IV. «Процесуальне право»

Для процесів, які ведуть до врегулювання конфліктів або повинні вести до штрафів, мають значення принципи процесуального права [§ 36]. Рішення мають бути підготовлені в процесі, який надає всім зацікавленим сторонам чесну можливість викласти своє бачення речей та свою правову точку зору. Це стосується, отже, принципу судових слухань. Але принцип «чесного шансу для всіх співучасників» вимагає в іншому відношенні «рівності зброї», звід­си в крайньому разі надання судом захисника в кримінальному процесі й надання грошової допомоги в цивільному та адміністративному судових процесах. Для того, щоб кожний міг переконатися, що процес проведений неупереджено, чесно та з рівноцінним озброєнням, має значення, крім цьо­го, принцип публічності права.

206

§ 29. Огляд

Головною передумовою «справедливого» процесу не в останню чергу є «неупередженість» судді. Його роль повинна бути найвищою мірою дифе­ренційована. Він не повинен ані безпосередньо, ані опосередковано бути по­в'язаним з інтересами, долю яких вирішує, крім того, він не повинен за­знавати впливів, які можуть зашкодити його нейтральності та неупередже­ності. Звідси випливає вимога матеріальної та особистої незалежності судді. Він не повинен також бути упередженим і через процесуально-технічну заангажованість.

V. «Кримінальне право»

Фома Аквінський хотів включити кримінальне право в компенсаційне право: поряд з відшкодуванням завданих збитків накладається й додаткове покарання за те, що правопорушник порушив також спокій і цим зашкодив загальній справі [Фома Аквінський, Summatheologica, II, II, 61,4; 62,3]. Але за допомоги ідеї компенсації не можна охопити дуже диференційовані пи­тання кримінального права. Правопорушення вже за якістю є чимось іншим, ніж присуджене за це покарання. Так само й не кожне правопорушення, як, наприклад, ненавмисне пошкодження чужого майна, «врівноважується» по­каранням. Виникає навіть питання, чи взагалі відшкодування правопорушення є загальною метою покарання.

Головна проблема кримінального права—заради якої мети призначається покарання: чи воно є спокутою за попередню несправедливість, чи ж, мож­ливо, воно повинне бути тільки засобом запобігання майбутнім соціально шкідливим вчинкам; чи воно у випадку, коли приймається це друге, повинне запобігати злочинові цього конкретного винуватця (спеціальна превентив-ність), чи ж воно (також) повинне слугувати застереженню та відлякуванню інших від злочинів (загальна превентивність); чи воно у разі спеціальної превентивності повинне бути перш за все засобом виховування винуватця, чи ж радше засобом захисту суспільства від нього [§ 37,1].

Передумовою покарання є провина, тому покарання має функцію споку­тування й не звужується до засобу «психічного тиску» або до самого тільки заходу безпеки й виправлення. Але провина передбачає можливість того, що взагалі можна було вчинити по-іншому, ніж це було зроблено. Звідси постає зв'язок проблем зобов'язувального права та кримінального права, що грун­тується на ідеї спокутування провини, з питанням свободи волі [§ 37,1, 3].

Й до гарантування права кримінальне право має стосунок. Кожен пови­нен мати змогу передбачити кримінально-правові наслідки своїх дій. Тому

207

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем кожен за свої дії може бути покараний лише тоді, коли кримінальність його дій уже на час їх здійснення була визначена законом [§ 37, II].

До проблем кримінального права належить також питання про спосіб та міру покарання, включаючи питання про допустимість як крайнього заходу санкції смертної кари.

§ ЗО. Конституційне право: правова державність /. Формальна та матеріальна правова державність

Держава, яка має владу, щоб дійово захищати своїх громадян, має також владу, щоб їх пригнічувати. Так водночас з вимогою дійової державної вла­ди постає завдання дбати про те, щоб ця державна влада діяла лише за умов державно-правового контролю та державно-правових обмежень.

