
- •§ 1. Принципи утворення поняття
- •§ 2. Право як структура фактичної впорядкованості
- •§ 3. Право як структура приписів? /. Буття та обов'язок
- •§ 4. Право як здійснений нормативний порядок /. «Діалектичні» теорії права
- •IV. Реалізація права через, дії
- •§ 5. Поняття «нормативного значення»
- •§ 6. Конкуренція права з позаправовими обов'язками
- •VII. Впровадження права замість позаправових норм
- •§ 7. Зв'язок права з станом речей
- •§ 8. Антропологічні передумови
- •§ 9. Зумовленість права потребами
- •§ 10. Взаємозв'язок між правом та суспільними факторами
- •§ 11. Проблема легітимації
- •§ 12. Природне право /. Головні положення
- •IV. Природа людини
- •V. Природа речей
- •§ 13. Історична розумність
- •§ 14. Найбільше щастя для найбільшої кількості людей
- •§ 15. Загальний характер головних напрямків поведінки
- •§ 17. Зумовленість культурою головних ідей права
- •§ 17. Зумовленість культурою головних ідей права
- •§ 18. Головні положення
- •§ 19. Ціннісний досвід /. Емпіричний підхід
- •IV. «Внутрішня проблематичність» відчуття цінностей
- •§ 20. Засади консенсусу
- •§ 21. Пануючі уявлення про справедливість /. Нормативність пануючих уявлень про справедливість
- •IV. Хибні шляхи соціальної моралі
- •§ 22. «Ризиковані» рішення /. «Обмеженість» правового почуття
- •§ 23. Принципове значення та форми прояву
- •1. Недостатність природжених механізмів управління поведінкою.
- •IV. Про неперервність правового порядку
- •VI. Впевненість в орієнтирах, що досягаються за допомоги правового стану речей
- •§ 24. Загальні норми та справедливість
- •§ 24. Загальні норми та справедливість
- •§ 25. Свобода волі
- •§ 25. Свобода волі
- •§ 25. Свобода волі
- •§ 26. Правова свобода /. Поняття правової свободи
- •§ 26. Правова свобода
- •§ 26. Правова свобода____________________________________
- •§ 26. Правова свобода
- •§ 27. Головна структура суспільства
- •§ 27. Головна структура суспільства
- •§ 28. Державна спільнота
- •§ 28. Державна спільнота
- •IV. Протилежний приклад з міжнародних правових відносин
- •§ 29. Огляд
- •§29. Огляд______________________________________________________
- •IV. «Процесуальне право»
- •§ 29. Огляд
- •V. «Кримінальне право»
- •§ 31. Конституційне право: поділ влади
- •§ 31. Конституційне право: поділ влади
- •§ 31. Конституційне право: поділ влади
- •§31. Конституційне право: поділ влади
- •§ 32. Конституційний суд: керівництво та участь у прийнятті рішень
- •§ 32. Конституційний суд: керівництво та участь у прийнятті рішень________
- •§ 32. Конституційний суд: керівництво та участь у прийнятті рішень________
- •§ 33. Право відносин: договір
- •§ 33. Право відносин: договір
- •§ 33. Право відносин: договір
- •§ 34. Вирівнювання збитків та вигод
- •§ 34. Вирівнювання збитків та вигод
- •§ 34. Вирівнювання збитків та вигод
- •§ 34. Вирівнювання збитків та вигод
- •IV. Компенсація несправедливих вигод
- •§ 35. Власність
- •§ 36. Принципи процесуального права
- •§ 36. Принципи процесуального права
- •§ 37. Проблеми кримінального права
- •§ 38. Понятійно-системне мислення
- •§ 39. Доказове мислення
- •1. Правотворення на підставі розв'язання конкретних проблем.
