§ 6. Конкуренція права з позаправовими обов'язками

/. Головні положення

Як було показано, приписи, що регулюють нашу поведінку, можуть реалі­зуватися різним чином: як обов'язки совісті, як правила поведінки, що схва­люються переважною частиною суспільства і що їх, з огляду на це (часто також із спротивом) дотримуються; врешті-решт, як норми поведінки, що їх

38

мають можливість здійснитися в актах, організованих і врегульованих су­спільством.

Зрозуміло, що норми, гарантовані правовим державним примусом, мо­жуть мати для індивідів разом з тим і моральне значення — у тому разі, коли їх дотримуються з велінь совісті, тобто безпосередньо заради них самих, а не через страх нормативних санкцій [§ 5, II].

Право було нерозривно пов'язане із соціальною мораллю на ранніх щаб­лях розвитку [§ 5, IV, 2]. Проте й сьогодні право та соціальна мораль у бага­тьох відношеннях є взаємно зумовленими. У відкритих суспільствах з демо­кратичними поглядами право знаходить своє законне обгрунтування саме в тому, що сприймається як моральне більшістю законослухняних громадян [§ 6, II]. І навіть у недемократичних державах право намагається йти за соці­альною мораллю. Там, де право стало на власний шлях, до нього часто при­єднується соціальна мораль [§ 6, VII; § 21, III].

Право може постійно збагачуватися завдяки нормам соціальної моралі. Часто право включає ці норми, посилаючись на «добрі звичаї», чіткі в своє­му регулюванні. Крім того, для розв'язання правових питань — особливо при тлумаченні закону або заповненні наявних у ньому прогалин, — знову ж таки використовуються орієнтири, які ми знаходимо не у нормах закону або не лише в них, а в пануючих у суспільстві уявленнях про справедливість [§ 11,1, 1;Циппеліус, ML, З, ІЬ, 10, IV, 11,ІЬ, с].

Навіть якщо ми не визнаємо цього, фактом є те, що нормальне функ­ціонування суспільства, а також родини, дружні й добросусідські відносини, службові відносини та ділові зв'язки залежать не тільки від самого права, але зобов'язані й позаправовим регулятивам поведінки — нормам пристой­ності, взаємоповазі, готовності допомогти, вдячності, люб'язності. Й навіть політичний процес функціонує не тільки на засадах правових норм, але й за правилами пристойності та «доброго тону» [§ 27, II].

Не зважаючи на такі взаємозв'язки, залишаються різні модальності дії норм, тобто слід розрізняти способи, якими приводяться в дію правила по­ведінки. І завжди залишається можливість того, що право увійде у конфлікт із соціальною мораллю або із совістю індивіда.

//. Збіг правового обов'язку та обов'язків совісті

Відповідно до демократичного розуміння суттєве обґрунтування права, окрім його функції підтримки порядку, полягає також в його прийнятності, тобто його здатності ствердитись у совісті всіх або принаймні більшої части-

39

ни законослухняних громадян. В основі цього лежить таке міркування: у «від­критому суспільстві» совість індивідуумів є останньою інстанцією, завдяки якій намагаються з'ясувати моральні проблеми і особливо справедливість. Тому тут совість, а разом з нею і відчуття справедливості кожного громадя­нина мають принципово однакове право на увагу. Тому «відкрите суспіль­ство» шукає легітимаційні підстави своїх правових норм в тих переконаннях своїх громадян, в яких всі або принаймні більшість досягає згоди [§11, II, 2, 4; § 18,1]. Коли в такий спосіб розраховують на консенсусну здатність права, то це звичайно не повинно зводитись до поверхового опитування думки більшості; навпаки, консенсусна здатність має бути «з'ясована» делікатним способом [§ 20, III, IV]. Проте це не змінює засадовоїустановки стосовно того, що моральна автономія особи є тим пунктом, в якому вкорінені як мо­ральна мотиваційна сила обов'язку [§ 5, II], так і легітимність права.

