§ 18. Головні положення

/. Огляд

1. Автономія. Визначення засад правової поведінки або ґрунтується на рішеннях совісті суб'єкта дій, або ж має інші витоки. За висловленням Кан­та, ми повинні в першу чергу говорити про «автономне» й лише потім — про «гетерономне» обгрунтування дій. Якщо гетерономна етична «істина» стає проблематичною, то зрештою обгрунтуванням вчинків стають існуючі в сві­домості самого індивіда уявлення про те, що є добрим та справедливим, наше прагнення відповідати вимогам моралі [§ 19, IV, 3]; коротше кажучи, совість постає як остання доступна нам моральна інстанція. Й це є найважливішою умовою існування «відкритого суспільства» [§11, II].

Якщо совість та переконання індивідуумів постають як безумовний ви­ток моральних принципів, який існує в їхній свідомості, то це означає також, що кожна людина є для іншої тією моральною інстанцією, на яку повинні зважати всі. В царині держави та права ці уявлення є головною передумовою демократичних суспільств, яка виходить з того, що всі члени суспільства мають однакову моральну компетенцію брати участь в обговоренні суспіль­них проблем, зокрема тих, які стосуються питань права та справедливості, або принаймні бути учасниками прийняття особливо важливих рішень. Маю­чи таку громадську підтримку, відкрите суспільство прагне до того, щоб го­ловні принципи законності його рішень, пов'язаних із справедливістю, ста­ли переконаннями всіх громадян [§11, II, 4].

Совість індивідуумів у зазначеному тут розумінні, а також особиста «дум­ка про те, що є правильним», коли це стосується проблем справедливості, у подальшому називатимемо «правовим почуттям».

Звертання до суб'єктивних засад етичних уявлень означає, згідно з кон­цепцією Канта, що совість кожної людини є вищим суддею, коли йдеться про те, що вона вважає добрим та справедливим. Це є також причиною схва­лення тих уявлень та норм, які обґрунтовуються для індивідуальної свідо­мості з іншого боку — з боку традиційних моральних переконань [§ 5, II].

2. Раціональні компоненти. Для того, щоб поведінка людини відпо­відала існуючому праву, рішення совісті повинні спрямовуватися розумом. Кант запропонував для цього такий аналіз: правила встановлюються практич­ною свідомістю, внутрішня оцінка певної дії як випадку, що підпадає під певний закон, стосується діяльності розуму; з оцінки випливає теоретичний висновок, який або ухвалює за скоєне судовий вирок, або ж звільняє суб'єк­та дій від відповідальності. Таке усвідомлення наявності в людині внутріш­нього трибуналу, за допомоги якого думки взаємно звинувачують або ви­правдовують одна одну, називається совістю [Кант, 1797, 98 fj. Це можна сказати й інакше: «совість — це практична свідомість, яка керує почуттям обов'язку людей» [Кант, 1797,37 f].

Не має значення, чи приймаємо ми цей аналіз з усіма його деталями: по­дальші міркування дають можливість показати, що уявлення про справед­ливість, які грунтуються на совісті індивідуумів, не вичерпуються першим, підсвідомим відчуттям, вони доступні — хоча й обмежено — контролеві з боку розуму та «раціоналізації» [§ 20, III].

3. Зміст. У подальшому буде показано, що у рішеннях правової свідомості відіграють роль не лише викладені Кантом формальні міркування [§ 15,1,1], але й існуючі знання про зміст справедливості [§ 19]. Останній не втрачає свого «феноменологічного» значення етичного досвіду, оскільки він є без­сумнівним, особливо коли зважити на його історичні або антропологічні за­сади.

4. Здатність до консенсусу. Громадський порядок може базуватися на уявленнях про справедливість, які мають своїм підґрунтям суб'єктивне схва­лення або несхвалення громадян, лише тоді, коли вдається подолати суб'єктивність цих оцінок і досягти в питаннях справедливості консенсу­су більшості [§11, II; 4, III, 3]. Таким чином, центральним стає питання про

здатність до консенсусу з приводу тих рішень, які ґрунтуються на правовій совісті.

Навіть у тому випадку, коли уявлення про справедливість зумовлюються врешті-решт совістю, повинні існувати й не менш обґрунтовані інтерсуб'єк-тивні погляди. У Канта ми знаходимо таке висловлювання: кожне з тих фор­мальних правил, які розум пропонує совісті, постає також як принцип, «об'єк­тивність, тобто обґрунтованість, якого має законну силу для кожної розумної істоти, визначає її волю» [Кант, 1786, S.37 f]. При цьому необхідно пам'я­тати, що різні люди повинні при цьому виходити з моральних уявлень, які збігаються за змістом [§ 20,1].

Звичайно, подальші дослідження повинні засвідчити, що індивідуальні, а також головні, пануючі в суспільстві уявлення про справедливість пов'яза­ні з різними аспектами реальності й у цьому розумінні є «відносними» [§ 20, II; § 21, III]. Водночас це не обов'язково означає, що така відносність є без­межною. Виходячи з викладених тут міркувань, межі цієї релятивності по­винні бути «встановлені» та випробувані самою правовою совістю людей. Відповідно до цього тільки консенсус може показати межі здатності до кон­сенсусу.

