2 8 K.N.Llewellyn, Präjudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika, 1933, s.79. 266

ц е завдання було справедливим, закон і застосування права мають дбати про легітимні цілі. Вони повинні також поставати як засоби, придатні для досягнення цієї мети, й при цьому не більш, ніж це необхідно, порушувати протилежні інтереси, але перш за все завдавати не більше шкоди, ніж при­носити користі [§ 20, III, 4]. Регулювання повинне здійснюватися згідно із системою й логічно несуперечливо, в контексті існуючого права [§11, III, Зс, § 28, II, 2]. Воно має надавати чіткі й безперервні орієнтаційні інструкції [§ 23, III, 4]. Інстанція, яка приймає рішення, не повинна перевищувати своїх компетенцій, зокрема не виходити за межі, які їй визначені на підставі від­повідного поділу влади [§31, II]. Загалом, розв'язання проблеми повинне постати як справедливе, тобто як прийнятне для переважної частини су­спільства [§ 11, II, 4; §21,1].

2. Функціональна пов'язаність правових понять. Функціональна по­в'язаність права відображається у правових поняттях. Останні повинні бути пристосовані до того, щоб знаходити відповідні рішення для правових про­блем, які будь-коли виникатимуть. Це може привести до того, що одне й те саме слово у різних нормах матиме відмінні значення, оскільки у тих нормах розв'язуються різні правові проблеми. За приклад може правити поняття «недбалість». У кримінальному праві це поняття вказує на передумови, за яких справедливо карати кожного. Відповідно до цього кримінально-право­ве («суб'єктивне») поняття недбалості передбачає, що злочинець, який не виявив об'єктивно необхідної сумлінності, особисто був здатний її виявити. Лише цей суб'єктивний елемент гарантує кримінально обгрунтоване звину­вачення.

У цивільному праві на відміну від цього значення «недбалість» означає передумову відшкодування. Воно задовольняється тим, що не була виявлена звичайна об'єктивно потрібна сумлінність (поняття «об'єктивної» недба­лості), й у цьому вбачається достатня підстава для перенесення шкоди на винуватця [§ 34, II].

Поняття «протиправність» також слугує для розв'язання різних право­вих проблем. У праві недозволених дій воно означає передумову відшко­дування збитків, у кримінальних справах воно — загальна ознака недо­зволених вчинків, а у приписах необхідної самооборони — означає такий напад, від якого слід боронитися. Виходячи із зазначеної функції самооборо­ни можна й напад собаки розглядати як «протиправний» (тобто тут: як та­кий, що вимагає захисту), натомість такий самий напад, з іншого боку, не є «протиправним» (тобто тут: забороненим) тілесним пошкодженням, оскіль-

267

к и собака, який нападає, не є догідно-придатним адресатом кримінально-правових заборон.

3. Функціональна пов'язаність тлумачення законів. Тлумачення по­винне з різних значень, які притаманні слову, які, отже, розташовані всере­дині ігрового поля значень слів, що виражають закони, вибирати ті, які є відповідними [§ 38, II, 1]. Це відбувається через зважування підстав, які за­безпечують віддання переваг тому чи тому варіантові значення.

Один із цих аргументів інтерпретації має раціональну підставу в принципі поділу влади, отже, в регламентованому обмеженні державної влади. Вима­гається, щоб ті, хто застосовує право, поважали цілі та наміри рішень законо­давців. Але питання про те, як це чіткіше визначити, є дискусійним. «Суб'єк­тивна» теорія інтерпретації відсилає до фактичних уявлень осіб, які приймали закон. На противагу цьому «об'єктивна» теорія інтерпретації виходить з того, що ті, хто брав участь у законодавчому процесі, діяли як репрезентанти, які легітимним чином повинні були керуватися уявленнями про справедливість, стосовно яких існує консенсус більшості в правовому суспільстві.

Інший аргумент для інтерпретації постає з ідеї «єдності права». Вима­гається така інтерпретація, за якої інтерпретаційна норма логічно несупереч-ливо включається в останнє право, але за якої й мета норми закону узгод­жується з цілями останніх правових норм, а суперечливі цілі норм були при­ведені до оптимального та справедливого компромісу [§ 11, III, Зс].

Важливий аргумент для інтерпретації, далі, здобувається з порівняльно­го мислення. Воно відіграє важливу роль у висновках за аналогією, тобто під час заповнення прогалин закону. Але й інтерпретація закону користується зразком міркування, коли вона запитує, чи проблематична справа рівноцінна справам, які безсумнівно включаються в обсяг поняття норми. Так само й тут провідною є думка, що однакове повинне тлумачитися однаково, а неод­накове — неоднаково [§ 40].

