I I. Особливості топікового мислення

1. Топік в юриспруденції. Теодор Фігвег запропонував для успішного розв'язання правових проблем топічне мислення. Топіка в розумінні класич­ної риторики повинна була становити фундамент для питань та аргументів. Вона відшукує, які відомі підходи, норми або питання є релевантними для розв'язання певної конкретної проблеми. Топічним є аргумент «із шухля­ди», аргумент, який вже має своє- місце, свій топос. Топічне мислення, отже, націлене на те, щоб постачати ті аргументи, які придатні й важливі для роз­в'язання певної проблеми, які у дискусійній грі можуть «відіграти роль». Правильне знаходження відповідних аргументів та розумінь передбачає не меншою мірою здатність упорядкування та здатність судження. Воно є прозрінням того, в чому «полягає проблема» у певному конкретному випад­ку, а це означає з'ясування того, в яких відношеннях сучасна проблема по­дібна до вже відомої проблематики, так, щоб цю останню можна було вико­ристати для розв'язання певного конкретного випадку. Так розуміли топічне мислення вже Френсіс Бекон та Джамбаттіста Віко: топічне мислення поста­чає з уже наявного знання те, що догідне до справи, яку ми зараз розглядаємо [Бекон, 1623, V, 3]. Потрібно «всі Іосі (з лат. —випадки, предмети, тези, пи­тання), які доводять за допомоги аргументів, переглядати подібно до літер абетки» [Віко, 1709, III]. Квінтілліан та Еразм Роттердамський у такий спосіб наочно пояснювали топічний метод: немовби стукають по черзі в кожні двері, щоб можна було щось виманити [Мертнер, 1956, 188]. Так розкривається топіка, техніка per omnes locos tractare (з лат. — тлумачення на підставі всіх випадків) як добре старе, прозаїчно відоме. Звичним прикладом з юридич­ної практики є, наприклад, схема випробування допустимості скарги (допу­стимість правовим шляхом, предметна приналежність, місцева приналеж­ність) та випробування її обгрунтованості — ex comtractu, quasi ex contractu, ex delicto (з лат. —з договору, немовби з договору, з правопорушення) тощо. Взагалі, загострюючи, можна весь правовий порядок позначити як топіко-вий каталог юристів. Плідним може виявитися також розгляд порівняльних типових ситуацій суспільного життя, ситуацій, можливість розв'язання яких уже дискутувалася, з якими потім можна пов'язати дослідження наявного питання.

Цьому може прислужитися також евристична цінність порівняння прав та історії права для знаходження правових проблем та моделей їх розв'яза­ння. Уже Макс Соломон [Соломон, 1925,33] наголошував: «Порівняння пра­ва є порівнянням розв'язувань схожих проблем... Так стають у пригоді окре­мі розв'язання проблем і ще більше — розв'язання їх можливих сукупно-

263

с тей загалом. Не тільки тому, що достатня кількість можливих рішень по­легшує знаходження іншого рішення: вони мають евристичну цінність на­самперед тому, що перш за все уможливлюють схоплення самої проблеми» Різні закони постають під цим поглядом як можливі моделі розв'язання, як гідні для дискутування спроби розв'язання певних проблем. Як і порівнян­ня прав, історія права також надає можливості розв'язання певних право­вих питань. Історія права є історією правових проблем та спроб їх розв'яза­ння. Вона може навчати, як розв'язувалися в інші часи схожі проблеми та якою мірою ці розв'язання були вдалими або невдалими. Перегляд у такий спосіб можливостей розв'язань, які надають порівняння прав та історія права для певних проблем, є лише першим кроком. Із сукупності наявних та мис­лимих розв'язань певної проблеми потрібно ще здійснити обгрунтований вибір. Топічне «inventio» (з лат. —«відкриття») є, отже, не винайденням або проектуванням, а віднайденням уже наявних способів розв'язання шляхом перебирання всіх положень. Для цього здійснюється спроба відтворити на­явні підходи та норми, що стосуються певної проблеми, й застосувати їх для плідного розв'язання цієї проблеми. Вже відоме актуалізується для роз­в'язання теперішньої проблеми.

2. Топік та дослідницьке мислення. Існує зв'язок між топіком та дослід­ницьким мисленням. У дійсності топічне мислення не вичерпується чистим репродукуванням уже наявного знання.

Уже застосування загальних підходів або норм до конкретної проблеми виходить за межі простого репродукування. Крім того, топік може вказувати напрям дослідницькому мисленню та з успіхом включати наявні знання в пізна­вальний процес. Але для розв'язання конкретних проблем підходи, що беруть тут участь, надають не завершені моделі, а лише окреме часткове знання, яке стосується проблеми й може відіграти роль в її розв'язанні, потребуючи, про­те, доповнення на фунті нового, ще не дослідженого підходу.