- •I I. Особливості топікового мислення
- •2 8 K.N.Llewellyn, Präjudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika, 1933, s.79. 266
- •V. Правила мистецтва
- •§ 40. Порівняльне мислення
- •Volonte generale, volonte de tous — 11, II, 4; 26, II, 1; Віко — 39, II, 1
- •1,2; 24;26. II. 1;39, II Гатченсон—14
- •IV, 1; 23,1,1 соціальна мораль
- •2; 40 Розвиток особистості — 17, II; 30, II, 2; 31, п, 4; 33,
- •IV; див. Також єдність правопорядку система правосуддя — 11. III» зь
- •II, 1; див. Також консенс Таліон — 16,1
§ 20. Засади консенсусу
Суб'єктивні уявлення про справедливість можуть бути підґрунтям суспільного порядку лише тоді, коли поталанить подолати суб'єктивність та досягти консенсусу з проблем справедливості. Думка про те, що подолання суб'єктивності відбувається шляхом порозуміння з іншими людьми, знову перетворюється на підґрунтя для орієнтування людини в світі [див.: § 39,1, 2]. У питанні справедливості це означає всебічне обгрунтування того, що всі або більшість законослухняних громадян підтримують певне розв'язання проблеми справедливості. Коротше кажучи, йдеться про те, щоб відшукати такі правила спільного життя, які є прийнятними для всіх або принаймні для більшості громадян. У зв'язку з цим виникає запитання, чи можуть узагалі бути предметом консенсусу рішення, останньою інстанцією для яких є правова совість індивіда?
/. Здатність до консенсусу поглядів про справедливість
Дані чуттєвого досвіду ми називаємо загальновизнаними тоді, коли вони є спільними для безпосереднього досвіду будь-якої людини. Висловлювання «Яблука падають з дерева на землю» є справедливим тому, що його підтверджує досвід багатьох людей. Критерієм доведення є можливість безпосередньої констатації досвідних даних.
Питання полягає в тому, чи можна у такий самий спосіб, тобто інтер-суб'єктивно, перевірити на істинність і висловлювання про справедливість. Розгляньмо, наприклад, такі висловлювання, як «Несправедливо (незаконно) примушувати когось дотримуватися угоди, підписаної під дулом пістолета», «Є справедливим і законним, коли той, хто навмисне заподіяв шкоду, повинен відшкодувати збитки», «Несправедливо засуджувати голодну дитину на смерть за крадіжку їжі». Наслідком сприйняття таких висловлювань індивідуальним правовим почуттям було б емпіричне підтвердження певних ціннісних суджень, і не лише факту їхнього існування, але й факту схвалення або заперечення їх іншими людьми.
Але, мабуть, щодо такої інтерсуб'єктивної перевірки існує принципова перешкода. Звичайно, можна через взаєморозуміння переконатись у тому, що мужній порятунок життя і безкорисне зречення заслуговують взагалі схвалення, також і в тому, що мужня дія, безкорислива допомога і нетактовний вчинок викликають оцінки якісно відмінного змісту, що, отже, ці вчинки змістовно слід по-різному оцінювати. Зміст наших оцінок ми можемо пов'язати зі світом нашого досвіду: ми можемо виділити типові способи
поведінки, які викликають оцінки специфічного змісту. Однак чи в подібних обставинах інша людина пов'язує цінності з досвідом у такий же спосіб, як і я, — це в строгому сенсі перевірити неможливо. Водночас ми повинні пам'ятати, що це ж саме стосується й чуттєвого досвіду: ніхто не може строго довести, що чуттєве сприйняття однієї людини збігається з чуттєвим досвідом іншої, наприклад, мої враження від барв луки або фіалки, яка тут росте, інші, ніж у будь-якої іншої людини; по-різному ми сприймаємо звуки одного й того самого дзвону. Зміст наших відчуттів включається в певну їх структуру: наприклад, як відтінок певного кольору, як звук, що долинає від дзвону. У вузькому розумінні слова те, що передається суб'єктивно, — це аспект того змісту, який сприймається в межах певних структур. І навпаки, якісна своєрідність сприйманого змісту (аналогічного тому, який був згаданий вище) є особливою для кожної людини. Те, що для когось лука є такою самою зеленою, як і для мене, є однаково переконливим, як і той факт, що ціннісний досвід, якого я набуваю, переживаючи ситуацію мужнього врятування життя людини, має й для когось іншого такий самий зміст. Обидва ці випадки є очевидними, хоча в строгому розумінні слова вони пов'язані з гіпотезами, які не можна довести, але на яких грунтується наше буденне життя.