Контролю та обмеженню державної влади слугує перш за все врівнова­жений поділ її на різні органи [§ 31, II]. Державна діяльність повинна від­буватися в рамках розподілу ролей і, крім цього, згідно з гарантованими «пра­вилами гри». Так здійснюються законодавство, управління та судочинство у правовим чином організованих діях. Управління та судочинство пов'язані із законом та правом і завдяки цьому принаймні у певному обсязі передбача­ються й контролюються. Вони не повинні увіходити в протиріччя із загаль­ними нормами («примат закону»), й кожний окремий акт, який покладає на когось обов'язки або обмежує когось в його правах, вимагає правового за­стереження. Через судові та інші процеси контролю забезпечується дотри­мання норм правової регулятивної системи.

Але функції правово-державних принципів не вичерпуються регулюван­ням форм державної діяльності. Запобіганню зловживанням владою та дер­жавному свавіллю слугують також інші принципи: правової безпеки, сумір­ності, заборони надмірності, гарантії головних прав. Принцип правової га­рантії забезпечує надійне диспозиційне підґрунтя [§ 23]. Головні положення сумірності ти заборони надмірності працюють нате, щоб оптимізувати задо­волення інтересів у суспільстві й надати стільки свободи, скільки це можли­во [§ 20, III, 4]. Реальний розвиток, який виходить далеко за суто формальні принципи, випробовує потім правову державу на предмет головних право­вих гарантій [II].

Загадом вимога «матеріальної» правової державності полягає в тому, що держава повинна домагатися консенсусного правового регулювання. Це по­треба не тільки легітимності, але й стабільності. Слухняність, зумовлена 208

§ ЗО. Конституційне право: правова державність

владою, повинна добровільно прийматися принаймні певною частиною під­леглих. На короткий час для цього може бути достатньо лояльності панівної верстви, яка володіє достатніми силовими засобами, щоб створити держав­ний порядок слухняності. Але на тривалий час правовий та владний порядок можна сперти лише на те, що переважна частина народу сприйме цей поря­док як правильний та вартий схвалення. «І найсильніший не є достатньо силь­ним, щоб на тривалий час утвердити своє панування, якщо він не перетво­рить силу на право та слухняність з обов'язку» [Руссо, Contrat social, I, 3; див.: § 32, 1].

//. Про головні права

1. До історії виникнення та обгрунтування. Мінливий історичний про­цес актуалізував потребу покласти межу повноваженням регулювання та втру­чання політичної влади й гарантувати не лише елементарні індивідуальні свободи, але й рівність перед законом.

Те, що державній владі слід покласти зовнішні й непорушні межі, було усвідомлено ще перед виникненням сучасних держав у протистоянні держа­ви вимогам релігії. Першою була поступка верхівці християнської церкви, згідно з якою світський правитель зобов'язався поважати заповіти релігії та церковну інституцію. На початку Нового часу ці вимоги поваги були «індив­ідуалізовані» у вимозі не опікувати одиницю державою в питаннях релігій­ної совісті. Так, положення з апостольської історії «Ти повинен Бога слуха­тися більше, ніж людей» [5,29] відіграло певну роль в англійській громадян­ській війні сімнадцятого сторіччя й стало ранньою точкою кристалізації го­ловної правової ідеї, тобто думки про те, що існує принципово недоторканна індивідуальна царина, яку держава повинна поважати.

Важливим кроком до утвердження індивідуального права супроти дер­жави став захист від свавільних арештів, який, наприклад, в Англії на під­ставі статті 39 Великої хартії свободи 1215р. спочатку був гарантований для обмеженого кола осіб. Це досягнення набуло в перебігові сторіч розширеної інтерпретації й привертало увагу всіх англійців, аж доки Habeas Corpus Acte (з лат. — Хартія прав особистості) від 1679 р. формально гарантував усім громадянам, що вони не можуть бути заарештовані без обгрунтованого судо­вого рішення. Якраз у цьому захисті від свавільних арештів Лольме побачив головне опертя для почуття незалежності, відчуття того, що «закон в Англії даний кожному громадянинові» [Циппеліус, AStL, § 30,1,2].

