
- •§ 1. Принципи утворення поняття
- •§ 2. Право як структура фактичної впорядкованості
- •§ 3. Право як структура приписів? /. Буття та обов'язок
- •§ 4. Право як здійснений нормативний порядок /. «Діалектичні» теорії права
- •IV. Реалізація права через, дії
- •§ 5. Поняття «нормативного значення»
- •§ 6. Конкуренція права з позаправовими обов'язками
- •VII. Впровадження права замість позаправових норм
- •§ 7. Зв'язок права з станом речей
- •§ 8. Антропологічні передумови
- •§ 9. Зумовленість права потребами
- •§ 10. Взаємозв'язок між правом та суспільними факторами
- •§ 11. Проблема легітимації
- •§ 12. Природне право /. Головні положення
- •IV. Природа людини
- •V. Природа речей
- •§ 13. Історична розумність
- •§ 14. Найбільше щастя для найбільшої кількості людей
- •§ 15. Загальний характер головних напрямків поведінки
- •§ 17. Зумовленість культурою головних ідей права
- •§ 17. Зумовленість культурою головних ідей права
- •§ 18. Головні положення
- •§ 19. Ціннісний досвід /. Емпіричний підхід
- •IV. «Внутрішня проблематичність» відчуття цінностей
- •§ 20. Засади консенсусу
- •§ 21. Пануючі уявлення про справедливість /. Нормативність пануючих уявлень про справедливість
- •IV. Хибні шляхи соціальної моралі
- •§ 22. «Ризиковані» рішення /. «Обмеженість» правового почуття
- •§ 23. Принципове значення та форми прояву
- •1. Недостатність природжених механізмів управління поведінкою.
- •IV. Про неперервність правового порядку
- •VI. Впевненість в орієнтирах, що досягаються за допомоги правового стану речей
- •§ 24. Загальні норми та справедливість
- •§ 24. Загальні норми та справедливість
- •§ 25. Свобода волі
- •§ 25. Свобода волі
- •§ 25. Свобода волі
- •§ 26. Правова свобода /. Поняття правової свободи
- •§ 26. Правова свобода
- •§ 26. Правова свобода____________________________________
- •§ 26. Правова свобода
- •§ 27. Головна структура суспільства
- •§ 27. Головна структура суспільства
- •§ 28. Державна спільнота
- •§ 28. Державна спільнота
- •IV. Протилежний приклад з міжнародних правових відносин
- •§ 29. Огляд
- •§29. Огляд______________________________________________________
- •IV. «Процесуальне право»
- •§ 29. Огляд
- •V. «Кримінальне право»
- •§ 31. Конституційне право: поділ влади
- •§ 31. Конституційне право: поділ влади
- •§ 31. Конституційне право: поділ влади
- •§31. Конституційне право: поділ влади
- •§ 32. Конституційний суд: керівництво та участь у прийнятті рішень
- •§ 32. Конституційний суд: керівництво та участь у прийнятті рішень________
- •§ 32. Конституційний суд: керівництво та участь у прийнятті рішень________
- •§ 33. Право відносин: договір
- •§ 33. Право відносин: договір
- •§ 33. Право відносин: договір
- •§ 34. Вирівнювання збитків та вигод
- •§ 34. Вирівнювання збитків та вигод
- •§ 34. Вирівнювання збитків та вигод
- •§ 34. Вирівнювання збитків та вигод
- •IV. Компенсація несправедливих вигод
- •§ 35. Власність
- •§ 36. Принципи процесуального права
- •§ 36. Принципи процесуального права
- •§ 37. Проблеми кримінального права
- •§ 38. Понятійно-системне мислення
- •§ 39. Доказове мислення
- •1. Правотворення на підставі розв'язання конкретних проблем.
- •I I. Особливості топікового мислення
- •2 8 K.N.Llewellyn, Präjudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika, 1933, s.79. 266
- •V. Правила мистецтва
- •§ 40. Порівняльне мислення
- •Volonte generale, volonte de tous — 11, II, 4; 26, II, 1; Віко — 39, II, 1
- •1,2; 24;26. II. 1;39, II Гатченсон—14
- •IV, 1; 23,1,1 соціальна мораль
- •2; 40 Розвиток особистості — 17, II; 30, II, 2; 31, п, 4; 33,
- •IV; див. Також єдність правопорядку система правосуддя — 11. III» зь
- •II, 1; див. Також консенс Таліон — 16,1
§ 26. Правова свобода____________________________________
да, тут — участь у державі і в такий спосіб ймовірно в більшості, там — свобода від держави; тут — державно-громадянська свобода, там — громадянська свобода; тут — гарантовані державою політичні правові свободи, там — незалежні від держави природні права; тут — абсолютизм більшості, там — розподіл влади». Алексіс Токвілль (1805—1859) показав, що демократична більшість може ставити під загрозу свободу [1835, II, Кар.7]. Джон Стюарт Мілль (1806—1873) розкрив небезпеку, яка загрожує свободі через панування «народної волі». «Те, що називають волею народу, на практиці означає волю чисельно більшої або активної частини народу, волю більшості, або тих, яким пощастило подати себе як більшість. З цього випливає, що народ може мати бажання пригнічувати частину самого себе... Обмеження влади, яку уряд має над індивідом, не втрачає своєї важливості і тоді, коли носієм державної влади є більшість, тобто сильніші партії» [1859, Кар.1].