Проте питання полягає в тому, чи ми насправді можемо охопити най-ширше підґрунтя для тих уявлень про цінності, які узгоджуються між собою. У зазначених вище випадках — коли примусово підписаний контракт не обов'язково виконувати або коли за крадіжку їжі голодна дитина не повинна бути засуджена до страти — правова совість усіх або дуже багатьох людей в оцінці цих ситуацій буде одностайною. Широкий консенсус стосується передусім принципового та здійснюваного всім правовим суспільством наміру: кожен повинен мати найширшу свободу для свого самоствердження та індивідуального розвитку. Необхідно розглянути значну кількість реальних умов такого розвитку. Одностайно визначається й мета принципу справедливості: право на свободу та індивідуальний розвиток повинне обмежувати аналогічне право на свободу та індивідуальний розвиток наших близьких.
Постулат, який наголошує на рівноправності, вимагає також того, щоб усім були надані рівні можливості для індивідуального розвитку. До того ж метою діяльності держави, для чого й потрібний найширший консенсус, є забезпечення спокійного спільного життя людей. Усі ці наміри вже бути частково викладені в етичних поглядах на суспільство Арістотеля, Локка, Руссо та Канта [Циппеліус, Gesch, Кар.За, 13с, 14а, 16].
//. Конфлікти намірів як релятивізуючі чинники
Таким чином, зазначені вище (та інші) цілі, вже взяті самі по собі, можуть отримати найширше схвалення; водночас якщо говорити про пов'язані з ними лінії поведінки, то спочатку потрібно конкретизувати питання. Тут найчастіше потрібно враховувати дуже різноманітні, іноді — взаємо-доповняльні, а інколи й протилежні цілі. Крім того, виникає питання про те, чи може бути зреалізованою, і якщо так, то наскільки, та чи та мета [§ 17, III]. Так, з одного боку, гарантування правового спокою та порядку може суперечити вимозі найширшої індивідуальної свободи; проте, з іншого боку, надійно гарантуються права та свободи всіх громадян. Соціально-державне регулювання та ті заходи, які здійснює держава, мають на меті забезпечити соціальну справедливість та добробут усіх громадян; водночас у них існує небезпека відмови від конкуренції, стримування індивідуальної свободи розвитку, послаблення приватної ініціативи. Поважання людської гідності одних людей може вимагати обмеження свободи думки інших. У питаннях про переривання вагітності право самовизначення матері, а у деяких випадках — і наміри політики народонаселення, спрямованої на обмеження народжуваності, здійснюються за рахунок ненароджених життів.
Таким чином, думки про «справедливий» правовий порядок постійно повинні враховувати численні, часто-густо протилежні наміри й доводити при цьому, які з них повинні реально здійснюватися. Водночас те, які саме цілі потрібно вибирати й — особливо — які з них потрібно здійснювати, часто-густо оцінюється по-різному.
Тут беруться до уваги ті різні тенденції, яким віддають перевагу різні люди. На тому факті, що різні люди мають різну систему цінностей, Едуард Шпрангер [Шпрангер, 1950,121 ff, 312 ff] будує своє вчення про типи: окрема людина (якщо говорити образно) впорядковує свої цінності відповідно до структури своєї душевної організації. Враховуючи це, він виокремлює — залежно від того, які тенденції переважають, — людину економічну та державну, а також соціальну, естетичну, теоретичну та релігійну.
