§ 21. Пануючі уявлення про справедливість /. Нормативність пануючих уявлень про справедливість

1. Підґрунтя практичної легітимації. Оскільки не може бути однако­вих для всіх часів та народів уявлень про справедливість, то людина змуше­на йти до розв'язання всіх питань шляхом максимально можливого консен­сусу [§11, III, 3]. Про це свідчать і найважливіші засади практичної легі­тимації.

У цьому розумінні потрібно перш за все вести мову про принцип демо­кратії, який найбільшою мірою повинен брати участь у створенні моделей порядку: політичні та правові волевиявлення мають знаходити своє обгрун­тування в найширшій підтримці найбільшого числа громадян. У цьому ви­падку перед індивідуумами відкриваються широкі можливості для самореалі-заціїв політико-правовій царині [§11, II, 4]. Там, де неможливе досягнення

цілковитої згоди, принцип більшості faute de mieux (з фр. — помилка кра­щого) пропонує високі шанси для утвердження в суспільстві тих уявлень про справедливість, які щонайбільше вкорінені в совісті та правосвідомості громадян. Водночас принцип поважання людиною думки будь-якої іншої людини як моральної інстанції обмежує дію принципу більшості; рівною мірою повинні враховуватися гідність і право участі кожного громадянина у створенні рішення, яке не може бути просто відкинуте більшістю — у протилежному випадку порушуються головні передумови принципу загаль­ного консенсусу.

З іншого боку, й потреби правової безпеки примушують — якщо закон не пропонує ніяких певних моделей поведінки — під час розв'язання пи­тань справедливості звертатися до уявлень, які поділяють усі члени правово­го суспільства, до існуючих звичаїв. Відповідно до цих уявлень, кожна окре­ма особа повинна планувати всі свої дії; крім того, кожен повинен бути впев­неним у тому, що засадовим стосовно рішень судді є саме цей принцип, а не його власна правова свідомість. Коли англо-саксонське рівне право визначило совість канцлера як критерій справедливості рішень, англійський юрист Джон Селден цілком слушно зазначив: зробити критерієм істини совість канцлера рівноцінно тому, що крок канцлера був би вибраний за міру довжини — й наскільки ненадійною була б ця міра¹⁵.

Сама ефективність права залежить від того, наскільки тісно право пов'я­зане з моделями поведінки, які відповідають нормам соціальної моралі й відповідно до яких, як правило, організуються всі соціальні дії (зокрема, у вигляді існуючих «звичаїв»): найбільші шанси досягти слухняності грома­дян перед законом надає право, яке більшість вважає справедливим.

Принцип рівноправної поведінки вимагає також того, щоб в одному й тому самому суспільстві в аналогічних випадках застосовувалися, наскільки це можливо, аналогічні ціннісні критерії, тобто критерії оцінок, які отрима­ли найширше визнання і є незалежними від точки зору судді, яка може зміню­ватися.

2. Вимоги з'ясування пануючих уявлень. Якщо більшість спільно приймає найкращий варіант рішення, то підґрунтям цього рішення є не про­сто опитування думок більшості. Демократичний процес не примушує гро­мадян завжди діяти згідно з переконаннями своєї совісті, але надає їм мож­ливість приймати рішення не як безстороннім учасникам. І тут виникає не­безпека того, що думка більшості виявиться висунутою на передній план

¹⁵ G.Radbruch, Der Geist des englischen Rechts, 1958, S.52

«синхронізованою точкою зору» [IV], яка часто-густо є результатом маніпу­ляції інтересами. Тому на практиці уявлення про справедливість та думка більшості (як результат сугестії, а також як насправді зумовлена конкретними інтересами) повинні бути відокремлені одне від одного. Для того, щоб подо­лати зазначені слабкі боки поглядів більшості, демократичний принцип по­трібно доповнити описаними вище державно-правовими принципами, «з'я­сувати» за допомоги відповідних установ здатність населення до консенсусу. Для досягнення рішень, зміст яких був би особливо сталим завдяки своїй відповідності совісті та правосвідомості громадян, необхідно вжити відпо­відних інституційних та процедурних заходів [§ 20, III, IV].

