренды) имел возможность удовлетворить свои требования за счет гаранта, если принципал надлежащим образом сам не исполнит это обязательство. Этому же способствуют такие качества банковской гарантии, как ее безотзывность (ст. 371 ГК), независимость ее от основного обязательства (ст. 370 ГК), установление ответственности до полного удовлетворения требований бенефициара (ст. 377 ГК).

2. Статья 369 установила императивное правило: за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение, т.е. банковская гарантия - возмездная сделка. Размер вознаграждения определяют стороны. Он может исчисляться в процентах от стоимости основного обязательства, может быть выражен в твердой денежной сумме и т.д. Поскольку в ст. 369 не установлена форма вознаграждения, оно может быть как денежным, так и иным (например, принципал передает гаранту в качестве вознаграждения какую-то вещь в натуре, выполняет для него какую-то работу, оказывает услугу). Конкретная форма вознаграждения, его размер, сроки и порядок передачи, иные вопросы устанавливают гарант и принципал в договоре между собой.

Статья 370. Независимость банковской гарантии от основного обязательства

1. Банковская гарантия появляется вследствие того, что бенефициар заинтересован в реальном исполнении основного обязательства (обеспеченного гарантией). Однако это не означает, что сама банковская гарантия неразрывно связана с основным обязательством. Связь их проявляется только в том, что без существования основного обязательства банковская гарантия возникнуть не может. Однако если банковская гарантия уже возникла (выдана в качестве способа исполнения конкретного обязательства), она приобретает независимость.

Независимость банковской гарантии, в частности, проявляется в том, что:

она может вступить в силу в иные сроки, нежели основное обязательство (ст. 373 ГК);

срок ее исполнения может и не совпадать со сроком исполнения основного обязательства (подп. 2 п. 1 ст. 378 ГК);

она может быть прекращена и вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии, с сохранением своих прав по основному обязательству (подп. 4 п. 1 ст. 378 ГК);

у гаранта есть самостоятельные основания для прекращения гарантии (п. 1 ст. 376 ГК).

2. Если бенефициар и гарант в договоре о банковской гарантии предусмотрят, что те или иные права и обязанности сторон зависят от основного обязательства, эти условия будут ничтожны, т.к. не соответствуют требованиям ст. 370. Но ничтожность таких условий договора вовсе не влияет на действительность сделки в целом (см. коммент. к ст. 167, 168 ГК). Причины, по которым основное обязательство не исполнено, также не влияют на отношения между гарантом и бенефициаром; не зависит от них и предусмотренное банковской гарантией обязательство. О судебной практике см. Вестник ВАС РФ, 1999, N 2, с. 61.

В частности, ВАС РФ разъяснил, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии (п. 5 Обзора N 27).

Статья 371. Безотзывность банковской гарантии

1. Комментируемая статья установила общее правило о том, что гарант не может отозвать банковскую гарантию по своему усмотрению. При этом правило это очень жесткое: какие бы причины ни побуждали гаранта к отзыву, он не вправе это сделать.

Безотзывность банковской гарантии не следует путать с правом отказа от удовлетворения требований бенефициара. В ряде случаев закон предоставляет гаранту такое право и устанавливает порядок его реализации (см. коммент. к ст. 376 ГК).

2. Что касается бенефициара, то он, напротив, может сам прекратить банковскую гарантию, письменно заявив об освобождении гаранта от исполнения им данного обязательства. Гарант в этом случае может просить вернуть ему гарантию, но это означает не отзыв, а оформление прекращения гарантии. Следует учесть, что если бенефициар и не возвратит гаранту банковскую гарантию, это обстоятельство не будет иметь никаких последствий (абз. 2 п. 1 ст. 378 ГК).

3. Правила ст. 371 - диспозитивные, т.е. позволяют сторонам самим предусматривать иные варианты. В частности, в договоре о банковской гарантии может быть установлен перечень случаев, когда гарант вправе отозвать банковскую гарантию, или срок, после наступления которого гарант получит право на отзыв.

Статья 372. Непередаваемость прав по банковской гарантии

1. По общему правилу, установленному комментируемой статьей, права, принадлежащие бенефициару по банковской гарантии, последний не может передавать другим лицам. Речь идет прежде всего о том, что бенефициар не вправе воспользоваться правилами, установленными в ст. 382-390 ГК, о переходе прав кредитора к другому лицу и уступке прав требования. Вопрос о том, могут ли права бенефициара переходить к наследникам или правопреемникам, - более сложный. Анализ ст. 58-60, 372, 387 ГК позволяет сделать вывод о том, что правило о непередаваемости прав по банковской гарантии другим лицам действует и в отношении наследников бенефициара-гражданина, и правопреемников бенефициара - ЮЛ. Следует при этом учесть, что из числа других лиц (упомянутых в ст. 372) наследники и правопреемники не исключены.