5. «Пануючі» уявлення про справедливість. Оскільки в питаннях спра­ведливості не вдається досягти таких переконань, які б поділялися абсолют­но всіма, то необхідно задовольнитися хоча б тими, які поділяються біль­шістю. У такий спосіб можна уникнути висування на перший план недо­статньої кількості рішень, які б поділялися більшістю; крім того, «відстоює­ться» здатність до консенсусу. Для цього існують особливі інституційні та процедурні методи, за допомоги яких намагаються наблизитися до такого результату, коли совість та правове почуття набувають постійних характе­ристик. Цій меті слугує, зокрема, представницька система з її державно-правовими правилами гри, з відповідним розподілом ролей та збереженням рольової дистанції. У зв'язку з цим обґрунтовується й питання про те, яким чином зробити пануючі уявлення про справедливість усвідомленими та «опе-раціонабельними» [§21].

//. Приклад прецедентного права

Перед тим, як розпочинати виклад головного, наведемо відповідні при­клади того, яким чином правові погляди можуть створюватися на підставі конкретних рішень, що спрямовуються досить розвинутим правовим почут-

тям — складовою частиною раціональних структур свідомості. Це можна уявити на прикладі розвитку двох правових порядків, які значною мірою виникли із «судового права»: а саме — римського та англо-саксонського пра­ва. Особливу увагу слід звернути на те, що обидва видатні й добре відомі правові порядки виникли саме у такий спосіб.

Римське право завдячує своїм розвитком значною мірою правовій тур­боті юрисдикційного магістрату та правовим висновкам класичних рим­ських юристів. В обох випадках потрібно було розв'язувати конкретні пра­вові проблеми, причому розв'язання їх претором або експертом зумовлюва­лося значною мірою їхнім правовим почуттям, яке дедалі більше визначалося існуючою правовою традицією [§ 24]. Таким чином, магістрат силою своєї адміністративної влади вибирав серед можливих варіантів та формулював відповідний тип правового захисту. Водночас він міг і відмовити у захисті, якщо якась незаконно обґрунтована претензія здавалася йому несправедли­вою: адміністративне право вважалося «adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam» (з лат. — «заради допомоги або доповнення чи виправлення цивільного права, для громадської користі») [Dig., 1, 1,7, 1]. За часів Принципату право робити правові висновки нале­жало обраним юристам [Dig., 1, 2, 2, 49 ft]. Таким чином, ці висновки, які прагнули до розв'язання практичних правових випадків відповідно до зако­ну та справедливості [Dig., 1,1,1,рг.], стали одним із витоків права [Dig., 1,

1,7,рг.].

Одним із найбільших досягнень практики римського права стало те, що воно не обмежувалося конкретною судовою процедурою, а розглядало це конкретне в контексті загальних понять та правил [Шульц, 1954,27 ff; Штайн, 1966,33 ff, 61 ff,90 ff]. Прихованими методами такої генералізації були ана­логії та фікції, зокрема, техніка, яка передбачала таку оцінку ситуації, яка дозволила б застосувати своєрідну «квазіситуацію», що вже була відомою в правовому розумінні й поставала як об'єкт ухвалення судового рішення. Так, справа, яка не завершилася підписанням угоди, буде розглядатися як «квазі-контракт», і у своїх певних аспектах ці неконтрактні стосунки підпоряд­ковуються нормам облігаторного права. Якщо з будинку, який комусь нале­жить, на вулицю випала річ і заподіяла шкоду іншій людині, то йтиметься про «пред'явлення позову з квазізлочину». За допомоги такої техніки стає можливим залучати в царину права навіть ті випадки, які буквально не під­падають під дію існуючих правових норм. Таким чином досягається необ­хідний рівень узагальнення й водночас зберігається чітке підґрунтя апробо­ваного раніше правового досвіду, який не дозволяє заблукати в хащах аб-

страктного теоретизування. Переваги таких узгоджених між собою мірку­вань, у лоно яких завжди може проникнути новий досвід, відзначав ще Гете, протиставляючи їх ризикові перетворення на принципи конкретних поглядів, спрямованих на реалізацію конкретних намірів [див.: § 24; 39, IV]: «Анало­гія має ту перевагу, що вона не прагне чогось довершеного та остаточного; на противагу їй, інтуїція згубна тим, що, маючи перед очима наперед задану мету, з однаковою енергією та захопленням користується як правдою, так і неправдою» [Гете, Максими та судження, І].