Іншим джерелом головної правової ідеї була концепція договору про вла­ду, насамперед у викладі, якого їй надав Джон Локк у своїй праці «Два дже-

209

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем_____

рела влади». Політична спільнота постає на грунті добровільного спільного рішення одиниць, які від природи є вільними й рівними [Локк, II, § 4]. Дер­жавна влада є нічим іншим як об'єднаною владою всіх членів суспільства, яка передана законодавцю. Але при цьому ніхто не може передати суспільству вла­ди, якою він сам від природи не володіє, й насамперед ніякої свавільної влади над власним життям або над життям, свободою та майном інших людей. Отже, й суспільство не може мати цієї влади [Локк, II, § 23, § 135].

Міркування такого роду вторувало шлях головним правам: конституцій­но гарантованій царині особистої свободи, якою держава не може розпоряд­жатися, та елементарному праву рівності перед законом. Незалежно від мірку­вань стосовно того, звідки походять ці гарантії, вони належать згідно з паную­чим сьогодні розумінням культури до невід'ємних передумов гідного люди­ни буття.

Межі допустимих обмежень свободи постають не в останню чергу за умов демократичної легітимності. її головна передумова полягає в тако­му: ніхто не може претендувати на те, що знає абсолютно правильне роз­в'язання судових проблем та питань, які розв'язуються у політичних про­цесах. Тому в цих питаннях переконання совісті кожного мають однакове значення, кожний є для іншого рівною мірою поважною інстанцією. Звід­си правові та політичні рішення в суспільстві повинні прийматися на під­ставі вільних змагань переконань і на основі демократичного права самови­значення всіх зацікавлених. Може здатися, що співіснування індивідуаль­них автономій не повністю здійсненне, що необхідними є рішення на під­ставі більшості та у репрезентативний спосіб [§ 11, II, 4; § 26, III, 1]. Але навіть вони не можуть усунути передумов, на яких ґрунтується система загалом. Це означає, що людська гідність, а особливо компетенція кожно­го, хто постійно й рівноправно співробітничає з іншими, й не в останню чергу його свобода думки взяті до уваги й збережені й не можуть бути відкинуті на підставі рішення більшості.

Ранні кодифікації головних прав містять «Bill of Rights of Virginia» (з англ. — «Білль про права штату Вірджінія») штату Вірджінія від 1776 року та конституції інших північноамериканських штатів, потім поправки до кон­ституції Сполучених Штатів Америки, а на Європейському континенті — Французька Декларація про права людини та громадянина від 1789 року.

2. Змістовне оформлення. Заклик Великої Французької революції до свободи, рівності та братерства ще й сьогодні відображається в розподілі головних прав: права на свободу, права на рівність та соціальної вимоги

210

§ ЗО. Конституційне право: правова державність

до держави брати участь у забезпеченні матеріальних умов розвитку осо­бистості.

Головна ідея ліберального права свободи полягає в забезпеченні просто­ру для вільного розвитку особистості. Це, зокрема, свобода віри, совісті, пе­реконання, право вільного пересування, свобода професій та право власності, яке водночас становить важливу передумову індивідуального розвитку [§35, І, 3]. До цього додається загальне право на поважання людської гідності;

І воно включає вимогу не лише щодо автономії та саморозвитку, але й приват­ної царини, в яку можна спокійно відійти й залишатися в спокої, не зважую­чи ретельно кожне слово на золотих терезах. Потреба в такій царині глибоко

. вкорінена. З нею пов'язана також вимога недоторканності житла та таєм­ниці листування й поштових послуг. Нав'язливістю, не сумісною з людською гідністю, може стати необмежене всебічне просвічування особистих відносин, яке перетворює громадянина на «скляну людину». Ця небезпека вийшла на передній план за доби електронних засобів інформації.