У демократичних суспільствах також трапляється, що совість особи всту­пає в суперечність із правовими приписами. Повний збіг індивідуальної ав­тономії з державним правом, незважаючи на постійні зусилля цього досягти, все ж таки неможливий, оскільки вимоги совісті осіб нерідко йдуть врізнобіч. Кант також розрізняв правові приписи та обов'язки совісті і пояснював, що обов'язковість правових приписів не повинна в кожному окремому випадку залежати від милості індивідуальної автономії [§ 26, III, 1].

Протилежну цьому точку зору ми знаходимо в теорії права Рудольфа Ла-унса [Лаунс, 1935,5 ff, 42 ffj: якщо правова норма не діє відповідно до голо­су совісті, то вона не є обов'язком, повинністю (Sollen), а лише «умовним примусом» (Mussen); «лише з автономних наказів нашої совісті або з почут­тя справедливості... ми можемо дедуктивно вивести обов'язок». І навпаки, якщо норми створюють слухняність лише через загрозу примусу, вони діють лише як примусове право, як «умовний примус», якому людина підкоряється тільки тому, що не хоче зазнати санкцій. Однак ця теорія недооцінює об'єк­тивного значення правової норми. Це означає для мене: «Ти повинен— і зобов'язаний, якщо не бажаєш зазнати санкцій». Норма містить, отже, навіть якщо я її відхиляю, об'єктивний зміст обов'язку, а не є лише гіпотетичним висловлюванням про можливості санкцій. Отто фон Герке [Отто, 1963, 18] цілком слушно писав: «Коли, як я це бачу в Швеції, поліцейське розпоряд­ження гласить: їхати повільно або заплатити 20 крон штрафу», то таке фор­мулювання навіть незначної карної норми суперечить суті права. В праві немає місця вибору, воно є безумовною вимогою. Першочерговим змістом штраф­них законів є заборона протиправних дій і лише їхнім вторинним змістом — установлення наслідків цих дій»:

40

НІ. Чи збігаються право та пануюча мораль?

Збіг правових норм та пануючої правової моралі є центральною темою правової теорії, яка вбачає у праві одну з гілок об'єктивного духу [§ 4, І]. Згідно з цією теорією значенням права є «об'єктивний дух, що має буття в свідомості». «Як таке воно (право), як показав Н.Гартман, є внутрішньою силою загального морального духу в самій свідомості людей; воно має силу не завдяки зовнішньому підпорядкуванню, а завдяки загальній переконаності в його правильності» [Ларенц, ML. 1969. 179]. Для правотворчих і правоза-стосовуючих державних органів, отже, має силу принцип: «Джерелом влади є й залишається живий об'єктивний дух. а володар влади є й залишається його носієм. Він (володар) може ухилятися від його (об'єктивного духу) за­гальної тенденції лише в частковостях, але не загалом і ненадовго. Оскільки лише свідомість, ініціатива, здатність до дії є тим, що запозичує об'єктивний дух у індивідуума, який його репрезентує... Запозичена влада слугує засобом примусу на службі об'єктивного духу. І цей примус... найвищою мірою ре­альний і неминучий» [Гартман, 1933, розділ 35]. Біндер [1935, 160] писав: «Масштабом оцінки значимості закону може бути... лише моральна або, що одне й те саме, правова свідомість народу».

Вчення про «об'єктивний дух», а також «вчення про дух народу» історич­ної правової школи [§ 4, II] збігається у висновках із розглянутим вище демократичним розумінням легітимації, згідно з яким право повинно бути консенсусно прийнятним принаймні для переважної частини правової спільноти [II].

Однак слід розрізняти легітимність та правочинність норм. З досвіду ми знаємо, що навіть ті правові норми, які перебувають у суперечності з існую­чою соціальною мораллю, намагаються утілюватися в життя і іноді втілю­ються шляхом державного примусу. Безперечно, існує «свобода дефініції» [§ 1, II]: можна за поняттям «право» передбачити ті норми, які задовольня­ють відповідні критерії справедливості, тобто поєднані із соціальною мо­раллю. Але в понятті «права» можна охоплювати також усі норми, гаранто­вані державою. Суть справи залишається незмінною: між соціальною мо­раллю та нормами, означуваними державою як «право» з непередбаченими гарантіями впровадження, може існувати певна відповідність.