3. Вплив на репрезентований принцип. Якщо максимально всеохоп-ний консенсус постає як легітимуюче підґрунтя для справедливих рішень, то представницькі органи намагаються прийняти такі узгоджені між собою рі­шення, які здатні переконати більшість, і відповідно — бути визнаними пе­реважною частиною правового суспільства (вимога «акцептації»).

У протилежному випадку вони втрачають свій демократичний «автори­тет». Останній означає (у своєму найпотаємнішому розумінні) готовність громадян до ідентифікації, тобто готовність вважати себе ініціаторами (auctores) рішень, прийнятих представницькими органами: «Я зробив би саме так».

Таке звертання до готовності населення або його більшості до консенсу­су — не зреалізований образ, а цілком реальна необхідність. Особливо яс­краво це виявляється в діяльності уряду та парламенту: вони повинні не лише постійно зважати на думку парламентської опозиції, але й обґрунто­вувати свої рішення перед громадською думкою [§ 20, IV].

Навіть якщо урядовій та парламентській більшості поталанить досягти схвалення більшості своїх рішень переважною частиною суспільства, все одно за умов багатопартійної системи саме рішення, які потрапляють у поле зору суспільних інтересів, у наступних виборах знову можуть забезпечити більшість голосів.

Суд, особливо верховний суд, також перебуває під «легітимаційним тис­ком» правового суспільства, а саме при вирішенні всіх тих питань, які стосу­ються участі судових законів у розв'язанні проблем справедливості. Зазна­чений «легітимаційний тиск» особливо відчувають суди, які піклуються про збереження демократичної авторитетності — тобто здатності громадян до ідентифікації. «Санкції» полягають у цьому випадку у ризику втрати автори­тету та впливу суду, що пов'язане з пануючими в суспільстві правовими уяв-

леннями; це стосується й тієї провідної функції, якою найбільш повно во­лодіє парламентська законодавча влада.

Таким чином, у системі репрезентативної демократії, у правових рішеннях та у рішеннях справедливості діє не просто «еліта», а «тимчасова еліта», яка може зберегти свою ефективність упродовж тривалого часу у тому випадку, якщо її підтримує повний та всеохопний консенсус більшості.

В описаному взаємозв'язку представницьких дій та громадської думки виявляється тісний взаємозв'язок «легітимації дією» та «легітимації консен­сусом» [§11, II, 4]; тобто взаємозв'язок такої, що «раціоналізує» та «культи­вує», участі представницьких, репрезентативних дій, з одного боку, та їх зво­ротного зв'язку з принциповою здатністю правового суспільства до консен­сусу — з іншого [§ 20, IV].

Якщо узагальнити все зазначене вище, то державно-правова репрезента­тивна демократія виявляється не просто способом виходу із складних ситу­ацій, а найкращим варіантом демократії, який дає можливість контролювати державні справи, а також знаходити компетентні та розумні правові та полі­тичні рішення, які вивищуються над тимчасовими пориваннями та бездум­ністю. Таким чином створюється стабілізуючий елемент у повсякденному плині думок та поглядів. Саме таку роль може відігравати в демократії полі­тичний діяч, хоча саме ця його можливість не завжди реалізується.

Попри всі інституційні зусилля щодо раціонального з'ясування правових рішень та незважаючи на їх зворотний зв'язок з готовністю більшості насе­лення до консенсусу, все ж таки державно-правова репрезентативна демо­кратія не може сягнути ідеалу — досягти за допомоги своєї політичної сис­теми співіснування керованих розумом індивідуальних автономій [§ 26, III, 1]. Це відбувається вже тому, що люди мають різну совість [§ 20, II]. Держав­но-правова репрезентативна система не може гарантувати того, що питання справедливості та правосуддя будуть врешті-решт розв'язуватися виходячи з правосвідомості більшості, а не на підставі особистої зацікавленості або зма-ніпульованих поглядів та настроїв. Крім того репрезентативна система, зі свого боку, створює силові структури, які стоять на службі її власних однобіч­них інтересів. Але загалом є багато шансів для гармонійного та розумного компромісу інтересів у правовій державі, компромісу, який передбачає необ­хідність зменшення загальної кількості суб'єктивних впливів та наближення рішень до правосвідомості більшості.

