§ 4. Право як здійснений нормативний порядок /. «Діалектичні» теорії права

Кельзену з його методичною програмою строгого розмежування буття та обов'язку, звільненого від будь-яких фактичних нашарувань, не вдалося бути до кінця послідовним у своєму «чистому» правовому вченні. Так, суто нор­мативним шляхом, без урахування всіх супутніх фактів, неможливо осягну­ти правового значення революції. Право, вже за самим його поняттям, є тирі, чому в цілому і загалом підкоряються, це право, втілене у вчинки [§ З, Ш]. Цьому відповідає у своїх підвалинах філософія права неогегельянства, згідао з якою право наявне лише у тісному зв'язку норм та їх здійснення. Таке розуміння цілком відповідає гегелівській діалектиці —• методу, призначеному для того, щоб охопити ціле в усій багатоманітності його окремих чинників. З цього погляду будь-яка абстракція містить лише частину, один з момешрв цілого, відтворює лише частку істини. «Істина — це ціле», — писав Гегепну передмові до своєї «Феноменології духу». Діалектика є способом мислення, яке через часткові моменти піднімається до цілого, в якому попередньо вста­новлені протилежності постають як різні несамостійні моменти цілого [Цда-пеліус, Gesch, Кар. 17d]. Наша свідомість намагається пізнати складний світ таким чином, що вона його різноманітність і суперечність поступово схоп­лює в понятійних моментах, не редукуючи світ до одного з цих понять. Або, як казав Гете, «для того, щоб осягнути щось в безкінечному, необхідно розріз­нити, а після — поєднати».

Виходячи з таких теоретичних засновків, розв'язується й вибудована неокантіанством прірва між буттям та обов'язком: «Буття права... полягає в його значимості». З іншого боку, ця значимість існує настільки, наскіль­ки право «розпізнається, розглядається й застосовується як право» [Біндер, 1935, 136 f]. «Справжнє» право — це «загальний спосіб дій». Воно є «жит­тєвим порядком», що реалізується та постійно виконується людьми, які усві­домлюють його обов'язковість і, таким чином, забезпечують його дотри-20

мання. Як таке, право є «буттям», що має значення «належного» [Ларенц,

1969, 174].

Висновки, аналогічні переконанням німецьких неогегельянців, знаходимо також в іспанській філософії права. RCixec (Siches) [ 1961,108 ff, 112]виокре-млює різні аспекти права: право є об'єктивною формою людського життя настільки, наскільки ми бачимо у ньому готові, сформульовані юридичні норми. Проте коли ці норми здійснюють та їх використовують, вони вияв­ляються як форми живого людського життя. Легаз-і-Лакамбра пише, що пра­во є водночас «структурою та діяльністю» [Легаз, 1965, 267]. Таким чином, правові норми мають «подвійний вигляд. З одного боку, вони є... соціаль­ною дійсністю. З іншого — це «нормативний припис», тобто логічна та по­няттєва сутність» [S.659].

Аналогічні думки ми знаходимо у правовій та державній теорії інтегра­тивного вчення Рудольфа Сменда. Згідно з цією теорією, «держава не є непо­рушним цілим, з якого виходять окремі вияви життя — закони, дипломатичні акти, рішення, адміністративні дії. Навпаки, вона існує саме у цих окремих життєвих виявах, оскільки є діяльністю певної духовної сукупної цілісності, а також у всіх значущих нововведеннях та вдосконаленнях, які покликані пред­метно закріпити саме цей загальний зв'язок» [Сменд, 1994, 136]. У теорії Сменда йдеться також про діалектичне взаємопідпорядкування об'єктивного смислового змісту та реального, часового життя. «Будь-яке духовне спілку­вання неминуче веде в царину позачасових значень, існування яких воно вод­ночас і передбачає, й, навпаки, значення та оцінки мають смислову та цін­нісну реальність лише в спільному духовному житті» [S.139].