Ці переважні тенденції є якоюсь мірою природженими. Водночас значною мірою вони зумовлюються зовнішніми умовами життя. Провідні ідеї культури [§ 17], в середовищі яких зростає особа, дуже часто визначають її персональні преференції. Має значення також персональний контекст досвіду. Певну роль можуть відігравати вже сам соціальний стан та професія. Як писав Рудольф фон Йєрінг [Йєрінг, 1921], перш за все ми вважаємо значними ті речі, які створюють умови для нашої професійної діяльності. Вод-
ночас і окремі переживання впливають на особистісну систему цінностей. Якщо, наприклад, свобода думки обмежена до приниження людської гідності, то тим самим зростає відчуття її цінності.
Таким чином, одні й ті самі цінності по-різному «важать» для різних індивідуумів. А мінливість їхніх уподобань перешкоджає тому, щоб індивідуальна виваженість намірів залишалася весь час постійною. Особливо вона заважає досягненню згоди стосовно правильності певного рішення. Адже завдяки саме таким рішенням людина знає, як себе поводити в конкретній ситуації. Саме тому релевантні лінії поведінки роблять неможливим цілковите досягнення згоди.
///. Консенсус — головний принцип розумних рішень
1. Програма раціонального взаєморозуміння в питаннях справедливості. Навіть якщо спроба дійти цілковитої згоди в усіх рішеннях, що стосуються конфліктів інтересів, може здаватися безнадійною, все ж таки необхідно, наскільки це можливо, позбутися великої різноманітності думок з цього питання. Це можна здійснити в межах раціонального методу. Іспанський філософ права Рекасенс Зіхес та бельгійський логік Перельман підкреслювали думку про своєрідну раціональність практичних міркувань: практичні, цілепокладальні питання людського життя й відповідно функції права, які мають своє призначення в тому, щоб позитивно впливати на соціальну дійсність, відповідають, на думку Р.Зіхеса, особливому типу логічних суджень, а саме логіці розумної аргументації [39,1]. Аналогічним чином описував юридичну логіку й Перельман. Він вбачав у ній логіку аргументованої дискусії, в ході якої відшукуються та обґрунтовуються проблематичні розв'язання практичних питань, особливо ж йдеться про те, щоб захистити справедливість за допомоги узгоджених між собою рішень [39,1].
2. Державно-правові конституційні принципи. Головні принципи розумного знаходження рішень стосуються класичних характеристик державно-правових конституцій. Останні є наслідком роздумів, принципи яких (передбачаючи всі можливі суперечки) мають своєю метою організацію спільного життя правового суспільства.
Раціональність рішень та особливо збереження дистанції стосовно конкретних і, таким чином, однобічних інтересів необхідні насамперед тоді, коли дії держави є похідними від загальних норм і відповідно від принципів законності. У такий спосіб виявляє себе принцип однакового обго-
ворення. Водночас втілюється й положення Канта про те, що головні принципи, максими рішень можуть бути істинними лише тоді, коли їх можна узагальнити [§ 15]. Таким чином, здебільшого здійснюється та функція, яку Роулз називав «вуаллю незнання» [§ 16, III]. Щоправда, таким чином установлюється, як ми вже зазначали, необхідна, але ще не достатня умова істинності рішень: не все, що можна узагальнити, є (на цій підставі) істинним.
Дистанція стосовно конкретних інтересів-обов'язків та зменшення у такий спосіб кількості нераціональних мотивів рішень досягається за допомоги створення нейтральних інстанцій, які виробляють відповідні рішення; при цьому вихідною є точка зору репрезентуючих систем [IV].