2. Комментируемая статья имеет диспозитивный характер и позволяет сторонам устанавливать иные правила. В частности, в договоре о банковской гарантии может быть закреплено, что:

а) бенефициар вправе передавать свои права по банковской гарантии любым третьим лицам;

б) банефициар-гражданин вправе передавать свои права только по наследству, а бенефициар - ЮЛ - лишь своим правопреемникам;

в) бенефициар вправе передать свои права лишь после наступления определенной даты или, наоборот, до определенной даты.

Статья 373. Вступление банковской гарантии в силу

1. По общему правилу, установленному ст. 373, банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи. День выдачи может быть определен:

путем прямого указания в договоре о банковской гарантии на дату, которая считается днем выдачи гарантии;

путем признания таким днем даты обмена письмами между гарантом (о том, что он предоставляет гарантию) и бенефициаром (о том, что он согласен принять гарантию). См. об этом письмо ВАС РФ от 20.05.1993 N С-13/ОП-167;

по общим правилам, установленным законом для определения момента заключения договора (т.е. после получения акцепта от бенефициара на оферту гаранта - см. коммент. к ст. 432, 433, 438 ГК).

2. В договоре гарантии могут устанавливаться специальные правила вступления в силу гарантии, в частности, что гарантия вступает в силу с момента, когда:

- истечет три недели со дня подписания договора о банковской гарантии;

- бенефициар сообщит банку свои новые банковские реквизиты;

- бенефициар откроет расчетный счет в данном банке, и т.д.

Статья 374. Представление требования по банковской гарантии

1. Представление бенефициара об уплате банком денежной суммы в соответствии с банковской гарантией должно иметь письменную форму. Бенефициар может облечь свое требование в отдельный документ и вручить его под расписку банку, отправить по почте, телеграммой гаранту и т.д. (см. об этом коммент. к ст. 160, 434 ГК).

2. Наряду с установлением в ст. 374 формы требования бенефициара она также предусматривает необходимость:

приложения к письменному требованию соответствующих документов, перечень которых обычно указывается в самом договоре о банковской гарантии. К ним, в частности, относятся: документы о размере подлежащей передаче денежной сумме, расчеты иных сумм, требуемых бенефициаром, документы, свидетельствующие о нарушении принципалом обязательства (письма, телеграммы, акты и т.д.), накладные, складские расписки, транспортные документы и т.д.;

указать на конкретное нарушение обязательства принципалом, дать его краткую характеристику;

представить письменное требование к гаранту до окончания определенного в договоре о банковской гарантии срока, на который она выдана. Пропуск этого срока служит одним из самостоятельных оснований прекращения гарантии (подп. 2 п. 1 ст. 378 ГК).

3. ВАС РФ разъяснил судам, что:

- при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает (п. 2 Обзора N 27);

- иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно предъявленное требование об уплате денежной суммы, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности (п. 7 Обзора N 27).

Статья 375. Обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара

1. Гарант, получивший требование бенефициара исполнить обязательство - уплатить денежную сумму, обусловленную банковской гарантией, должен сообщить об этом принципалу. При этом слова "без промедления" (упоминаемые в п. 1 ст. 375) следует понимать в буквальном смысле: как только у гаранта появится реальная возможность уведомить принципала, он обязан это сделать.

2. Гарант обязан также передать принципалу копии требования со всеми относящимися к нему документами. Перечень этих документов обычно определяется в самой гарантии - в виде приложений к ней, а также в письменном требовании бенефициара и в приложениях к нему (см. об этом коммент. к ст. 368, 374 ГК). Уведомление принципала должно иметь письменную форму, равно как и копии требования и приложенные к нему документы. Это вытекает из анализа ст. 160, 161, 434, 438, 452 ГК. Копии документов и требования должны быть надлежащим образом заверены самим ЮЛ-гарантом (т.к. в качестве последнего могут выступать лишь банки, иные кредитные учреждения) или нотариусом.

3. Независимо от принципала и его действий гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в разумный срок. Под разумным сроком следует подразумевать, например, время, необходимое для анализа требования и документов, технические возможности, имеющиеся у гаранта, время и способ вручения требования, иные обстоятельства. Разумная заботливость (упомянутая в п. 2 ст. 375) предполагает, в частности, получение разъяснений, консультаций у юристов, экономистов, аудиторов, бухгалтеров, иных специалистов, истолкование текста как гарантии, так и требования, иных документов, анализ фактов, значимых для исполнения обязательства, и т.д. Следует обратить внимание на то, что во многом разумность срока, разумная заботливость зависят от условий рынка в данном регионе.