Саме такі правові та конституційні системи створюють якнайкращі умо­ви для того, щоб юридичні концепції проходили через процес складного та багатошарового творення шляхом «спроб та помилок». Таким чином, за

допомоги численних гарантій дистанційованого та раціонального прийнят­тя рішень створюється схвалений більшістю тезаурус норм та правових прин­ципів.

//. Вихідний пункт пануючих уявлень про справедливість

Пропозиція орієнтуватися на пануючі, тобто визнані більшістю, уявлен­ня про справедливість приводить до питання про те, в який спосіб можна прийти до створення таких уявлень поняттєвим, «операційним» шляхом, де шукати їхній вихідний пункт. У конкретному суспільстві не існує цілісної, недиференційованої громадської думки; тут може йтися лише про різні, тематично артикульовані погляди, які знаходять іноді більшу, а іноді — мен­шу підтримку [Циппеліус, AStL, § 28, IV, 1]. Проте деякі межі існують і при з'ясуванні цих певних тематичних уявлень [§ 5, III]. Для пануючих у суспіль­стві уявлень про справедливість існують певні точки відліку: вони поляга­ють у конституційних та інших нормах попереднього правового порядку, у правових принципах судових та адміністративних рішень, а також в інститу­ціях суспільного життя.

Найважливішою підставою для зазначених уявлень про справедливість є сам правовий порядок у його цілісності. Він виходить з того, що втілюються в життя й зберігаються — принаймні відповідно до головного напряму роз­витку права — ті погляди, які користуються підтримкою у цьому суспіль­стві: так, законодавець, як правило, орієнтуватиметься на пануючі уявлення про цінності вже тому, що він пов'язаний із звичаями та принципами ухва­лення судових рішень у минулому; парламентські дискусії також загалом зав­жди враховують громадську думку [1,3]. Навіть у тих випадках, коли в цьо­му немає особливої потреби, суспільство здебільшого орієнтується на уяв­лення про справедливість діючого права й тісно з ним пов'язане [§ 6, VII]. Прагнення бути втіленням пануючих етико-правових уявлень стосується тих принципів справедливості, які закладені в конституції держави, — це перш за все головні правові гарантії. Категорії справедливості виявляються також і в тих правових рішеннях, які є узагальненням різних судових рішень. Цілі генерації юристів створюють крок за кроком (через прийняття своїх рішень) юридичну традицію. При цьому вони постійно орієнтуються — в різноман­ітних аспектах своєї діяльності — на схожі способи розв'язання юридичних проблем, звертаючи свою увагу на те, щоб запропоновані рішення були прий­нятними для всього правового суспільства [1,3]. Творить традицію тільки те, що може отримати загальне схвалення.

Таким чином, існуючі у правовій системі норми та принципи, до них належать і принципи демократичної держави, загалом є втіленням досяг­нутого консенсусу в розумінні права більшістю. У межах правової сис­теми консенсус з певних питань права та справедливості може «визна­чатися» на різних її рівнях і з різною мірою обов'язковості: на рівні ви­щих конституційних норм, нарівні просто законів, а також на рівні друго­рядних законів та практичного застосування права. При цьому конституцій­ні норми утворюють ті своєрідні межі, в яких уже інші компетентні орга­ни намагаються досягти згоди з приводу розв'язання правових проблем та вироблення перш за все відповідної законодавчої думки. Водночас зако­нодавчі норми та норми іншого рівня залишають простір для смислової інтерпретації та прогалини, які ставлять перед відповідними органами, що відповідають за практичне застосування права, завдання знаходження правових рішень проблемних ситуацій. Такі інтерпретації та заповнення прогалин можуть стати постійними. На цій підставі знову існує ймовір­ність «виникнення» питання про єдність громадської думки з приводу спра­ведливості рішень: домінуюча практика інтерпретації закону або запов­нення його прогалин належним чином може стати об'єктом дискусії й бути заміненою іншою практикою. Закони здатні змінюватися й можуть бути скасовані. За межами критики впродовж тривалого часу не можуть зали­шатися навіть конституційні норми, які підлягають (часто-густо під впли­вом несприятливих обставин) законній конституційній ревізії, а у крайніх випадках — революційній зміні.