//. Інституційні правові теорії

Право постає не просто як сукупність абстрактних правил, але й як жит­тєздатний і практичний порядок — наприклад, партнерства в договорах, сімейних відносин, суспільних об'єднань, спілок і врешті-решт самої держа­ви. Головні положення таких правових ідей ми знаходимо у Фрідріха Карла Савіньї (1779—1861): «Право не має буття саме по собі. Його сутністю є, навпаки, саме життя людей, розглянуте з певного боку» [Савіньї, 1814, 8, 30]. Зокрема, конституція та цивільне право якогось певного народу, так само, як і його мова або звичаї, не мають ніякого окремого буття, «вони є зусиллями й діями цього народу, неподільно пов'язані з його природою, й ми лише мислено виокремлюємо їх як особливі сутності» [Савіньї, 1814, 8,30].

Якщо ми позначимо організовані нормами структури суспільного життя людей як «інституції», то ми повинні будемо визнати, що такі інституції, як

сім'я, спілки, об'єднання або службові відносини, регулюються нормами різного типу: не тільки державними правами та обов'язками, але й прави­лами доброго тону, доброзичливості, нормами взаємної поваги, які не впро­ваджуються судом — принаймні в усіх своїх розгалуженнях [§ 6,1]. Проте між до- і позаправовими соціальними нормами звичаїв та нормами соціаль­ної моралі, з одного боку, та правовим порядком — з іншого, існує тісний взаємозв'язок: правовий порядок розвивається з «доправових» норм не тіль­ки в історичному плані [§ 5, IV, 2]. І сьогодні ще законодавство значною мірою відтворює норми суспільної моралі [§ 6, VI]. Навіть діюче право за­знає впливу позаправових норм. Тлумачення законів і розвиток судового права постійно зорієнтовані у своїх ціннісних рішеннях на пануючі в суспільстві соціально-етичні погляди [§ 6, IV]. Розгляд права у такому аспекті приво­дить до думки про те, що право випливає із способу мислення та вихован­ня народу. Найімовірніше, саме це мав на увазі Савіньї, коли писав: «Право у тому вигляді, в якому воно відображається в існуючих інституціях, є вия­вом духу народу. У своїх витоках воно вкорінене у «сукупній свідомості на­роду». Цей органічний зв'язок права із сутністю та характером народу збері­гається з плином часу... Право зростає разом з народом, розбудовується ра­зом з ним і врешті-решт помирає, коли народ утрачає свою своєрідність» [Савіньї, 1814, 14].

Думки Савіньї в суттєвих моментах підтримує й Георг Фрідріх Пухта (1798—1846): «Відповідно до природи права ми можемо приписувати йому реальність лише тоді, коли життєві відносини дійсно організовані згідно з його приписами» [Пухта, 1893, §11]. Своєрідне джерело права він також вбачає у дусі народу: «Право виходить із загальної свідомості як із свого джерела. Правовий припис є таким унаслідок того, що він у загальному пе­реконанні тих, для кого він є значимим, визначений саме як такий» [§ 10]⁵. «Воля народу, воля, яка, на кшталт ланцюга, об'єднує людей, є природним джерелом держави та її головного закону; дух народу породжує як державу, такі право» [§ 11].

Інституційні правові ідеї отримали немовби нове народження у Санті Романо, Моріса Харьє та Карла Шмітта. Згідно з теорією Шмітта [1934, 7], ми можемо тлумачити право по-різному: або як правило («нормативізм»), або як рішення («децизіонізм»), а також як конкретний порядок або формо­утворення («конкретні теорії порядку»), «Для конкретної теорії порядку остан­ній, навіть розглянутий юридично, не є у першу чергу правилом або сукуп-

⁵ У цих думках коріниться також визнання, що пізніше виникла теорія, якою є, наприклад, концепція Бірлінга [Juristische Prinzipienlehre, I, 1894, 19, 40 ff]. їй притаманне непорозумін­ня, згідно з яким право постає в психічних актах волі і визнання [до цього § 2, II, 2].