Проте об'єктивна «адаптаційна дія» полягає в тому, що будь-який роз-рив між гарантованим правом та пануючими в суспільстві уявленнями про справедливість має тенденцію до згладжування, або це відбувається вна­слідок того, що уявлення про справедливість з часом руйнують правові

41

норми, що суперечать їм [§ 6, VI], або право перевиховує існуючу правову мораль [§ 6, VII].

Однак це не перешкоджає можливому виникненню певних розбіжностей між гарантованим правом та панівними уявленнями про справедливість

IV. Розв'язання конфліктів у межах права

Часто гарантоване право само проявляє турботу, щоб запобігти конфліктові з пануючою правовою мораллю або переконаннями совісті індивідуумів. Право само відкриває ворота для доправових норм у таких випадках: для заповнення прогалин у законах, за наявності простору, який допускає дов­ільну неоднозначну інтерпретацію слів закону [§ 38]; особливо має місце проникнення пануючої моралі в право при описуванні обставин справ, які містять оцінну характеристику, та у положеннях загального характеру («об­разливе безчинство», «добрі звичаї», «відданість і віра», «звичаї спілкуван­ня» тощо). Там, де норми, які раніше застосовувалися, призвели до неспра­ведливого рішення, найчастіше використовується прийом звинувачення зло­вживанням правом або різке застереження, які допустимі за умови, що паную­чі ціннісні уявлення беруться до уваги.

Іноді вдається запобігти протиріччю між правом та обов'язками совісті. Прикладом може бути положення про можливість відмови від військової служби, виходячи з мотивів совісті.

Конфлікт між правовими та іншими нормами може бути загалом розв'я­заний правовими методами на користь правового порядку. Це відбувається у тому випадку, коли норми соціальної моралі «втручаються» у позитивне право не лише як деякі уривки конкретних правових норм, а як загально­прийняті принципи справедливості, які включаються в саму систему кон­ституції і взагалі підносяться до обов'язкового масштабу державної закон­ності. Це особливо має місце тоді, коли писана конституція загальновизнані принципи справедливості (наприклад загальні правові гарантії) підносить до рангу орієнтирів позитивних законів і судді доручається випробовувати відповідність цих законів засадовим положенням конституції. Можливо, що таке випробовування передбачене уже не тільки писаною конституцією, але водночас гарантоване існуючою конституційною практикою. У цьому випад­ку підґрунтя розв'язання конфліктів усе ж таки міститься в змісті конституції. Тут, отже, також йдеться про властиве конституції розв'язання протиріччя між законом та справедливістю, про можливість урегулювання конфлікту, який уже «сутнісно» не пов'язаний з поняттям позитивного права.

V. Конфлікти, що не розв'язуються

Не всі конфлікти позитивного права з нормами, які не належать до право­вих, «схоплюються» та усуваються у межах самого права. Яка ж ситуація виникає у тому випадку, якщо конфлікт між правом та обов'язком совісті або між правом та пануючою соціальною мораллю є неподоланним?

Багато вчень природного права вважають закони, які виступають проти «природного права», отже, й проти засад справедливості, недійсними. Цице-рон писав, що природне право не повинно й не може силоміць установлюва­тися або обмежуватися через людські закони. Аналогічним чином мислив і Фома Аквінський: те, що суперечить з природним правом, не може стати правовим за допомоги рішення людини. Радбрух [1946, III], навпаки, вва­жав, що позитивне право відіграє важливу функцію, забезпечуючи правову безпеку; з цього він робив висновок, що позитивні закони слід виконувати також тоді, коли в змістовному плані вони несправедливі й недоцільні — правовій безпеці треба віддавати перевагу порівняно із справедливістю. Але і він проводив обмеження: закон повинен ухилитися від справедливості у тому випадку, якщо між ним та справедливістю є неподоланне протиріччя.

Висловлені з цих питань точки зору можна окреслити таким чином: ошукування та брехня, вбивство з метою пограбування, порушення под­ружньої вірності засуджуються не лише тому, що їх забороняє якийсь зако­нодавець, а тому, що вони порушують норми, які мали ще «доправове» значення. Ці дії не втрачають свого негативного значення і в тому разі, якщо їх здійснення буде дозволене якимсь позитивним законом. Звідси випливає, що заборона вбивства або шахрайства, а також інші елементарні норми справедливості (наприклад, ніхто не повинен забороняти шлюб, ви­ходячи з расових ознак) не перебувають у розпорядженні законодавця. З ін­шого боку, історичний досвід показує нам, що видавались глибоко неспра­ведливі закони, які мали надійні шанси втілення державою, тобто мали силу «гарантованого права».

Перекручення поняття зніметься, коли буде розрізнено різні смисли (Bedeutung) слова «значення» (Geltung). «Значення», яке розуміється як сила морального обов'язку, норми поведінки можуть мати незалежно від пози­тивних законів, і це моральне значення вони можуть зберігати і тоді, коли закон їм суперечить. Незалежно від позитивного закону, а також у протиріччі з ним можуть існувати також пануючі в суспільстві соціально-етичні уявлен­ня. З іншого боку, закони можуть мати «значення», яке розуміється як га­рантована можливість примусового втілення державою, також і тоді, коли

43

вони суперечать справедливості. Це значення як гарантоване право, отже, не так уже просто «скасувати» протилежними йому принципами справедливості. Ці можливості втілення не можна ігнорувати особливо тому, що несправед­ливі закони не позначають як «право» [детальніше про це § 1, II]

Конфлікти права з позаправовими нормами не мають тому виключно поняттєво-нормативного розв'язання, яке, зокрема, віддавало б «перевагу» природному праву. Норми мають різні модальності дії: вони можуть діяти як найвищою мірою особистісні спонукальні чинники або як мотивації, що відповідають пануючим у суспільстві поглядам, або як орієнтири поведін­ки, які мають можливість гарантованого державою втілення. Можливість втілення є реальністю, і ця реальність не може творитися поняттєвим чи­ном. Отже, конфлікт може бути розв'язаний лише за зміни цієї реальності.

Якщо ретроспективно звернутися до якогось жахливого режиму, то ство­рюється ілюзія, на користь якої додатково свідчать ті, хто був страчений і переслідуваний відповідно до «права і закону», ілюзія того, що вони були осуджені не згідно з тоді діючим «правом». Будь-яка постреволюційна доба може й повинна зробити таке: вона може сьогодні, після зміни реальності, в теперішньому праві діяти з умислом і юридично (минулі) справи оцінити таким чином, немовби ті несправедливі норми з самого початку були про­типравні. Але це юридична оцінка, яка можлива на основі зміненого гаран­тованого права⁷.

Коротше кажучи, державна норма, навіть якщо вона й суперечить спра­ведливості, не може втратити лише через це свого значення, тобто свого при­мусового значення.

Від цієї проблеми значення слід відрізняти моральні питання про те, чи повинна людина виступати проти несправедливих правових норм, наражаю­чи себе на небезпеку застосування до неї державних санкцій. Навіть з ураху­ванням цього морального аспекту шальки терезів не зразу схиляються на користь справедливості. Позитивне право створює правову безпеку, що дає йому значну перевагу при виникненні конфліктної ситуації зі змістовною справедливістю [§23]. Сократ пішов на смерть з поваги до законного поряд­ку, під захистом якого він прожив своє життя, але який став тепер підґрунтям несправедливого рішення [Платон, Крітон, 50b fr]. Радбрух, який у наш час в одній з неправових держав відчув безправність на самому собі, визнавав, що лише у крайніх випадках слід віддати перевагу справедливості перед позитивним законом і, отже, не брати до уваги правових гарантій, а саме тоді безправність досягає нестерпних розмірів.

44

'Цієї диференціації невистачае в Боннській конституції 23, 106; 54, 68.

Врегулювання правово-етичної конкуренції, подібної до тієї, що постав­лена Радбрухом, не обов'язково отримує надійну можливість втілення орга­нами держави. Але воно повинно здобути цю можливість [пор.: BVerfGE, З, 232 f] і тоді водночас набути значення гарантованого права. Це виводить на уже розглянуте розв'язання правово-іманентних конфліктів [IV].

VI. Впровадження позаправових норм замість права

Впровадження позаправових норм замість гарантованого права завжди означає зміну в гарантованому праві, а не поняттєво-нормативне рішення. Коли гарантоване право і справедливість вступають у суперечність, це тягне за собою зміни гарантованого права. Справедливість потребує особистісно-го внеску, а за тиранічного режиму ним може стати й саме життя. Водночас справедливість гарантованого права не може бути досягнута шляхом трюків з поняттями природного права.

У кожному разі реалізацію досі діючого гарантованого права важко при­зупинити через конфлікт із совістю лише однієї особи. Як правило, поза-правові норми можуть уводитися замість гарантованого права лише у тому випадку, коли вони виражають у правовій спільноті панівні погляди або при­наймні погляди однієї з впливових сил, дія якої забезпечує можливість здійс­нення цих норм замість гарантованого права.

Погляди такої пануючої або впливової групи, можуть, наприклад, впли­вати на парламент і таким чином привести до зміни законів. Цим шляхом, характерним для представницької демократії, ліквідується протиріччя між правом та соціальною мораллю, так, зокрема, відбувається зміна права від­повідно до соціальної моралі. Ще в перші роки існування Федеративної Рес­публіки Німеччини батьків, наприклад, засуджували до ув'язнення у тих ви­падках, коли вони дозволяли своїм дітям, навіть якщо ті були вже доросли­ми, займатися коханням зі своїми зарученими у батьківському домі [§ 181, Зведення кримінальних законів старого зразка]. Змінена сексуальна мораль зробила ці й подібні до них покарання неприйнятними й привела до зміни покарань на фунті сексу в парламентському законодавстві.

Нерідко гарантоване право зазнає змін шляхом «плавних перетворень»: через формування правового звичаю, скасування норм, які «не відповідають часові», або завдяки змістовній зміні права. В останньому разі йдеться про розв'язання конфліктів, іманентних праву [§ 6, IV], коли за допомоги інтер­претації— в рамках простору тлумачення правової норми — або при за­повненні прогалини у законодавстві використовуються соціально-етичні уявлення, які відповідають духові часу, натомість застаріле соціально-етич-

45

не сприйняття (яке також свого часу справляло вплив на тлумачення законів) вже не береться до уваги.

Навіть поступове перетворення права є не простим поняттєво-норма­тивним рішенням, а зміною змісту відповідних норм та інтерпретацій, які мають шанси здійснення державними засобами. У цьому реальному про­цесі може відігравати свою роль теорія безпосереднього правового значення природного права та недійсності законів, які суперечать природному праву. Тут може підтверджуватися на ділі «життєдайна сила ілюзій» (Канторо-вич) — вчорашній доправовий постулат мав би сьогодні правове значення. Таким способом можна правовій спільноті і державним органам стосовно таких позаправових норм навіювати «opinio juris» (з лат. — погляд з позиції права) і таким чином сприяти тому, щоб ці норми набували — перш за все в практиці вищого суду — шанс на втілення.

Ultima ratio (з лат. — останній, вищий доказ) розв'язання конфлікту між гарантованим правом та позаправовими нормами— це революція. В ім'я «природного права» здійснювалися німецька Селянська революція, північ­ноамериканська війна за незалежність і Велика Французька революція [§32, І]. Динаміка такого нормативного конфлікту, той факт, що він не розв'язуєть­ся поняттєво-нормативним шляхом, виявляються в різноманітних результа­тах таких перетворень.