Крім того, гарантією правильності рішень стає відкрите й розумно обґрунтоване обговорення. Головними правилами гри тут є відкрита участь громадської думки та волевиявлення в обговоренні та критичних дискусіях. Як правило, це гарантується свободою думок, зібрань та об'єднань. Аналогічній меті слугують також публічність парламентських та судових слухань та особливо — контроль над державними ідеями з боку громадськості: таким чином, кожен повинен мати можливість вивчити всі обставини та аргументи для певності в тому, що все відбувається розумно й правильно. Коли приймаються державні рішення, то їх раціональне й відкрите обговорення та «чесна поведінка» взагалі мусять гарантуватися діями інших принципів і перш за все принципом слухняності перед законом «andiatur et altera pars» (з лат. — «нехай буде вислухана й інша сторона»). Завдяки всім цим принципам гарантується з'ясування всіх досі прихованих значних фактів та аргументів, розпізнавання та оприлюднення всіх однобічних маніпуляцій.
Раціональний характер та контрольованість рішень мають на меті також обґрунтування обов'язків, продиктованих законами, судовими рішеннями та адміністративними актами. Раціональному поясненню здатності до консенсусу слугують, зокрема, зусилля, спрямовані на знаходження остаточного рішення на підставі узгоджених між собою попередніх рішень та приведення цього результату у відповідність з пануючими в існуючому правовому суспільстві уявлень про справедливість; важливим вихідним пунктом для останніх є конституційні та інші правові норми, які існували раніше, правові принципи ухвалення судових та адміністративних рішень, існуючі звичаї та інституції суспільного життя [§21, II]. Все це дає можливість переконатися в тому, що ті проекти рішень, які пропонуються, перебувають річищі відповідної традиції й можуть отримати в правовому суспільстві загальне схвалення.
3. Правила тлумачення. Тлумачення законів також стосується проблем ^правелливості: у цьому випадку переслідується намір вибрати та уточнити їі з можливих інтерпретацій (і відповідно — ті варіанти значень, які закладені в положеннях закону й залишають певний простір для свого тлумаченая), які «відповідним чином» співвідносять закон з існуючими нормами. Такий вибір значення зорієнтований на відповідне та правильне регулювання поведінки. Він здійснюється згідно з правилами розумного прийнятій рішень, які мусять визначити та обґрунтувати, чому саме приймається рішення на користь певного тлумачення. Тлумачення має «характер дискурсу, в якому висуваються підстави, протиставляються інші підстави і зрештою вирішальне значення мають кращі підстави» [BVerfGE, 82, 38 f]. '. Таке пояснення використовує типові аргументи (критерії пояснення): вони ^мусять слугувати здійсненню «законних намірів». Останні мають раціональне обґрунтування в державному розподілі функцій: повинні бути зреалізовані jj уявлення про наміри та доцільність, які використовувалися законодавчою ■рладою після виникнення норм. Обґрунтування повинне також забезпечити ^єдність права»; іншими словами, норму потрібно обґрунтувати, пояснити /іаким чином, щоб вона органічно вплелася в існуюче законодавство, відпо-]мдаючи при цьому намірам інших правових норм [§ 39, III, 3]. Типізація .-аналогічних випадків слугує тому, щоб спрямовувати обгрунтування в раціональне річище [§ 40]. Подальша «послідовність та виваженість» аргумен-/гації веде до правильного розв'язання проблеми: у такий спосіб демонструваться ті реальні наслідки, до яких приводить та чи та інтерпретація, й досягається обґрунтування, пов'язане з оптимальним та справедливим задоволенням зачеплених інтересів [4].
Загалом, як завжди, застосовується велика кількість аргументів, які частково взаємодоповнюють, а частково суперечать один одному. Серед аргументів, які логічно й вербально можливі та узгоджуються з певними законними намірами, вибираються найбільш значні, що приводить до справедли-. вого результату. Якщо правила аргументації не дають таких наслідків, то одним з можливих виходів із ситуації залишається виявлення та заповнення прогалин у законі [§ 39, III, 4].
4. Аналіз рішень. У процесі інтерпретації, а також у тому випадку, коли законодавчій владі потрібно розв'язати конфлікт інтересів, застосовують аналіз рішень [§ 26, І, III]. Він слугує тому, щоб виявити всю різноманітність чинників, які відіграли певну роль у формуванні рішень, спрямованих на досягнення відповідної мети. Аналіз рішень полегшує раціональне прове-
дення дискусії про мету конфлікту та знаходження тієї альтернативи в рішеннях, яка забезпечує реалізацію цієї мети оптимальним чином. За такого аналізу рішень йдеться частково про «наміри» або «цілі», частково про «цінності», частково про «інтереси». Можна використати будь-який із зазначених термінів: «наміри» або «цілі» означають те, до чого прагнуть, а саме — придбання або збереження певних «цінностей» або майна і, таким чином, задоволення певних «інтересів» (потреб).
Перш за все необхідно, оглянувши проблему із загальної точки зору, визначити, на яку з цих цінностей, що захищаються, вибране рішення може вплинути, з одного боку, позитивно, а з іншого — негативно. «Бажаність» або «небажаність» цього впливу визначається окремо для кожного конкретного випадку. Це відбувається шляхом досягнення найбільш усеохопно-го консенсусу. Як вихідна точка для визначення значущості того чи того рішення часто-густо постає сам правовий порядок: так, наприклад, законодавчі санкції, які передбачають різне покарання за вбивство людини та за штучний викидень, звичайно ж, визнають більш високу цінність людського життя, ніж життя ембріона. Крім того, природно, що фундаментальні цінності, тобто ті цінності, завдяки яким стають можливими й інші цінності, є найважливішими для права: так, необхідність забезпечення продуктами харчування матиме перевагу перед культурними потребами. Значимість приросту власності та негативна оцінка заподіяної шкоди також залежать від того, наскільки це майно фактично використовується. Значення домагань (наприклад домоуправління) задовольнити інтереси визначається також обмеженістю необхідних благ (приміром відповідних квартир). Крім того, певне значення мають інтенсивність та обсяг набутої цінності — наприклад популярності, здобутої завдяки пресі; в останньому прикладі йдеться не стільки про міру цієї популярності, скільки про те, наскільки вона є глибокою.
Поряд з «бажаністю» або «небажаністю» можливих результатів рішень виникає також питання про те, наскільки високою є ймовірність фактичного впливу цих рішень. Ця ймовірність оцінюється на основі задіяних законів природи і соціальних наукових емпіричних законів. Виходячи з чинників «бажаності» («небажаності») або «ймовірності» («неймовірності») прийнятих рішень стосовно певної цінності, визначається їхня корисність або шкідливість. Таким чином, загальна цінність рішення вимірюється сумою переваг або недоліків; зокрема, загальною кількістю того позитивного, з одного боку, та негативного — з іншого, що стосується відповідної цінності.
Для досягнення оптимального задоволення інтересів у межах конкрет-[ОЇ спільноти використовується, зокрема, принцип поміркованих відносин а заборони всього надмірного. Відповідно до цього принципу інтереси южна зачіпати лише у тому випадку, якщо їх обмеження відповідає пев-[Им потребам, а саме: якщо потреба у безпосередньому втручанні перева-кає заподіяну ним шкоду. Якщо необхідно вибирати між різними потреба-си у втручанні, кожна з яких урівноважена відповідною потребою (тобто відповідає» стосункам), то тут вступає в дію заборона надмірності. Така аборона вимагає вибору тієї міри, яка якнайменше шкодить протиставленім їй інтересам, — щоб ця необхідна міра не переступала через ті інте->еси, яким вона завдає шкоди.
