§ 37. Проблеми кримінального права

/. Правове оформлення покарання

1. Punitur ne peccetur²². Покарання слугує — у кожному разі також — для того, щоб на майбутнє стабілізувати правовим чином організовану соці­альну систему, й до того ж, щоб підтримувати функціонування правового регулювання поведінки [§ 10, II; § 28,111], зокрема, унеможливити зазіхання на юридично гарантовані інтереси. На передньому плані громадської сві­домості стоїть потреба в кримінально-правовому захисті від злочинів щодо життя, здоров'я, сім'ї, свободи, сексуального самовизначення, домашнього спокою, приватної царини, власності та іншого майна, а також захист надій­ності документів та показань свідків. Гідними захисту вважаються також стабільність державного порядку, важливі державні таємниці, коректність виконання службових обов'язків, гарантія державних джерел фінансування та захист доокілля. Очевидно, що не будь-яке зазіхання на будь-які гідні за­хисту інтереси може загрожувати покаранням. Для кожного законодавця в кримінальному праві постає питання, якої міри соціальної шкідливості по­винен досягти вчинок, щоб його покарання було обгрунтованим. Згідно з правно-державними засадовими положеннями тяжке зазіхання, яке підлягає покаранню, повинне задовольняти принципи співвимірності та заборони над­мірності [§ 30,1]. Але й до цього часу ще не визначено, що ж є взагалі понят­тям та критерієм соціальної шкоди, — проблема, важкість розв'язання якої засвідчує, зокрема, приклад сексуального кримінального права.

р сько-правові аспекти специфічної царини проблем Згідно з поширеним поглядом, істотне правове виправдання покаран~~~ полягає в тому, що воно слугує запобіганню майбутнім зазіханням на гід ■ захисту блага. Покарання, отже, були б зумовлені цією метою захисту й ст сувалися б неї. Тому цей спосіб правового виправдання можна визнач ит як «відносний» (релятивний). Коротше кажучи, покарати, щоб у майбутнк ому не повторилося, — punitur, ne peccetur (з лат. — покарати, щоб у май бутньому не повторилося). Покарання можуть попереджати майбутні про ступки двома способами й таким чином слугувати стабілізації системи та правовому захистові благ: через загальну та спеціальну превентивність.

Загальнопревентивний вплив полягає в тому, що покарання проступків діє як мотивація до загальної правової слухняності, зокрема як загальне очі­кування покарання та побоювання його. Це очікування звернуте до всіх кого це стосується, і, врешті-решт, покарання звернуте до всіх нас, оскільки всі ми є латентними злочинцями. Загальний застрашливий вплив покарання є тим сильнішим, чим швидше й невідворотніше покарання досягає злочин­ця. Й навпаки: ймовірно постає також взаємозв'язок між пом'якшенням кри­мінального права та дедалі ширшою криміналізацією; принаймні при каль­кульованих злочинах напрошується думка, що очікуване суворе покарання береться до уваги як чинник підвищеного ризику.

Спеціально-превентивний вплив покарання полягає в турботі про те, щоб саме цей винуватець знову не піддався спокусі злочину²³. Згідно з цим аспек­том покарання постає як інструмент, який слугує відверненню винуватця від майбутніх злочинів та його вихованню, і якщо винуватець, незважаючи на це, не «соціалізується», то воно постає як інструмент захисту суспільства від цього злочинця. Таку спеціальну превентивну мету сучасне кримінальне право переслідує багаторазово, використовуючи сподівання на винагороду. При­кладом цього є призупинення покарання для випробування. Через нього во­ліють убезпечити передусім тих, хто скоїв злочин уперше, через збіг обста­вин, від несприятливого становища установ, за яких відбувається покаран­ня, й посилено стимулювати їх водночас (через загрозу продовження пока­рання) до майбутньої правослухняної поведінки. Й саме здійснення пока­рання повинне бути спробою виховання винуватця, щоб стимулювати його вести соціально-відповідальне життя без злочинів. Цьому слугують праця та заходи з професійного виховання. Якщо ж він не хоче соціалізуватися, то на перший план виходить інша функція соціальної превентивності — захист суспільства від кримінального злочинця.

"Пор.: F.v.Liszt, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, Bd.I, 1905, S.163 f. 244

І ноді трапляється погляд, згідно з яким кримінальне право взагалі по­винне виходити з принципу превентивності й цілком відмовитися від по­ложення про спокутування провини. Цим соціальне право перетворюєть­ся на «social engineering» (з англ. — «соціальна інженерія»). З цим іноді пов'язують сподівання, шо у такий спосіб гуманна соціальна терапія може заступити місце відплати, яка вважається не сучасною. Кримінальне пра­во, яке однобічно зорієнтоване на превентивні цілі, може з такою самою послідовністю здійснити поворот до драконівської боротьби з «ворогами народу», якщо у нього відсутній обмежувальний принцип, який міститься у думці про сумірність покарання для спокутування злочину. Щоб цьому запобігти, багато представників превентивного кримінального права до­тримуються все ж таки вимоги відплати, проте з доповненням: сама про­вина слугує не для обґрунтування покарання, а тільки для його обмеження. Але хіба можна відривати одну від одної такі функції провини, як обгрун­тування та обмеження покарання, якщо тяжча провина слугує обгрунту­ванням того, щоб пересунути вгору межі покарання? Як бачимо, а провина також і в цій теорії є умовою покарання, сама превентивність є недостатньою підставою покарання, карають також «quia peccatum est» (з лат. —тому, що є провина).

2. Punitur quia peccatum est²⁴. Згідно з «абсолютною» кримінальною теорією, сама відплата становить достатню підставу для покарання. Тут (на відміну від «релятивної» кримінальної теорії") функції покарання сприйма­ються, отже, у відриві — «absoluto» (з лат. — незалежно) — від прагматич­них завдань. Підставу покарання шукають виключно в минулому — «punitur quia peccatum est» (з лат. — карають тому, що вчинив зло). Тому, згідно з цією теорією, покарання присуджується й тоді, коли воно не містить ніякої соціальної користі. Найвиразніше цю думку сформулював Кант [Кант, MS, 229]: «Навіть якщо громадянське суспільство з усіма членами розпускаєть­ся (наприклад, народ, який живе на острові, вирішив покинути його й роз­сіятися по цілому світі), то перед цим повинен бути страчений останній вбив­ця, який знаходиться у в'язниці, щоб з кожним відбулося те, на що він заслу­говує за своїми діями, й щоб кревна провина не пристала до народу, який не наполіг на цьому покаранні, оскільки його можна розглядати як співучасни­ка цього порушення справедливості». Тут покарання, отже, постає як спра­ва самої тільки справедливості, без огляду на його користь, як спосіб вирів­нювання («відплати») за порушення об'єктивного порядку, й це вирівню-

²⁴ 3 лат. — карають тому, шо вчинив зло.

245

вання здійснюється таким чином, що злочинцеві, в свою чергу, заподіюєть­ся рівноцінне зло [пор.: § 29, V]. Через відплату, яка згідно з поняттям є «пошкодженням пошкодження» (або «злом, завданим злу». — Пріш. пер ) знімається злочин [Гегель. RPh. § 101].

Але наскільки швидко погоджуються з тим, що державна влада засто­совує покарання для захисту громадян, настільки ж вагаються назвати її ви­конавцем «абсолютної» справедливості. Який людський порядок може задо­вольнити такі моральні вимоги? Чи є серед нас не грішні? Хто насмілиться першим кинути камінь — бо ж «хто з вас без гріха — нехай перший на неї той камінь кине» [їв. 8: 7]? Хіба мало шахраїв також і серед чиновництва? Чи не має рації досвідчений Сенека: «nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur» (з лат. — ніхто досвідчений (або: жоден законодавець) не карає за провину, яка є, але для того, щоб ця провина у майбутньому не по­вторилася) [Сенека, De іга, І. 19].

3. Mulla poena sine culpa²⁵. Згідно з обома розглянутими тут криміналь­ними теоріями, покарання передбачає провину. Провина знову ж таки перед­бачає, що людина взагалі могла діяти по-іншому, ніж вона діяла. Тому крим­інальне право та право, що ґрунтується на спокутуванні провини, можливе лише за умови, що існує свобода волі при прийнятті рішень [§ 25]. Якби не було ніякого ігрового простору для вільного вибору між різними можливо­стями та мотивами, якби, отже, людські вчинки детермінувалися безперерв­но й суворо каузальними законами, то для закиду в провині залишалося б стільки ж мало простору, як і для особистого покаяння та відплати. Карати кого-небудь за його дії було б тоді так само безглуздо, як коли б його хотіли карати за спадкову хворобу. Для детерміністичної теорії, яка не може при­писати покаранню функцію відплати, «кримінальне право» було б можливе лише як превентивне право. Загроза покаранням та його здійснення могли-б мати функції мотивування майбутніх дій (теорія психологічного приму­шування)²⁶. Така детерміністична теорія розуміла б передумови самоусві­домлення (досягнення певного життєвого віку, відсутність психічних хво­роб тощо) лише як умови «нормального» мотивування. Під масштаб «нор­мальності» потрапила б при цьому переважна кількість дорослих людей. Коротше кажучи, без свободи у прийнятті рішень та провини таке «кримі­нальне право» було б кожного разу чистим «правом заходів».

-' Жодного покарання без провини — Лапі.

"'P.A. v.Feuerbach, Revesion der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts. Till, 1800. S.94fV, HOf, 138 t".

246

4 . Співвідношення мотивів покарання. Вже дотеперішні міркування примели до висновків, шо сама тільки мета захисту не є достатньою під­ставою для покарання. Лише покарання, яке не є суто превентивним захо­дом, а є водночас і відплатою, розглядає злочинця як особу, здатну до само­усвідомлення. Покарання як суто превентивний захід — у випадку загальної превентивності — робить із злочинця лише засіб для досягнення мети, а у випадку спеціальної превентивності —лише об'єкт для маніпулювання. Це відзначив уже Кант [Кант, MS, 226]: «Судове покарання... ніхто не може ви­користовувати лише як засіб для досягнення інших благ — для злочинця або для громадянського суспільства, — злочинця тільки тому необхідно будь-що ув'язнити, що він учинив злочин, оскільки людину не можна використовува­ти лише як засіб для намірів інших і поміщати її серед предметів майнового права, від чого її захищає притаманна їй особистість... Вона повинна бути спочатку покарана, й лише після цього можна думати про те. яку користь може здобути вона сама або її співгромадяни з цього покарання».

З іншого боку, існують думки також і проти того, щоб в одній відплаті вбачати вже достатню підставу для покарання. Покарання видається лише тоді справедливим, коли воно водночас націлене на те, щоб перешкодити майбутнім правопорушенням [2]. І все ж таки не наважуються провести по­слідовно цю думку до кінця: чи не зобов'язана держава, наприклад, задо­вольнити вимогу близьких родичів убитого (й, можливо, не тільки їх), у яких вона відняла приватну помсту, навіть і тоді, коли цього не вимагається для превентивних цілей? Чи може вийти безкарним націонал-соціалістичний писар-злочинець, який, здійснюючи державні вказівки, посилав тисячі євреїв у табори знищення? Необхідності в спеціальній превентивності немає, якщо злочинець пізніше став доброчесним бюргером, не схильним до злочинів, як і кожний інший. Про загальнопревентивну функцію покарання можна, ма­буть, дискутувати. Проте якщо навіть її заперечити у зазначеному випадку, було б не легко відмовитися від покарання, й це була б тоді якраз відплата заради неї самої.

//. Правова визначеність покарання

Правова надійність вимагає, щоб кожний міг передбачити наслідки своїх дій. Тому визнано за правовий принцип, що будь-кого можна карати за про­ступок лише тоді, коли караність цієї дії на час її здійснення вже була визна­чена законом: nulla poena sine lege praevia (з лат. — ніякого покарання без попереднього закону). Не можна, отже, кримінальність певної дії обґрунто­вувати або посилювати, доводити за аналогією заднім числом. Заради право-

247

в ої надійності правові закони повинні формулюватися настільки точно, щоб винятки не відігравали головної ролі й щоб якомога точніше точно визначалося, які вчинки підпадають під загрозу покарання.

Принцип правової визначеності покарання слугує також для втілення в життя засадового положення рівності: за однакові вчинки визначається одна­кова міра покарання.

Нарешті, те, що покарання визначене законом, звільняє суддю від мо­ральної відповідальності. Не він приймав рішення про принципову кара­ність певних різновидів поведінки, за нього це наперед визначив закон. Він не із суб'єктивного авторитету засуджує поводження іншої людини [І, 2], а лише здійснює присуд для окремого випадку, який у загальному вже «за­програмований». Ускладнення, пов'язані з необхідністю ухвалювати при­суд про покарання інших людей, полегшується для нього тим, що закон уже засудив дію.

248

Розділ 9

ЮРИДИЧНЕ МИСЛЕННЯ

Тут розглянуті деякі аспекти юридичного мислення без наміру поруши-ти весь обсяг тих проблем, які є предметом юридичного методологічного вчення та спеціально логіки. Ширше будуть витлумачені тільки важливі філософсько-правові питання тією мірою, якою юридичне мислення є понят-тєво-дедуктивним мисленням, а також тією мірою, якою воно є мисленням, що шукає розв'язання конкретних проблем і використовує для цього особ-ливу техніку притягнення-до-розгляду, порівняння та міркування.