41.Пробелы в праве, способы их восполнения. Аналогия п и аналогия з.

В ряде случаев при выборе правовой нормы обнаруживается так называемый пробел в праве, то есть полное или частичное отсутствие юрид-х норм, необ-х для принятия решения. Пробел в праве - это отсутствие в действующей системе законодательства N права, в соот. с которой должен решаться вопрос, требующий правового регул-я. Пробел – недостаток правовой системы. Возникает:

1)законодатель не смог охватить формулировками NА всех жизненных ситуаций, требующих правового регулир-я;2)в результате недостатка юр. техники;

3)вследствие постоянного развития общ. отн.

Основными способами восполнения пробелов в праве является издание недостающих правовых норм, то есть совершенствование законод-ва в процессе правотворчества. Во избежание пробелов в праве существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых N.

Выд-т 2 аналогии:

Аналогия З это принятие решения по конкретному делу на основе правовой нормы, регулирующей сходный случай.

Применяется, когда отсутствует N права, регулирующая рассматриваемый конкр-й жизненный случай, но в зак-ве имеются другие N, регулирующие сходные отношения (отвод общественного обвинения – отвод прокурора – УПК).

Аналогия П- принятие решения по делу на основе общих принципов права. Применяется, когда в зак-ве отсутствует и N права, регулирующая сходный случай, и дело решается на основе общих принципов П. (справедливость, гуманизм, равенство перед З др.) подобные принципы закреплены в КРФ и др. З.

Чтобы использовать аналогию П необходимо:

1)установить, что данная жизненная ситуация имеет юр. характер и требует правового решения;

2)убедиться, что в зак-ве отсутствует конкретная N права. Призванная регулировать конкретный случай;

3)отыскать в законодательстве N, регулирующую сходный случай и на ее основе решить дело (аналогия З). А при отсутствии таковой, опираться на общий принцип права и на его основе решить дело (аналогия права).

4)В решении по делу иметь мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии З. или П., тем самым обеспечить возм-ть проверить правильное решение дела.

Решение по аналогии недопустимо, если применении аналогии запрещено законом или закон связывает наступление юрид-х последствий с конкретными нормами.

Чтобы правильно применять аналогию закона и права, необходимо соблюдение следующих условий:

а) общественные отношения, к которым должно быть применено решение, обязательно должны находиться в сфере правового регулирования, хотя бы в общей форме;

б) если существует норма, регулирующая данное общ. отношение, а применяется аналогия по мотиву, иными словами аналогия по ситуации, то это грубейшее нарушение законности;

в) необходим тщательный анализ законодательства, в результате которого может быть решен вопрос о применении аналогии закона или права; сходство должно быть именно в существенном, расхождение в деталях;

г) требуется мотивированное объяснение причин применения к данным общ. отношениям аналогии права или закона.

В уголовном и административном праве аналогия исключается.

8 Б.