Багато з прав свободи містять поряд з ліберальними й демократичні компоненти. Якщо ліберальні вимоги свободи націлені на те, щоб певну царину свободи залишити вільною від державного втручання, то демократич­ні вимоги свободи спрямовані на активну участь у політичному волеформу-ванні. Конвергенція між обома аспектами свободи виявилася в тих голов­них правах, які поряд із свободою індивідуального розвитку особистості дають також шанс брати участь у формуванні політичної волі. Це свобода поглядів, преси, зборів та об'єднань, свобода совісті та сповідань, які дають право брати участь у формуванні громадської думки та політичної волі су­спільства.

До прав на свободу примикає гарантія рівності перед законом. Вона та­кож має «демократичні» компетенції, насамперед у головному положенні, згідно з яким демократичне волеформування відбувається через усезагальні та рівні вибори. Рівність можливостей при сприянні держави виявляється також у тому, що всім громадянам за умови рівних професійних здатностей гарантований рівний доступ до всіх офіційних посад.

Поширена сьогодні думка вбачає функцію головних правових гарантій не лише в установленні межі влади, але й у виконанні державою вимог пози­тивних обов'язків. Саме це й є завданням «головних соціальних прав». Заса-довим стосовно них є погляд, згідно з яким свобода та рівність мають також матеріальні компоненти: люди можуть лише тоді вільно розвиватися, коли вони розпоряджаються також матеріальними умовами для такого розвитку й, зокрема, мають доступ до освітніх закладів. Головне положення рівності

211

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем_____

містить також вимогу не просто формального правового зрівняння, але й соціальної справедливості, «матеріального» вирівнювання, воно ставить пе­ред державою завдання бути «опорою слабких та обмеженням сильних» [Рад-брух, RPh, § 8]. Держава стає таким чином повіреним у розподілі справедли­вості. Проте цій вимозі дбати про матеріальні умови розвитку особистості та про соціальну справедливість не можна надати форми усталеного переліку «головних соціальних прав». Головні правові норми можуть ставити більш чи менш точні цілі, надавати мінімальні гарантії та обмежувати. Але в дета­лях соціальна політика завжди залишається соціально зумовленою: різновид та масштаб обов'язків, які пропонує держава, залежать від відповідного ста­ну суспільного та економічного розвитку, від зміни потреб та від мінливих засобів, якими розпоряджається держава.

3. Конкуренти індивідуальної свободи. Історія виникнення головних прав та вади сучасного адміністративного державного управління можуть спонукати до того, щоб у державній владі вбачати єдиного утискувача інди­відуальних свобод і вірити в те, що радикальне згортання державної влади надасть усім якомога більшу можливу свободу. Це був би хибний умовисно-вок: насамперед йдеться про обмеження свободи між самими одиницями, оскільки в суспільстві свобода одного завжди здійснються за рахунок свобо­ди іншого. З цього приводу Авраам Лінкольн сказав, що свобода тримати рабів пов'язана з несвободою рабів. Тому само по собі постає завдання, яке ставив перед правом Кант: обмежити загальними законами свободу одного проти свободи іншого у такий спосіб, щоб вони могли співіснувати [§ 26,1].

Таким чином, межі індивідуальних головних свобод визначаються вже в інтересах співгромадян приблизно за схемою: гарантування власності й водночас її обмеження, наскільки це потрібно в інтересах і перш за все для захисту головних свобод іншого [§35, II]. Гарантія свободи преси, але водночас забезпечення гідних захисту інтересів, особливо приватної та інтимної царини громадян. Державна влада, яку занадто спрощено роз­глядали як єдиного утискувача індивідуальних свобод, постає, таким чи­ном, перш за все як регулятор громадянських свобод. Гарантії головних прав окреслюють межу державних регулятивних компетенцій і ставлять перед державою завдання так обмежити й забезпечити права одиниць сто­совно одне одного, щоб гарантувати головні захищені правом свободи. Але гарантії головних прав уже самі по собі є частиною того регулюван­ня, яке в образі прав особистості забезпечує використання свободи також і у ставленні громадян один до одного.

212