Статья 376. Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара

1. Гарант по общему правилу обязан удовлетворить требование бенефициара. Отказ возможен лишь в случае, если:

существо требования не соответствует условиям гарантии, таким, как сумма денег, которую гарант обязан передать бенефициару, порядок передачи этой суммы, сроки передачи денежной суммы и т.д.;

форма требования не соответствует условиям гарантии. Например, требование хотя и представлено в письменной форме, но в нем нет подписи бенефициара (если это ЮЛ, то нет подписи руководителя ЮЛ, иного управомоченного лица), нет печати ЮЛ-бенефициара (а само требование исполнено не на бланке этого ЮЛ), не указаны реквизиты бенефициара, допущены иные отступления от правил, предъявляемых к первичным документам (ст. 9 Закона о бухучете);

приложенные к требованию бенефициара документы страдают такими же пороками по форме, не соответствуют условиям гарантии по своему содержанию, не обосновывают требование, представлены не в полном объеме, имеют иные недостатки;

пропущен срок, указанный в гарантии для представления как самого требования, так и прилагаемых к нему документов (см. о порядке исчисления сроков коммент. к ст. 190-194 ГК).

2. Наличие хотя бы одного из упомянутых выше обстоятельств дает гаранту право отказать в удовлетворении требования. Такой отказ должен быть немедленно доведен до бенефициара. При этом гарант должен убедиться, что бенефициар ознакомился с уведомлением об отказе (например, оно вручено под расписку, направлено по почте с уведомлением о вручении, сообщено лично бенефициару в ходе его встречи с представителями гаранта). В противном случае бремя доказывания факта уведомления ложится на гаранта как на ответчика (ст. 401 ГК).

3. Гарант обязан сообщить принципалу и бенефициару об исполнении (прекращении по иным основаниям) либо недействительности обязательства, обеспеченного гарантией лишь в случае, когда это стало ему известно до удовлетворения требования бенефициара. Речь идет как об исполнении основного обязательства в целом (в полном объеме), так и в той части, исполнение которой обеспечено данной гарантией (хотя в остальной части обязательство может быть еще и не исполнено). Под иными основаниями подразумеваются заключение между бенефициаром и принципалом соглашения об отступном (ст. 409 ГК), прекращение обязательства зачетом (ст. 410 ГК), прощение долга (ст. 415 ГК).

4. Если несмотря на то, что гарант сообщил бенефициару и принципалу об обстоятельствах, упомянутых в абз. 1 п. 2 ст. 376, гарант получит от бенефициара повторное требование, он обязан его удовлетворить. Если же в результате произошло двойное исполнение, гарант вправе потребовать от бенефициара возврата уплаченной ему денежной суммы и возмещения убытков, поскольку последний в данном случае неосновательно обогатился. Лицо, неосновательно получившее имущество, обязано возвратить его или возместить все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда это лицо (бенефициар) узнало из сообщения гаранта о неосновательном обогащении (см. коммент. к ст. 1102-1109 ГК). Следует учесть, что этим правом гарант может воспользоваться лишь в случае, если по условиям соглашения с принципалом он не может предъявить к последнему регрессное требование (ст. 379 ГК).

5. Анализ судебной практики применения ст. 376 показывает, что:

1) при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (п. 4 Обзора N 27);

2) срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства (п. 2 Обзора N 27).

Статья 377. Пределы обязательства гаранта

1. Независимость банковской гарантии от основного обязательства (см. об этом коммент. к ст. 370 ГК) проявляется, в частности, и в том, что в соответствии с п. 1 ст. 377 обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается лишь уплатой суммы, на которую гарантия была выдана.

2. Гарант, не выполнивший свое обязательство (т.е. не уплативший денежную сумму, которую он должен был уплатить бенефициару), несет имущественную ответственность по общим правилам. В частности, он обязан уплатить бенефициару:

сверх денежной суммы, которую или не передал в установленный срок, или не полностью передал, либо допустил иное неисполнение своей обязанности, а также причиненные при этом убытки (см. о понятии убытков коммент. к ст. 15, 393 ГК);

неустойку (штраф, пени) в размерах, обусловленных договором банковской гарантии.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что ответственность гаранта не зависит от причины неисполнения им своей обязанности. Даже если гаранту стало известно, что принципал уже исполнил основное обязательство, это не освобождает его от исполнения своей обязанности перед бенефициаром (см. об этом коммент. к ст. 376 ГК). Однако в договоре о банковской гарантии может быть предусмотрено, что гарант, ненадлежащим образом исполнивший свое обязательство, освобождается тем не менее от уплаты неустойки, штрафов, возмещения убытков и т.д.

ВАС РФ разъяснил судам, что ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 6 Обзора N 27).