На допомогу зазначеним інтерпретаційним аргументам можна навести різні додаткові аргументи: попередники з історії права, прообрази наявних норм та історія їх виникнення (історичні аргументи) вказують часто на регу­лятивні наміри законодавців і на перехідний характер суспільних уявлень про справедливість. Так само місцезнаходження норми в системі та в іншо­му контексті можуть бути вихідною точкою для розуміння регулятивних намірів законодавців. Контекст передусім містить вказівки на уявлення про справедливість, яким підпорядковується закон і завдяки цьому постачає оз­наки панівних уявлень про справедливість певного суспільства [§ 21, II]. На-

268

р ешті, й «послідовність зважувань» аргументів може сприяти справедливо­му розумінню проблеми. Це міркування про те, до яких фактичних наслідків може привести та чи та інтерпретація та якому з цих наслідків слід віддати перевагу, якщо прагнути до оптимального та справедливого задоволення втяг­нутих до розгляду інтересів [§ 20, III, 4].

4. Коригування функціонально викривленого регулювання. Функ­ціонально поєднаними є не лише окремі поняття законів та аргументи інтер­претації, але й правові регулювання загалом. Це виявляється тоді, коли при­пис усупереч усім інтерпретаційним намаганням веде до результатів, які су­перечать панівній соціальній моралі. Це мало місце, наприклад, при згадува­ному [§ 38, II, 2] давньому приписові про штучні викидні, за якого ніяке ми­стецтво інтерпретації не могло не привести до результату, згідно з яким кож­ний лікар, який здійснив штучний викидень, щоб урятувати життя матері, має бути покараним. Тут закон не відповідав своїй функції справедливого розв'язання правової проблеми. Вихід судді полягав у тому, що він у таких випадках констатує, що закон виявив прогалину, яка повинна бути заповнена через доповнення до закону. У зазначеному прикладі він помічає відсутність стану правової гарантії й заповнює «прогалину», коли конструює гарантова­ну правом підставу «надзаконної потреби», яка звужує царину застосування кримінальних приписів.

Але часто підхід до потреби коригування законів зводиться лише до того, щоб вимагати виправлення законів законодавцем — de lege ferenda (з лат. — виходячи з того, що закон вимагає). Лише у виняткових випад­ках самі ті, хто застосовує право, de lege lata (з лат. — виходячи з розширю­вального тлумачення закону), покликані коригувати неправильний закон. Суворе дотримання законів гарантує все ж таки формально однакове тлу­мачення й запобігає індивідуальному свавіллю. Воно слугує також пра­вовій певності. Не в останню чергу воно відповідає поділу влади [§ 31, II]. Зокрема, відповідно до установ влади питання, які часто глибоко сягають у правову політику, спочатку повинні знайти відповідь у законодавця, оскільки він приймає своє рішення на підставі живої взаємодії з публіч­ними думками й, отже, на підставі сильнішого демократичного зворотно­го зв'язку, ніж судді. Крім цього, судді були б утягнені в щоденну політич­ну боротьбу, що загрожувало б їхньому авторитетові, що грунтується на нейтральності, якби вони забажали коригувати спірні правові рішення за­конодавця. Тому лише вагомі підстави правосуддя, які найширше визнані, можуть виправдати суддівське коригування закону.

269

I V. Перевага конкретного підходу

Якщо виходити з того, що право засадово має справу з конкретними пи­таннями, то це призведе до відмови від системного догматизму, який вихо­дить з цілісної концепції (нехай то будуть певні уявлення про природні права з історичного матеріалізму або з етичного формалізму) і, відштовхуючись від неї, шукає розв'язання конкретних проблем. Такий догматизм підпо­рядковує конкретні проблеми логіці системи: вже через вибір проблеми та підхід до неї та у випадку необхідності через перетлумачення або перекру­чення некомфортних для нього проблем, а також часто через насильницьку дедукцію розв'язання проблем з цілісної концепції.