За допомоги такого аналізу рішень пощастить уникнути різноманітності умок або подолати цю різноманітність; при цьому завдання полягає ще й в узагальненні подоланих точок зору. В результаті раціональної дискусії про іеревагу тих чи тих інтересів вдається з'ясувати, які саме інтереси можуть 5ути задоволені за допомоги відповідного рішення і якою є міра ймовірності дієї ситуації. На основі такого аналізу можна в мисленні модифікувати рі-щення і в такий спосіб порівняти альтернативні рішення; це полегшує знаходження компромісу між вигодою і шкодою, на справедливості якого здійснюється консенсус. Але продуктивна здатність такого аналізу є все ж обмеженою. У складних ситуаціях соціального життя, до яких право й має найбезпосередніший стосунок, інтереси (часто-густо суперечливі), різноманітність яких нерідко важко систематизувати, відіграють досить істотну роль. Раціоналізація ж рішень з приводу тих чи тих цінностей має свої принципові межі там, де йдеться про вибір різних рішень та намірів, за такого вибору до уваги беруться різні переваги, які не можна раціонально обґрунтувати [II]. Для зважування інтересів виправданими є ті ж основні положення, які мають значення і для розв'язання питань про справедливість: вони доступні для регулярного раціонального обмірковування, але не доступні для жодного строгого методу розв'язань [Циппеліус, WdR, Кар.8 9].
5. «Системна схожість» (аналогічні складні підходи до рішень). У кожному суспільстві для типових життєвих ситуацій створюються ти-оові нормативні моделі —такі, наприклад, як сімейне право, торговельне право, конституційне право (організація політичної влади та гарантуван-ня громадянських свобод); такі нормативні комплекси, які впорядковують більші чи менші царини життя, є, як правило, також конденсатом переважних правових почуттів суспільства, які стосуються зазначених царин
життя. Якщо нам зрозуміле слово «система» (= взаємозв'язок), то відповідно до точного значення цього слова зазначені вище нормативні структури, які регулюють більші чи менші царини життя, ми можемо визначити як частини системи права. Виходить більш-менш вдала система регулювання складної структури інтересів конкретного суспільства в певній істо-рико-політичній ситуації.
Ці нормативні структури —чи то сімейне, чи то конституційне право, — які існують у різних правових суспільствах, можна порівнювати між собою. З цією метою ми можемо, зокрема, звернутися до царини правової або конституційної історії: з різних конституційних порядків, сімейно-правових норм, які витримали випробування практикою, були вибрані й залишилися тільки ті, що як практична правова нормативна структура потреб громадян є відповідно до колективної думки більшості більш справедливими, ніж інші норми. Проведення таких досліджень є одним із найважливіших завдань порівняльної характеристики законів та конституцій.
Для розв'язання проблем справедливості використовується також метод «спроб та помилок»: те, що у певний період часу може видатися «найкращим для цього часу рішенням», у процесі історичного розвитку знову стає предметом обговорення, оскільки попереднє рішення витісняється іншими моделями соціального порядку, з більш досконалими ціннісними стосунками.
6. Межі раціоналізації. Принципи аналітичного міркування та прийняття рішень, якщо ними керуються цілком та бездоганно, слугують спрямуванню справедливих рішень у раціональне річище. Водночас вони не створюють ніякого підґрунтя для точного методу. За допомоги переконливих, практичних, зорієнтованих на досягнення мети аргументів, побудованих відповідно до правил формальної логіки, неможливо врешті-решт прийняти рішення, для цього необхідно також подивитися на різні наміри з точки зору їхньої значимості. Останньою інстанцією, яка дозволяє зробити висновок про справедливість тієї чи тієї максими поведінки й відповідно про найбільш вдалий за своєю переконливою силою аргумент, що спрямовує поведінку, залишається совість окремих людей або той «внутрішній трибунал», як називав совість Кант [§ 18,1, 1,2]. Що ж стосується проблем справедливості, які зазвичай включають в себе оцінки й передбачають, зокрема, зважене ставлення до суперечливих намірів та інтересів, то тут аргументоване мислення необхідне лише для того, щоб досягти максимально можливого консенсусу, тобто такого результату, який був би найприйнятнішим для правової свідомості [§ 21].