Статья 378. Прекращение банковской гарантии

1. Пункт 1 комментируемой статьи исчерпывающим образом указывает основания прекращения банковской гарантии:

уплата бенефициару денежной суммы, на которую выдана банковская гарантия, даже если, допустим, гарант несвоевременно передал денежную сумму, гарантия после этого все равно прекращается. Главное, чтобы сумма денег была уплачена полностью;

окончание срока действия гарантии. Имеется в виду, что бенефициар не предъявил требование об уплате денежной суммы (см. об этом коммент. к ст. 374 ГК), а срок, определенный в договоре банковской гарантии, уже истек. По существу подп. 2 п. 1 ст. 378 регулирует частный случай просрочки кредитора. Однако от ситуации "классической" просрочки кредитора данный случай отличается тем, что требование бенефициара, не представленное до окончания определенного в гарантии срока, ведет к прекращению договора о банковской гарантии. При этом гарант никаких прав на возмещение убытков из-за просрочки кредитора не имеет (см. также коммент. к ст. 406 ГК);

отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту. С учетом того, что банковская гарантия - письменное обязательство (договор), отказ бенефициара возможен только в письменной форме (ст. 368, п. 1 ст. 452 ГК). Разновидностью отказа бенефициара является его письменное заявление о том, что гарант освобождается от своих обязанностей.

2. Гарантия не зависит от основного обязательства (см. об этом коммент. к ст. 370 ГК). Однако прекращение гарантии может повлечь определенные последствия для принципала (например, ему нужно будет уплатить гаранту вознаграждение - п. 2 ст. 369 ГК, не нужно принимать меры к исполнению обязательства перед кредитором-бенефициаром). Именно поэтому п. 2 ст. 378 обязывает гаранта без промедления уведомить принципала о прекращении гарантии. Хотя в ст. 378 не говорится о содержании такого уведомления, все же анализ ст. 5, 10, 378, 379 ГК позволяет сделать вывод о том, что в нем необходимо указать основание прекращения гарантии, поскольку это принципалу далеко не безразлично. Так, если гарантия прекращена из-за исполнения гарантом своего обязательства, для принципала наступают одни последствия, если же она прекращена ввиду отказа бенефициаром от гарантии - другие. Если гарант не исполнит требование п. 2 ст. 378 и не сообщит принципалу о прекращении гарантии (или не укажет в сообщении основание прекращения гарантии), то следует считать, что он действует недобросовестно, а с учетом того, что гарант - коммерческая организация, нарушает также обычаи делового оборота (ст. 5, 10 ГК). Само уведомление может иметь как письменную, так и устную форму, главное, чтобы гарант довел информацию о прекращении гарантии до сведения принципала, а в какой форме он это сделает - гарант вправе решить сам (если в соглашении между ними не предусмотрено иное).

Статья 379. Регрессные требования гаранта к принципалу

1. По общему правилу, содержащемуся в п. 1 ст. 379, гарант не вправе требовать от принципала возмещения ему сумм, уплаченных бенефициару. Таким образом, если стороны не оговорили прямо в соглашении между собой право гаранта потребовать от принципала возмещения ему сумм, уплаченных бенефициару, то гарант не имеет права предъявлять такое требование принципалу. Однако если в соглашении указано, что принципал будет обязан в регрессном порядке возместить гаранту сумму денег, уплаченную последним бенефициару, требование гаранта осуществить такое возмещение правомерно. При этом следует учесть, что:

требование гаранта о возмещении ему упомянутых сумм должно иметь именно регрессный характер. Иначе говоря, уплата гарантом денежной суммы бенефициару должна предшествовать его требованию о возмещении денежной суммы принципалом (например, банк, уплативший 1 млн. руб. бенефициару, лишь после этого может требовать от покупателя по договору поставки - принципала возмещения этой же суммы);

порядок и сроки возмещения гаранту уплаченных сумм должны быть оговорены в соглашении между ним и принципалом. Если по этим вопросам соглашения не достигнуто, то следует руководствоваться общими правилами о сроке исполнения обязательства (см. коммент. к ст. 314 ГК);

возмещение возможно как в денежном выражении, так и в ином (например, принципал передает имущество в натуре, выполняет работы, оказывает услуги на ту же сумму, которую гарант передал бенефициару). Форму возмещения стороны вправе оговорить в соглашении.

2. Если гарант уплатит бенефициару сумму, которая не была предусмотрена условиями гарантии, он не имеет права требовать от принципала возмещения этой же суммы. Однако если подлежащая передаче бенефициару по условиям гарантии денежная сумма превышает сумму основного обязательства (обеспеченного гарантией), принципал обязан возместить ту сумму, которая указана в гарантии.

3. Гарант не вправе также требовать от принципала возмещения последним сумм, уплаченных гарантом бенефициару за нарушение гарантом условий гарантии (неустойку, штраф, убытки и т.д.). Эти суммы гарант выплачивает сам, т.к. нарушил свои собственные обязательства по банковской гарантии (если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное).