§ 39. Доказове мислення

/. Вихідні методичні засади

1. Правотворення на підставі розв'язання конкретних проблем.

Дотеперішні міркування показали, що правова наука — в інтересах несу-перечливості та прозорості порядку норм — хоча й створює системні від­носини між нормами, проте правовий порядок не створює замкнутої логіч­ної системи, в якій з кількох аксіом можна було б вивести всі правові по­ложення. Правове міркування відрізняється принципово від аксіоматич­ного мислення. Юриспруденція шукає відповіді на конкретні питання спра­ведливості та порядку. Це відбувається в міркуваннях, які значною мірою є антиномічними: розглядають різні можливості рішень і при їх виборі зважують аргументи «за» та «проти». До такого розуміння прийшли з різних боків.

Уже Оскар Бюлов [Бюлов, 1885, 17] писав: «Право є результатом до­свіду. Воно повинне вирости з експерименту. Воно є результатом нагаль­ної правової потреби, яка від випадку до випадку вимагає згладжування зафозливих для блага та життя зіткнень людського егоїзму та пристрас­тей за допомоги неупереджених судових рішень могутньої державної вла-

258

д и». Раніше, ще не будучи пов'язаною ніякими законами, правляча влада здійснювала раніше функції, виходячи із самої свободи, подібно до того, як пізніше законодавча влада, вона керувалася правовим почуттям, що побутувало в народі, й за допомоги влади поступово спрямовувала звички в постійне річище. Аналіз юриспруденції правових випадків [§ 18, II] під­твердив, що за її допомоги шлях правотворення осягається значно аде­кватніше, ніж у поняттєво-юридичній концепції. Водночас метод «reasoning from case to case» (з англ. — «правило прецеденту»), отже, подальший роз­виток правової думки на засадах конкретних справ показав, що правові знаходження не є нерефлективними прийомами ірраціонального правово­го почуття, навпаки — «раціональні міркування беруть участь у правових знаходженнях. До них безпосередньо належить порівняння випадків, тоб­то питання про те, чи випадок, який трапився раніше, в значних пунктах відрізняється від сьогоднішнього, або чи істотні правові думки, на під­ставі яких була розв'язана попередня справа, стосуються також сьогодніш­нього випадку [§ 40].

Виходячи з іншого підходу, Філіпп Гек [Гек, 1932,149 f] показав, що пра­во розв'язує проблеми на підставі міркувань, а саме у такий спосіб: «Спочат­ку дослідник намагається зрозуміти проблему якомога точніше як відкрите питання. Потім, виходячи з головної настанови, шукають і розглядають інші рішення та аргументи для кожного з них. Висновок випливає із зважування аргументів «за» та «проти» різних рішень і на підставі цього приймається остаточне рішення». Але Гек при цьому також бачив, що «окремі головні елементи, конфліктні розв'язання... не можна ізолювати одне від одного», й навіть намагався відкрити системний підхід та системну зумовленість окре­мого розв'язання проблеми: «При кожному розв'язанні конфлікту можна за­лучити весь зміст правових норм. Йдеться про широкий вплив ціннісних суджень. Проблеми постають перед нами як комплекси проблем, рішення — як групи рішень... Кожний важливий для знаходження норми взаємозв'язок є опосередкованим. Якщо загальні елементи пізнані й цілісно викладені, то постають групи питань з дедалі ширшою всезагальністю».

Луї Рекасан Зіхес [у: Хубін, 1971, 129 ff] іншим шляхом прийшов до переконання, що право має справу з розв'язанням проблем через пошук аргументів. Він вивів це переконання з функції правових норм розв'язува­ти практичні завдання: правові норми є інструментами для досягнення певних базових цілей у соціальній дійсності. Ця функція права відповідає особливому різновиду логіки, а саме логіки, яка стосується практичних питань людського життя, логіки міркувань та аргументації. У цій логіці йдеть-

