3 Питання. Правові звичаї (звичаї ділового обороту)
Правовий звичай, як одне з найдавніших джерел права, звичаєве право вцілому та його окремі аспекти останнім часом привертає увагу сучасних дослідників.
Норми звичаїв є результатом практичної діяльності членів суспільства та їх спільнот, що протікає в певних історичних, соціально-економічних, культурних вимірах. Тому, наприклад, внутрішні торгові звичаї (звичаї ділового обороту) як усталені правила у певних відносинах з плином часу можуть втрачати значення, як застарілі і такі, що не відповідають поточним потребам ділової практики.
В українській правовій традиції відстежується тенденція до звуження сфери звичаєвого права, яке поступається місцем закону. Такий же процес спостерігається і в романо-германській правовій сім’ї.
Стаття 7 ЦК містить дефініцію звичаю, як правила поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. У цьому визначенні слід виділити 2 суттєвих ознаки звичаю:
поведінка під знаком «звичаю» - не окрема дія суб’єкта права, а система соціальних вчинків;
усталеність правила означає, що звичай, внаслідок його багаторазового застосування сприймається у суспільстві або у його значної частини, як правило поведінки, якого дотримуються без додаткової формалізації, в тому числі в силу історичних, національних, суспільних традицій.
4 Питання. Судова практика
Особливе місце судової практики в системі соціального регулювання господарсько - договірних відносин зумовлюється тим, що вона беззастережно не може бути віднесена ані до нормативно – правових джерел, зважаючи на сутнісні характеристики судової діяльності та судового рішення, оскільки судочинство є різновидом владної (державної) діяльності по усуненню юридичного конфлікту, ані до інших джерел права.
Регулятивна роль судової практики пов’язується із нормою ч.2 ст.124 Конституції України про поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають в державі. Ця норма розвинена в процесуальному законодавстві (ч.6 ст.4 ГПК).
Вплив судової практики на правове регулювання договірних відносин пов’язується із застосуванням аналогії закону та аналогії права. Застосування судом аналогії права здатне впливати на процеси правотворення.
Стаття 93 Конституції України не визнає права законодавчої ініціативи за вищими судовими інстанціями і хоча п.5 ч.2 ст.44 ЗУ «Про судоустрій України» передбачав, що Президія ВГСУ вносить у встановленому порядку пропозиції щодо необхідності змін чинного законодавства, проте реалізація цього повноваження – суто гіпотетична, оскільки порядок його реалізації законодавчо не визначений. Чинний ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» такої норми не містить взагалі.
Отже, в сучасних умовах судова система України вцілому не може справляти безпосередній вплив на удосконалення законодавства вцілому, в т.ч. господарсько-договірного.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.39, п.2.ч.2 ст.47 ЗУ «Про судоустрій України» зазначалося: рекомендаційні роз’яснення вищого спеціалізованого суду та роз’яснення ВСУ не мають обов’язкової сили!
Нині чинний ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» у ст.32 ч.4 встановив, що Вищий спеціалізований суд надає методичну допомогу судам нижчого рівня з метою однакового застосування норм Конституції та законів України у судовій практиці на основі її узагальнення та аналізу судової статистики; дає спеціалізованим судам нижчого рівня рекомендаційні роз'яснення з питань застосування законодавства щодо вирішення справ відповідної судової юрисдикції;
У ст.36 п.6 вищенаведеного закону вказано, що за результатами узагальнення судової практики Пленум Вищого спеціалізованого суду дає роз'яснення рекомендаційного характеру з питань застосування спеціалізованими судами законодавства при вирішенні справ відповідної судової юрисдикції;
Попри все важливого значення має однаковість судової практики не тільки для підтримання правопорядку і законності, але і для реалізації принципу правової рівності як вияву справедливості. Важливим кроком у забезпеченні однаковості судової практики має стати реалізація ЗУ «Про доступ до судових рішень» (від 22.12.2005 року).