Певний етико-правовий контекст створюють не лише правові принципи національного права, але й відповідні принципи більш широкого культурно­го середовища; саме до цих правових принципів, які отримали загальне ви­знання в широкому контексті всієї культури, — ius gentium (з лат. — між­народне право), — звернена, зокрема, практика застосування римського пра­ва. З'ясування таких принципів є найважливішим завданням порівняльного права. Порівняння того, як певні правові проблеми розв'язуються в спорід­неному правовому середовищі, може не в останню чергу надати імпульс і аргументи для розв'язання власних проблем [§ 39, II, 1], які мають місце у творенні і тлумаченні законів¹⁶.

Крім того, соціально-етичні уявлення знаходять своє відображення та­кож в існуючих звичаях та певних царинах суспільного життя, наприклад у формах шлюбу, що передаються від генерації до генерації. Так, у своєму слав­нозвісному визначенні правознавства Юльпіан підкреслює значення

'"Ch.Stark, Rechtsvergleichung im nffensichtlichen Recht, JZ, 1997, S1024 f

humanarum rerum notitia (з лат. — знання людських справ) [Dig., I, 1.10, 2]. Спосіб організації спільного життя людей, що виникає із самої дійсності, завжди був великим учителем юриспруденції, саме до нього повинне було звертатися право в ранні епохи законів, суддів та судових засідателів; у нього навчався і автор середньовічного посібника з права; за сучасних умов він часто-густо приховується під поняттям «природи речей» [§ 12, V], без нього взагалі було б неможливим, наприклад, римське або англо-саксонське дер­жавне право. Вкорінені в самій дійсності інституції соціального життя (на­приклад конституційні домовленості, певні способи організації сім'ї, певні традиції та способи організації торговельних зв'язків) створюються через те, що поведінка зацікавлених сторін орієнтується на певні нормативні зраз­ки, які вже як доправові норми поведінки організовують спільне життя лю­дей. Таким чином, практика соціального спільного життя є своєрідною від­правною точкою для таких «доправових» норм поведінки, які є втіленням пануючих уявлень про належну, правильну поведінку. Відповідно існуючий звичай або створена інституція можуть поставати не просто як факти, які задають критерій оцінки правових рішень; це можливо лише тоді, коли вони постають як утілення пануючих соціально-етичних уявлень. Вони можуть бути підставою для прийняття справедливих рішень лише у тому випадку, коли усвідомлюються та відчуваються саме як позитивні, а не як негативні традиції.

Не в останню чергу методи емпіричного вивчення громадської думки потрібні для того, щоб установити, наскільки відповідні етико-правові по­гляди сприяють розв'язанню певних питань, — наприклад, питання про те, чи можливо взагалі, а якщо так, то за яких умов та за яких обмежень, перери­вання вагітності або подання допомоги людині, яка воліє померти. Часто-густо, особливо тоді, коли не зачіпає власні інтереси опитуваних, їхня відпо­відь визначається не безсторонньою «моральною інстанцією», а тією роллю, яку відіграє це запитання для них самих — неначе запитання «Що згідно з твоєю совістю є справедливим?» звучить так: «Що є вигідним особисто для тебе?». Отже, ми тут наражаємося на ту саму небезпеку фальсифікації, з якою мали справу тоді, коли розглядали проблему прийняття демократичних рі­шень більшістю голосів [1,2].