259

с я не про систематичне мислення (або у будь-якому випадку не в перщу чергу про нього), а про зважування конкретних проблем, за якого випро­бовується сила переконань різних аргументів. Ця аргументація містить ці_н. нісні судження й, зокрема, висловлювання про те, які цілі треба пересліду­вати, й міркування про фактичні можливості та засоби для здійснення цих цілей. Ця аргументація зумовлена соціальною ситуацією і зазнає впливу та взагалі конкретної реальності світу, в якому розгортається діяльність і приймаються рішення. Якщо за такого або за подібного до нього способу право розглядається як інструмент доцільного та справедливого соціаль­ного формування [§ 10, II], то юридичні міркування повинні також відпо­відати цій функції права. У цьому випадку і в юридичних міркуваннях по­винні обдумуватися й виважуватися цілі, оцінюватися різні засоби згідно з їхньою придатністю та обмірковуватися рішення виходячи з їхніх пере­ваг та недоліків [§ 20, III, 4].

2. Діалогічно-аргументативне мислення. Порушена Луї Рекасаном Зіхесом вимога логіки, стосовно практичних питань людського життя під­водить до питання про те, як принципово можливі розгляд і розв'язання про­блем, пов'язаних з практикою. Вважають, що впевненість у тому, чи власне орієнтування у світі, включаючи нормативне орієнтування, є правильним, створюється у взаєморозумінні з іншими людьми.

Шлейєрмахер повністю поділяв погляд, згідно з яким наше знання по­винне доводжуватися через узгодження мислячих суб'єктів один з одним. Ця узгодженість може виявлятися лише через «обміни свідомістю», що від­буваються за допомоги мови, тобто всезагальної та спільної системи знаків [Шлейєрмахер, 1976,154 ff, 371 ff, 458]. Людвіг Фейєрбах писав, що істина існує не в знанні самому по собі, вона є лише тотальністю людського існу­вання. «Не сама, а лише разом з іншими приходить людина до істини... В то­му, що я бачу один, я сумніваюся, й лише те, що бачить також інший, є певним» [Фейєрбах, 1843, § 41]. Також і у філософії Ясперса переконання людини мають своїм підґрунтям комунікацію з іншими людьми [Ясперс, 1980, 25 ff, 119 f]. І для Больнова об'єктивність, принаймні в науках про дух, означає ніщо інше, як «подолання суб'єктивності в порозумінні з од­ним із людей» [Больнов, 1962, 17 ff]. Спеціально щодо питань справедли­вості вже раніше було показано, що тут порозуміння з іншими є шляхом досягнення практичної легітимності [§ 20,1; § 21].

Метод взаємного порозуміння та переконання через діалог має формаль­ний (методично-оперативний) бік, оскільки здійснюється у певних формах

260

м ислення, зокрема з огляду на правила логіки; він має також консенсусний бік, оскільки намагається узгодити методи дій, уявлення про мету, що містять­ся в аргументації та інших оцінках, і досягнені результати. Обидва ком­поненти цього мислення наявні, зокрема, в логічних дослідженнях Перельма-на та Лоренцена.

Перельман оживив давнє мистецтво риторики. Він показав, що логіка аргументів є істотним і невід'ємним інструментом раціонального спілкуван­ня в людському оточенні, яке відбувається на грунті знаходження спільних пояснень, порозумінь та спільних орієнтирів. Почавши з філософії, він саме у праві знайшов поле, на якому розв'язання проблеми шукають і знаходять через таке аргументативне роз'яснення. Істотним завданням юридичної аргу­ментації є забезпечення, наприклад, вимоги або рішення. Це аргументуван­ня повинне переконати інших. Воно звернуте до аудиторії, згоду якої хоче отримати. По-іншому, ніж формальна логіка, стосується воно осіб та ситу­ацій, зокрема часових обставин. Воно включається в соціальний контекст з його традиціями, процедурами, з його правилами Fair play (з англ. — чесна гра, чесність), з уявленнями про світ та передсудами певного суспільства. Аргументація повинна бути спрямована не в останню чергу й на те, щоб інтегрувати рішення в діючу правову систему.

Лоренцен намагався дати операційне обґрунтування спочатку логіки, а потім також науки про норми. Перед дослідженням було поставлене завдан­ня простежити окремі кроки (операції), за допомоги яких ми досягаємо розуміння. Значущим слід визнати таке розуміння, яке набуте за допомоги пізнавальних кроків, кожний з яких здійснювався одночасно з іншими або послідовно. Йдеться, отже, про методологічну конструкцію та реконструкцію комплексного розуміння; стосовно послідовноїздісненності окремих кроків переконуються на підставі способу аргументування, який повинен бути про­ведений у формі діалогу. Лоренцен так характеризує цю програму, пов'язану з практикою дій та мислення: «Будь-яке мислення є вищою мірою стиліза­цією того, що вже зроблене в житті» [Лоренцен, 1968, 26]. «Це вчення про поняття, яке не є вченням про суще, не є онтологією. У ньому поняття вво­диться як щось приналежне нашим діям: воно інтерпретується не онтологіч­но, а операційно» [Лоренцен, 1968,36]. «Від самого початку... йдеться не про істинні або хибні висловлювання, а про правила схематичного оперування» [Лоренцен, 1968,91].

Апель і Габермас намагалися раціонально обґрунтувати дискусію. Етіг-ка дискурсу вбачає конечне обґрунтування принципу розумної аргументації в переконанні, що жоден учасник дискурсу не повинен суперечити засадам

своєї аргументації [Апель, 1988, 114, 116 ff., 352 ff]. Така суперечність собі мала б місце, коли б хто-небудь побажав заперечити за допомогою раціо­нальних правил аргументації значимість самих правил раціональної аргу­ментації. Суперечать собі також тоді, коли заперечують, що обгрунтування повинне бути консенсусоздатним і водночас для цього заперечення вдаються до послуг консенсусоздатності. В такий спосіб уже Платон «обернув спис» і спрямував його проти скептицизму [Циппеліус, Gesch, Кар.2].

Окрім уникнення суперечності самому собі для етики дискурсу існує іще подальший критерій, за яким дискурс можна спрямувати на норми поведін­ки й оцінювати здатність цих норм до узгодження [Габермас, 1991,103; Апель, 1988, 122]. Проявляється він якраз у питанні: чи може кожен учасник дис­курсу щодо норм для задоволення власних інтересів прийняти висновки, які випливають із всезагального дотримання норми. Тут ми, отже, отримуємо цікавий варіант принципу універсалізації [пор.: § 15,1]. Однак кожен зако­нодавець і кожен суддя знають, що багато конфліктів інтересів не можна цілком розв'язати на основі повністю взаємоприйнятного компромісу, навіть за умови, що учасникам не бракує розуму і схильності до поміркованості. Існує не дуже багато норм, висновки з яких здаються прийнятними для всіх зацікавлених. Як можна отримати одностайну відповідь на питання про спо­соби обґрунтованої допомоги у смерті чи про критерії відповідної налогової професії, керуючись одними лише правилами дискурсу? Отже, представни­ки етики дискурсу також допускають, що її спроможність вузько обмежена [Апель, 1988,120].

Однак безперечним залишається те, що раціональні правила дискурсу становлять важливий елемент і юридичної аргументації. Уже традиційне тлумачення критеріїв і звичні принципи зважування інтересів [§ 20, III, 3,4] служать для того, щоб понятійно структурувати рішення і зробити його про­зорим на основі раціонального міркування. Але це завжди виводить також на питання оцінювання і вибору, на які часто всі зацікавлені відповідають не однаково.

Дотримання раціональних правил дискурсу хоча і необхідне, але само по собі не є достатнім для того, щоб дійти до обґрунтованих нормативних висновків. Крім цього слід шукати також змістовний консенсус і при цьому, що особливо важливо, зважувати протилежні інтереси і цілі. Спрямована на це аргументація [§ 20, III, 4], хоча і є раціонально структурованою, не вичерпується, однак, правилами раціонального дискурсу. Потрібно досягти змістовного консенсусу, підґрунтя якого (по можливості більше) можна знай­ти в правовому знанні.

262