Ч
IV. Інституційне гарантування розумних рішень
Головні принципи розумних рішень є у правовій державі інституційно гарантованими. Це здійснюється за допомоги зазначених вище державно-правових конституційних принципів [III, 2] і особливо за допомоги державно-правової репрезентативної системи: це дозволяє вдосконалити раціональність та контрольованість рішень, забезпечує дистанцію до конкретних інтересів і створює важливі передумови для того, щоб процес прийняття рішень відбувався у контрольований, найбільш раціональний, «культивований»
спосіб.
Створення представницьких, репрезентативних органів є «технічною» передумовою для того, щоб правильно визначити функції регулювання та прийняття в правовому суспільстві рішень, а також установити державно-правову систему примусового контролю. Тільки організаційно відмінні політичні влади можна задіяти, протиставивши одну одній інституціалізова-
ним способом.
Ця система дає можливість розмежувати інстанції, які приймають рішення, та встановити максимально можливу дистанцію між інтересами, які конфліктують, з одного боку, та органами, які мають прийняти щодо них рішення, — з іншого. Ці функції дистанційованого та раціонального прийняття рішень здійснюються незалежним судом [§ 36, II, 1].
Менш ефективним є диференціювання ролі бюрократії або парламенту. Проте вимога дистанційованих рішень діє також і тут; бюрократичні працівники повинні бути позапартійними, а парламентарі — не мати конкретних
доручень.
Там, де державні акти підлягають судовому контролю, вони неухильно спрямовуються діями держави в річище правових і перш за все конституційно-правових постанов та мотивувань; з урахуванням цього розв'язуються (частково у вигляді правової аргументації) конфлікти інтересів, які відбуваються, щоправда, в тих межах та згідно з тими правилами гри, які встановлює право.
Проте розглянуті навіть з такої точки зору парламентські методи та дії виконавчої влади містять у собі певні раціональні елементи, що виявляється, зокрема, в контролі над діяльністю представницьких органів з боку громадськості: періодично вибори створюють у рамках багатопартійної системи «легітимуючий тиск» на представницьку діяльність, «тиск», який необхідний для виправдання всіх справедливих рішень, які зачіпають громадські інтереси, перед «аудиторією» правового суспільства (якщо не взагалі перед усією «світовою» аудиторією) [§ 21,1, 3].
Таким чином, представницька система дає можливість звернути увагу на всю сукупність рішень, створюючи при цьому певну дистанцію стосовно конкретного сплетення інтересів, і посилити раціональність рішень. Також і щодо громадської думки у репрезентантів, що періодично обираються, залишається простір для гри, щоб з державницьких міркувань іноді плисти проти вітру громадських сьогоденних настроїв зі сподіванням, що народ до наступних виборів переконається у вірності їхньої політики, і з ризиком сплатити рахунок на виборах, якщо цього не вдасться досягнути. Між сьогоденними подіями і розрахунком на виборах простягається час протверезіння і роздумів, який відкриває шанс діяти з кращого державницького погляду всупереч громадському сьогоденному настрою. В цьому полягає також окультурююча робота представницької системи. Легітимаційне завдання представницької влади і особливо високого суду полягає в тому, що вони стають «провідниками-розвідниками», які впливають на розвиток правових уявлень суспільства й спрямовують їх розвиток у річище розумної аргументації. Коли запропоноване нами рішення вписується в контекст схожих з ним рішень, то ми переконуємося в тому, що воно вписується в системні зв'язки [§ 38, III] й узгоджується з існуючою традицією [§ 18, II].
Водночас усе це є обґрунтуванням того, що окремі рішення можуть бути прийнятними для всього правового суспільства. З цією готовністю до консенсусу пов'язана депутатська діяльність: її завданням є прийняття узгоджених рішень, здатних переконати більшість [§ 21,1,3].