Незважаючи на цю привабливу антитетику, прийняття повної дивергенції між демократією і лібералізмом не відповідало б духові Руссо. Йому відповідала б демократія, яка була б моделлю розв'язання ліберальних у своїй основі завдань: поєднання гарантованого правом порядку з вищою мірою самовизначення, тобто мінімум зовнішнього примусу. Те, що просте вирішення цього питання Руссо є недостатнім, є, звичайно, незаперечним [§ 11,
П,4].
Коли принцип демократії зводять до того, що всі мають рівноправні компетенції, оскільки кожен кожного бере до уваги як моральну інстанцію [§ 11, II, 4], тоді процес демократичного прийняття рішень за цих передумов принципово обмежений, а саме вимогою постійно брати до уваги й визнавати якраз ці рівноправні компетенції і гідність кожного [§ 30, II, 1 ]. Уже це одне стоїть на шляху легітимного «абсолютизму більшості».
2. «Формальна» і «матеріальна» свобода. Свобода була б недостатньо гарантованою, коли б забезпечувалася лише свобода дії особи від посягань. До свободи належать також «реальні» умови особистого розвитку, насамперед, можливості освіти і економічні умови набуття благ. Тому при розподілі свободи йдеться не тільки про формально-правові гарантії — можливості діяльності, але й про розподіл матеріальних проблем [пор.: § 35, III]. Виходячи з цього, Фіхте (1762—1814) вимагав створити кожному можливість утримувати себе своєю власною працею [1796, § 18]. З цією метою держава повинна не тільки захищати особу з її власністю, але також справедливо розподіляти блага, отже, «кожному надавати лише те, що йому належить, поставити його в залежність від його власності» [1800,1, Кар.1]. Подібне ж писав
187
Розділ 6. Свобода
пізніше Лоренц фон Штайн (1815—1890): самореалізація не мислима і не може бути справжньою без панування над духовними і матеріальними благами [1850, IV, 2,3].
На недостатності гарантування одних лише формально правових свобод пізніше особливий наголос зробив марксизм. У капіталістичній системі, яка постає на основі ліберально правових свобод, панує свобода, яку має «свободна лисиця в свободному курнику» [Гароді, 1959, 306]. Вимога «абстрактної» правової свободи витісняється внаслідок цього ідеалом гармонії соціальної свободи, яка, як і економічне, взагалі є фундаментальні-шою, ніж абстрактне право. Падіння соціальної несвободи повинно зробити державу і її примусове право взагалі зайвими і зумовити їх кінець [Маркс-Енгельс, 1848, II]. Щоправда Маркс [1875,1, 3] застерігав від надмірного оптимізму: Лише після того, — зазначав він, — як зникне пригнічуюча людину підлеглість її поділу праці; коли зникне разом з цим протилежність розумової і фізичної праці; коли праця перестане бути тільки засобом для життя, а стане найпершою потребою життя; коли разом з всебічним розвитком індивідів виростуть і продуктивні сили і всі джерела суспільного багатства поллються повним потоком, лише тоді можна буде цілком подолати вузький горизонт буржуазного права і суспільство зможе написати на своїх гаслах «Кожен за здібностями, кожному за потребами». Історичний досвід, набутий тим часом марксистськими державами, і досвід того, що трапилось з ними, не став доказом того, що подібна гармонія соціальної свободи може бути здійснена, що передбачені державні гарантії права стали зайвими і взагалі держава, «тобто організоване і систематичне насилля, всяке застосування насилля проти людини взагалі» відімре [Lenin, 1917, IV, 6; пор.: Циппеліус, AStL, § 18, IV, V].
Усталеним залишається, однак, те, що свобода має реальні компоненти. Це стосується як свобод індивідуальної самореалізації, так і демократичних свобод. Так, в епоху раннього індустріального капіталізму гарантована правом приватна автономія економічних відносин звузилась для широких мас до нестерпної індивідуальної несвободи. Яка міра фактичної самостійності стоїть, з іншого боку, за демократичним правом участі і формування державної волі, — це залежить не в останню чергу від способу й розмаху формування вільної громадської думки і маніпулювання засобами масової комунікації. Якщо громадянина, наприклад, державним радіо і пресою, що перебувають під наглядом держави, інформують однобічно і неправильно, то він приймає своє політичне рішення на основі фальшивої передумови. Якщо йому при виборі надаються лише незначні альтернативи, які не можуть впливати 188
і 26. Правова свобода
на зміну уряду і його програму, тоді його голосування перетворюється в чисту формальність, яка нічого не вирішує [§ 32, II].