Микола Гартман [Гартман, 1924, 163 ff] протиставив цьому системному догматизмові проблемне мислення. Йдеться про дослідження окремої про­блеми без обмеження підходів, які виникають при цьому, наперед прийня­тою цілісною концепцією. Просто визнають те, що знаходять, навіть якщо результати окремих досліджень не узгоджуються один з одним згідно з уяв­ним системним проектом. Понад те, якраз подібна неузгодженість важлива як указівка на те, що (та якою мірою) системний проект був хибним і потре­бує модифікації [§11, III, Зс]. Засадовим стосовно такого способу пізнання є підхід, який визнає неминучість відкритих питань, підхід, який відкидає думку про те, що людські пізнавальні зусилля можуть знайти своє завершен­ня та кінець у догматичній системі, а завжди вбачає необхідність виходити за межі здобутих знань. Усі принципи та систематизації можуть, отже, мати значення лише як попередні спроби впорядкування відповідного стану знан­ня та уявлень. Відмова від системного догматизму є також відмовою від усіх спроб редукувати комплексність конкретного світу до наперед заданих прин­ципів або передбачуваних простих вихідних фактів. Тут зберігається подвій­ний сенс редукування: вести назад означає водночас звужувати, тобто схоп­лювати лише частковий аспект конкретного.

Хто визнає перевагу конкретного підходу, той, отже, не повинен уже впа­дати в оману стосовно користі систематизаційних спроб. Останні слугують у праві для того, щоб зробити цілісно наочним порядок норм і звільнити їх від суперечностей. Але загальні принципи, під кутом зору яких узагальнюються конкретні правові підходи, не можуть мати значення аксіом, а можуть поста­вати лише як пробні підходи, які приймаються із застереженням можливості постійного коригування у випадку, якщо цього вимагатимуть результати окре­мого дослідження. Вони, отже, не повинні перетворюватися на прокрустове ложе для конкретних правових підходів. Природознавці вже давно звикли надавати своїм принципам та пояснювальним моделям суто гіпотетичний

270

х арактер. Вони мають значення попередніх відповідей на проблему, постій­но зазнають критики й відкриті для поліпшення. Вони означають «поперед­ню недоведену антиципацію», «раптову думку», «точку зору», за допомоги яких ми, постійно вводячи їх у фу, намагаємося спіймати природу. Вони можуть постійно модифікуватися, якщо конкретний досвід їм суперечити-ме. Просування до всеохопної теорії здійснюється у квазііндуктивний спосіб. Створюють у чорновому варіанті й випробовують спочатку теорії вужчого рівня загальності й лише після утвердження на ньому й прив'язки до певної проблемної ситуації розбудовують ширші, загальніші теорії [Поппер, 1989, 7 f, 71,221 ff].

Як у праві конкретні методи становлять підґрунтя пізнання, так само й тут метою системних намагань може бути не застигла, а мінлива система (або її частина) правових принципів, яка доповнюється й модифікується в процесі пізнання.

До цього, проте, слід додати застереження. «Постійному збагаченню го­ловних принципів стосовно конкретного підходу» якраз у праві покладена межа. Оскільки законодавець розв'язав правові питання й недвозначно зат­вердив зміст законного стану справ, остільки для тих, хто застосовує право, принципово обов'язковими є зафіксовані у законному стані справ розв'яза­ння проблем та критерії розв'язання. Остільки ж юриспруденція є догматич­ною, тобто пов'язаною авторитарно заданими правовими положеннями, зміст яких вона повинна черпати з них же самих. Це самообмеження догматики, яка стоїть на службі тих, хто застосовує право, відповідає, як уже було пока­зано [III], поділові функцій у державі з поділеною владою, воно слугує та­кож ствердженню права.

Як ідеальний тип, це догматичне мислення протилежне «пошуковому мисленню». Якщо перше спрямоване на розв'язання проблеми в автори­тарно заданий спосіб, то пошукове мислення критично шукає розв'язання проблеми на підставі власної духовної відповідальності. Але в практич­ному застосуванні права межа між догматичним наслідуванням та мис­ленням, яке розв'язує проблеми, постійно перетинається. Це виявляється в тому, що інтерпретація догм та правотворення поєднуються одне з од­ним. У багатьох питаннях діючі правові норми надають судді ігровий про­стір для власної участі у розв'язанні проблеми, отже, і в тому, щоб шукати критерій справедливого розв'язання [III, 3]. Коментарі до Генеральних клаузул (з лат. clausula — застереження), як, наприклад, «довіра», свідчать про те, якою великою мірою можуть судді брати участь у такому творенні правових засадових положень.

271

К рім того за суддею залишається принаймні обмежена можливість «про­дуктивної критики» закону: якраз там, де правові норми не виконують своїх функцій — справедливого розв'язання правових проблем. Тут соціальна мораль перетворюється на інстанцію, яка розкриває недосконалість закону та потребу в його доповненні. Там, де закон залишає неврегульованими спра­ви, які потребували врегулювання, або охоплює такі справи, які по справед­ливості слід звільнити від врегулювання, суддя може за певних обставин коригувати закон [III, 4].