Таким чином, система етико-правових уявлень не може бути ні зовсім несуперечливою, ні позбавленою якихось прогалин. Поступово стає цілком очевидно, що етос певного культурного середовища, включаючи й правову мораль, являє собою багатовимірну, не позбавлену прогалин та нерозв'яз­них конфліктів картину.

///. Відносність пануючих уявлень про справедливість

Релятивність індивідуального правового почуття [§ 20, II] повинна відоб­ражатися в пануючих — тобто лише в тих, що узгоджуються з думками більшості, —уявленнях про справедливість.

Ці уявлення, як і індивідуальні погляди на справедливість, можуть зміню­ватися залежно від того, як зникає з поля зору старий досвід справедливості йз'являється новий [див.: Гартман, 1925, розділ 6а].

Релятивізуючим чинником як загальних, так і індивідуальних уявлень про справедливість є різниця в преференціях, відповідно до яких визначається більша або менша вага тих чи тих намірів.

Цілком імовірно, що тут можна вести мову про певну домінуючу тенден­цію, яка лише тоді зможе відігравати свою роль — визначати «характер на­роду», коли стане переважною у цього народу [Різлер, RG, 49 f]; водночас досить важко з'ясувати, наскільки існуючі попередні судження зумовлені спадковістю, а наскільки — вихованням та традицією.

Більш реально відповісти на питання про вплив на соціальну мораль

історичних і соціальних «умов навколишнього світу». Різні у зазначеному

- розумінні ситуації мають неоднакове значення та силу впливу на прагнення

людей. «Мінливий плин життя висуває на передній план наших переконань

та вчинків різні цінності». Так, наприклад, абсолютизм з його зневажанням

індивідуальної свободи та системою привілеїв може збудити таке прагнення

■ народу до свободи та рівності, яке врешті-решт остаточно заполоняє сві-

• домість людей.

Безперечно, що пануючі у певному суспільстві уявлення про справед­ливість впливають і на економічні умови. Наприклад, на ранніх етапах роз­витку індустріального капіталізму внаслідок зневажливого ставлення до ти­сяч робітників у громадській думці створюється уявлення про комуну, яка має своєю метою соціальну справедливість та справедливі економічні від­носини. Це, в свою чергу, сприяло народженню соціального трудового пра­ва. Водночас «економічний базис» не був єдиним вирішальним чинником

такого руху.

Річ у тім, що окреслений вище розвиток соціальної моралі та права від­бувався ще й через те, що християнська традиція завжди підтримувала в людях почуття морального обов'язку стосовно знедолених та слабких. Якби цей чинник духовності не впливав на формування ціннісних уявлень у свідомості людей, якби в них не підтримувалося почуття морального обов'язку, то роз­питок соціальної моралі та права, можливо, відбувався б зовсім інакше:

дохристиянський світ мало турбувала доля бідних та пригнічених, багаті та можновладні нещадно впроваджували свою владу, слабкі ж жалюгідно існу­вали й при цьому не спостерігалося жодних ознак морального або соціаль­ного руху, схожого на той, який народився (також під впливом жалюгідного становища робітників) у Західній Європі XIX ст.

До чинників, які впливають на пануючу правову мораль, належить і саме право. Те, що визначається законами, релевантними з етико-правової точки зору, — наприклад, конституційним або кримінальним правом, або ж те, що суд у своїй практичній діяльності постійно обґрунтовує як правові дії, у по­дальшому починає сприйматися як ціннісні уявлення (якщо досі вони не від­повідали пануючим уявленням про справедливість): право, якому вдалося затвердитися, нестримно впливає й на правову мораль [§ 6, VII]. Причина цього — вкорінене у кожному суспільстві відчуття порядку та потреба в стій­ких орієнтирах. «Панує той, хто створює порядок», — це висловлювання сто­сується не лише державної влади, але й значною мірою соціальної моралі.