///. Право як система розумного порядку свободи
1. Вчення Канта. Правова теорія Канта займалась безпосередньо проблемою свободи. Кант визначив поняття права саме як «сукупність умов, за яких вияв волі одного може бути поєднаним з виявом волі іншого за загальними законами свободи» [MS, 33]. Тут право визначається через відношення до свободи, а саме, як інструмент, який обмежує свободу одного заради свободи іншого.
Стосовно питання, за яким критерієм право має здійснювати це обмеження, Кант прив'язується до принципу, який він раніше сформулював для моральної філософії: «Всезагальний критерій, за яким взагалі можна пізнати як право, так і неправо, стане очевидним лише тоді, коли ми «зігноруємо емпіричні принципи» [MS, 32]. Зокрема, з предметів інтересу чи, як каже Кант, з об'єктів бажання, не можна отримати жодного етичного мірила. Тому що вони утворюють лише підставу «щастя», яке є лише фактом, а факти не можуть бути придатним мірилом правильної поведінки. [§ 15,1,1].Такіщодо питання справедливого права Кант робить уже наведені висновки: критерій справедливості слід шукати не в «матерії вияву волі», а в «чистому розумі». ■ Внаслідок цього критерієм справедливості зостається лише принцип: свободу кожного слід так обмежувати, щоб вона могла співіснувати зі свободою іншого «за загальним законом» [І]. Коли йдеться про обмеження свободи одного супроти іншого «за загальним законом», то береться до уваги лише форма у відношенні обабічного вияву волі, оскільки лише вона розглядається як вільна [MS, 32 f].
Тут також постає уже раніше [§ 15, II] висловлене застереження: формальний критерій є необхідною, але недостатньою умовою для порядку використання свободи. Він не пропонує жодного практичного мірила, яке б задовольняло питання справедливості у всіх їхніх диференціаціях і вело б до їх однозначного розв'язання.
Ще інший пункт вартий уваги. Іноді висловлюється думка, згідно з якою правовий закон Канта зводиться до того, щоб забезпечити співіснування індивідуальних моральних автономій. Це уявлення випливає з таких підстав. Згідно з категоричним імперативом автономно діюча совість повинна організовувати використання своєї свободи згідно з принципами, які водночас повинні мати значення всезагальних законів. За такими ж формальними прин-
189
Розділ 6. Свобода
ципами розуму повинно і право обмежувати свободу людини стосовно іншої людини. Всезагальний моральний закон і всезагальний правовий закон повинні, отже, скеровувати використання свободи за одним і тим самим принципом. І справді, Кант говорить про те, що благо держави полягає в «найвищому збігові конституції з правовими принципами..., вимагати якого нас зобов'язує розум на основі категоричного імперативу» [MS, 203], Це, однак, означає: те, що велить нам розум через мораль, повинно також вимагатись від нас конституцією і правом.
Проте, не існує гарантій того, що позитивне право постійно йтиме за вимогами розуму. Крім того формальний принцип є недостатньою визначальною основою правильних дій [§ 15, II], хоча б тому, що голоси совісті одиниць часто йдуть врізнобіч [§ 20, II].
Уже з цих підстав необхідно розрізняти правові вимоги та індивідуальні обов'язки совісті. Правові обмеження свободи мають значення і для таких випадків, які не визнаються совістю. «Обов'язки, що випливають з правового законодавства, можуть бути лише зовнішніми обов'язками, оскільки це законодавство не вимагає, щоб ідея цього обов'язку, яка є внутрішньою, була б для самої себе визначальною основою волевиявлення діючого» [MS, 15, 34]. Коротко кажучи, право вимагає від мене, незалежно від того, чи я узгоджую із совістю те, що від мене вимагають.
Розуміння того, що принцип справжнього права і принцип правильного використання індивідуальної автономії повинні все ж конвертувати, може відкрити дорогу демократичному правоформуванню, навіть настійно рекомендує цю дорогу, тобто ідею створення права на основі якнайширшого консенсусу, який повинен грунтуватися на розумних рішеннях совісті. Це — ідея права, яка реалізує розумну автономію громадянина в найширших як можливостях [§ 11,11,4].
2. Вчення Гегеля. Гегель тим часом вибрав інший шлях: не рішення совісті громадянина і залежний від нього консенсус повинні стати керівною настановою, а розум, який, на думку Гегеля, розгортається в ході всесвітньої історії [§ 13,1]. «Право не визнавати нічого, що я не вважаю за розумне, є вищим правом суб'єкта, але і право розумного як об'єктивного залишається твердо при суб'єкті» [Hegel, RPh, § 132]. «Супроти принципу одиничної волі слід нагадати про принцип, згідно з яким об'єктивна воля є в собі в своєму понятті розумною, незалежно від того, чи пізнана вона одиницею і чи відповідає її добрій волі, і протилежне — знання і воля — суб'єктивність свободи, яка одна тільки стверджується в тому принципі (йдеться про концепцію 190