22

ністю правил, але, навпаки, правило є лише елементом і засобом порядку» [S. 13]. «Конкретний внутрішній порядок, дисципліна та гідність кожної інсти­туції протистоять упродовж усього її існування кожному прагненню до по­вного нормування й регулювання; вони ставлять законодавця і кожного, хто застосовує закон, перед дилемою — або зважати на конкретні правові понят­тя, які задані інституцією, або ж усунути саму інституцію. Наприклад, якщо йдеться про сім'ю, то законодавча влада та юрист, який застосовує закони, повинні замість абстрактного набору загальних понять визнати конкретні поняття устрою конкретної інституції сім'ї» [S.20 f]. Таким самим чином держава не є простою системою норм, це — «інституція інституцій, яка надає численним іншим інституціям їхній порядок і захист» [S.57].

Критика теорії права Савіньї передусім спрямована проти уявлення про те, що розвиток права є лише одним з боків плинного розвитку духу народу. Ця думка характеризує формування права на ранніх етапах історичного роз­витку. Вона відповідає також пізнішим уявленням про те, що з точки зору демократичної легітимності право повинно бути консенсусним для переваж­ної більшості суспільства [§11, II, 4], що головне — це багатобічні взаємо­зв'язки між правом та пануючою суспільною мораллю [§ 6]. Але уявлення про те, що право розвивається з духу народу, не адекватне реальним від­носинам індустріального суспільства.

Перш за все цей погляд випускає з поля зору те, що в сучасному праві значне місце посідає компонент раціонального, «планомірного» формуван­ня. У складних та швидко змінюваних відносинах сучасного індустріально­го суспільства право розробляється під впливом рішень, які навряд чи бе­руть до уваги «дух народу». Правові відносини дедалі більше диференцію­ються та уточнюються. Аби у цьому переконатися, достатньо звернутися до деталізації господарчого права або до технічних питань повітряного сполу­чення та будівництва.

Безперервно постають на вибір нові можливості та альтернативи для по­дальшого оформлення соціальних структур. За посередництва права постій­но повинні розв'язуватися дедалі нові конфлікти інтересів, і певною мірою — принаймні за розгляду детальних питань — суперечки можуть розв'язувати­ся лише завдяки організованій системі правових компетенцій та правових засобів, а не за допомоги розпливчастої соціальної моралі.

В останньому твердженні прихована ще одна різниця між сучасним дер­жавним правом, з одного боку, та суспільною мораллю й іншими традиція­ми — з іншого. Позитивне право [§ 5, IV] може ефективно коригуватися за­конодавчою владою: у будь-який час вона може його змінювати, відхиляти,

23

вводити щось нове. Навпаки, «духу народу», суспільній моралі та традиціям не властиві такі швидкі й точні зміни; вони змінюються інакше.

///. Нормативний та фактичний компоненти права

Таким чином, право є не абстракцією, а здійснюваним та ефективним нормативним порядком, «законом у дії». Воно зберігає зв'язок з реальним життям, має певний фактичний компонент, оскільки його виконують і йому підкоряються.

З іншого боку, регульовані правом відносини є відносинами, які спрямо­вуються об'єктивними нормами. Такі норми — як опосередковані смисли уявлення — відрізняються від психічних актів, що викликали їх «появу у свідомості» та зробили їх «актуальними». Аналогічним чином математич­на формула відрізняється від самого мислительного процесу, в ході якого ця формула застосовується мисленням різних людей. Цю особливість, згідно з якою ідентичний смисловий зміст схоплюється різними людьми і, отже, різними психічними процесами, можна означити як «транссуб'єктивність», «інтерсуб'єктивність» або «об'єктивність» цього смислового змісту. Пер­ше визначення («транс») указує на опосередкованість, отже, на те, що такі поняттєві змісти виходять із свідомості одних людей і можуть бути сприй­няті свідомістю інших. Наступне визначення («інтер») підкреслює, що вони є предметом і підґрунтям взаємного розуміння між людьми. Третя характе­ристика («об'єктивність») наголошує можливість цього смислового змісту бути протиставленим актам свідомості⁶. Коли у подальшому йтиметься про «об'єктивні».норми, то під цим словом слід розуміти також припис і забо­рону, які у свідомості різних людей мають ідентичний зміст і завжди для них зрозумілі.