Це можна пояснити прикладом з фізики. Свого часу виникло питання про те, з чого складається світло — з хвиль чи з корпускул. Ця суперечка була на деякий час розв'язана дослідом Франка Фреснеля. Він виходив з та­ких міркувань: якщо світло має хвильову природу, то там, де накладаються хвилі однакової довжини, повинне мати місце явище інтерференції. Щоб створити це накладання, він спрямував світло з точкового монохроматич­ного джерела на два дзеркала, дещо нахилені одне щодо одного. Від від­дзеркаленого (віртуального) джерела світла тоді виходили два когерентні, майже паралельні пучки променів, які один з одним інтерферували й у такий

264

с посіб підтверджували хвильову теорію. Експеримент, отже, був задуманий за допомоги вже наявного й готового знання про дзеркальне відображення та про інтерференцію хвиль. Але розв'язання не можна було просто вивести з фізичних «Тороі» (з давньогрецьк. — «місць»). Проте за їхньої допомоги проблемі було надано експериментального вигляду, який уможливлював її розв'язання. Але між гіпотетичними альтернативами вирішує виключно екс­перимент.

Отже, можна підключати відоме, щоб наблизити розв'язання ще нероз-критих проблем. Так само в юриспруденції ми уточнюємо питання та альтер­нативне розв'язання за допомоги вже наявних принципів та підходів. У при­кладі з природознавства цей спосіб слугує для того, щоб привести до вирі­шального чуттєвого досвіду, а саме — до видимого в експерименті явища інтерференції. В юриспруденції це може слугувати для того, щоб точно ви­значити та здійснити ціннісне рішення. Рішення тут, як правило, зводиться до зважування різних аргументів. За приклад може правити питання про те, чи повинен виконуватися протиправний вирок, ухвалений всупереч звича­ям. Міркування про це структурується за допомоги вже відомих підходів. З одного боку, слід урахувати функцію сили закону остаточно залагоджувати суперечку й у такий спосіб відновлювати правові гарантії; з іншого — відіграє роль ідея справедливості, згідно з якою право не повинне нікому сприяти отримувати перевагу з протизвичаєвого способу дій. Рішення підготов-люється, отже, на підставі застосування відомого правового принципу; за його допомоги питання справедливості набуває раціонального вигляду. Роз­в'язання тоді випливає із зважування принципу правової гарантії, з одного боку, та зазначеного аргументу справедливості — з іншого. У такий самий спосіб ми вчиняємо й тоді, коли намагаємося розв'язати проблему тлума­чення, беручи до уваги при цьому вже відомі аргументи тлумачення й зважуючи їх [§ 20, III, 3].

Коротше кажучи, процес пізнання та прийняття рішень не вичерпується топічним «взяттям-до-уваги» вже наявних підходів до розв'язання та моде­лей розв'язання. У дискусії про хвильову природу світла результат екс­перименту — наявність або відсутність явища інтерференції—ухвалив вер­дикт хвильовій гіпотезі. У праві рішення між багатьма втягненими в диску­сію альтернативами істотно визначається тим, які з цих альтернатив ведуть до розв'язання, що найбільшою мірою задовольняє правове почуття.

Завдяки прогресові пізнання виникають дедалі нові топоси. Це бачив ще Бекон [Бекон, 1623, V, 3]: «Ars invendi adolescit cum inventis» (з лат. — «мистецтво винахідливості зростає разом з винаходами»). Коли ми йдемо

265

п о дорозі, ми не тільки долаємо частину дороги, що залишилася позаду, ми можемо також краще бачити дорогу, що лежить попереду; подібно до цього кожний крок прогресу в науці висвітлює наступний крок. Якщо проблема розв'язана, то набуті при цьому підходи можуть стати новим топосом, який відтепер може прислужитися як модель розв'язання схожих випадків. І роз­виток права відбувається саме у такий спосіб. Ллевелін вжив для цього об­раз «гілки, відгалуження якої перебувають у стані зростання»²⁸.

3. Межі топіку. Топічне мислення, отже, шукає вже готові підходи, які можна притягнути як аргументи та точки зору для розв'язання проблеми. Воно є мисленням, яке споглядає навколо, шукає те, що було б передумовою і що можна «брати-до-уваги». Але воно є лише одним із багатьох способів мислення в юриспруденції. Юридичне мислення, як уже було доведено у зв'яз­ку з іншим, методично не є однорідним (гомогенним). Поряд та у взаємодії з топічним мисленням беруть участь також інші способи мислення у розв'яза­нні юридичних питань: систематичне мислення, що ставить норми та понят­тя у взаємозв'язок одне з одним [§ 38, III], порівняльне мислення [§ 40], а також використання продуктивної уяви (фантазії) та проектів можливих рі­шень і їх випробування через збіг з правовим почуттям [§11, III].

Топічне мислення не в усіх відношеннях чуже системності. Воно надає аргументи та питання й узагалі здійснюється тим швидше, чим краще та зручніше наявний матеріал упорядкований. Чим ґрунтовніше та чіткіше під­готувала, наприклад, юридична наука суддям систематизацію передумов про­цесу, стан претензій, звинувачення та заперечення, тим швидше й надійніше може відбутися знаходження правового розв'язання.

Обмеження топіку як пізнавального методу полягають у його суто інстру­ментальній функції. Він відкриває, які наявні у готовому вигляді погляди, підходи та питання можуть відігравати роль від випадку до випадку. Але він залишається лише технікою пояснення і як такий, взятий окремо, не може дати достатнє обґрунтування для розв'язання проблем нового типу, а потре­бує для цього доповнення в нетопічних підходах, тобто в підходах, не наяв­них у готовому вигляді.

///. Функціональна єдність права

1. Настанова. Право повинне розв'язувати питання правильного вибору дій та керування діями, а також пов'язаних з ними конфліктів інтересів. Щоб