Як і римське право, значна частина англо-саксонського права створюва­лася шляхом розгляду конкретних правових випадків. Common law (з англ. — звичаєве право) є витвором королівського суду у Вестмінстері. Судді, ухвалюючи рішення, не цитували ніяких правових першоджерел. «Common law — створюване судовою практикою від одного рішення до іншого — зда­валося їм витвором розуму: resoun = riason (з лат. —слушність = сенсові)». Правове почуття та чуття політичної доцільності були втіленням свого часу [Девід-Крассман, 1966, 338]. Навіть у системі судових випадків право по­винне було передбачатися наперед; людині була необхідна впевненість у тому, що нові випадки розглядатимуться судом на підставі тих самих принципів, що й попередні. Це приводить до обов'язків прецедентного права, або ж, якщо говорити коротко, до обов'язків ratio decidendi (з лат. — підстава для рішення). Якщо новий випадок якимсь важливим своїм аспектом відріз­няється від тих, які розглядалися раніше, то на нього не буде поширюватися й ratio decidendi й, відповідно, обов'язки останнього. Існує також можливість не брати до уваги прецедентні рішення — у тому випадку, коли вони здають­ся такими, які не мають ніякого сенсу — «plainly unreasonable» (з англ. — цілком недоречними). Поряд з common law розвивався й інший тип судового права — справедливе право. У 1875 р. вони об'єдналися між собою. У цьо­му праві правове почуття ще більшою мірою було витоком законів. Справед­ливе ухвалення судових рішень виникло у XIV ст. за таких обставин: якщо хтось вважав, що королівський суд, який діяв на підставі common law, ухва­лив несправедливе стосовно нього рішення, то він міг безпосередньо звер­нутися до короля й просити його вплинути на це рішення, «щоб заспокоїти совість та виявити доброту». Це прохання передавалося канцлерові, і якщо він вважав його обґрунтованим, то воно направлялося королю. У пізніші часи справи розглядалися вже самим канцлером. У такий спосіб почало розвива­тися справедливе ухвалення судового вироку самим канцлером. Для уник­нення сваволі тут упродовж XVII ст. створюються правила прецедентних рі­шень [Девід-Грассман, 1966,339 ff, 356 ff, 395 ff].

Англійська практика «reasoning from case to case» (з англ. — правило

■ прецеденту) й відповідно правові рішення, які перебувають у річищі право­вої традиції, абсолютно чітко показали, що право не спирається на звернене до самого себе правове почуття, а постійно прагне відповідного консенсу­су: якщо суддя застосовує віднайдене ним рішення до схожих випадків, то при цьому він орієнтується на випадки із судової практики інших юристів, а також на узагальнену правову традицію. Водночас існує й можливість того, що він використовуватиме й свій власний судовий підхід, для чого йому необхідно мати зразок міркувань для «distinguishing» (з англ. — «відмови від вважання за прецедент») обставин [§ 40]. Проте консенсус досягається не лише в межах якоїсь юридичної традиції, але й в іншому напрямку: як представник демократичного правового суспільства суддя ніколи не пови­нен забувати про існуюче в правовому суспільстві підґрунтя для консенсу­су, тобто повинен весь час орієнтуватися на те, щоб його рішення узгоджу­валися з домінуючою соціальною мораллю й були прийнятними для більшості громадян.

Таким чином, у цих системах ми знаходимо спадкоємність (тяглість) різних . випадків, які стосуються аналогічних правових типів. Це завжди пов'язане як з безпосереднім правовим досвідом, так і з традицією, з її здатністю бути підґрунтям консенсусу. Порядок же розв'язання судових справ, що є першо-витоком правових знань, пов'язаний з правовим почуттям судців, останнє ж тісно пов'язане з традицією й весь час апробується та розвивається завдяки практиці окремих випадків [§ 18,1, 2].

Система ж судового права, якщо вона покликана створювати надійні орі­єнтири, повинна не спинятися на розв'язанні конкретних випадків, а розви­ватися у напрямку створення загальних принципів та норм. Лише за допомо­ги такої генералізації правових концепцій право отримує ту далекоглядність, яка необхідна для усвідомлення надійності орієнтирів. І лише у такий спосіб стає можливою рівність усіх членів суспільства з точки зору права. її уза­гальнення та типізація при розгляді конкретних випадків слугують тому, щоб окремі випадки — спільні для розглядуваних випадків — стали такими, що мають значення для правових оцінок, а інші характеристики, за якими ви­падки відрізняються один від одного, вважалися незначними й залишалися поза увагою. Цей процес повторюється тоді, коли ми переходимо від про­стих типових випадків до високого рівня узагальнень. Особливо це вияв­ляється тоді, коли робляться юридичні висновки за аналогією. З іншого боку,

■ дуже узагальнений правовий принцип може знову обмежуватися, коли пра-- вове почуття та правосвідомість удосконалюються. Так, наприклад, численні

обмеження накладаються на принцип «pacta sunt servanda» (з лат. — «дого­ворів дотримуються») у тому випадку, коли йдеться про придбання чого-небудь неправедним шляхом або про домовленості, які суперечать моралі. Отже, погляди, які є похідними від емпіричного правового почуття, частко­во збігаються із загальними принципами, а частково — далі диференцію­ються та вточнюються. Такий розвиток відбувається за допомоги порівнян­ня різних випадків, що призводить до різних оцінок [§ 40]. Таким чином, за допомоги цих порівнянь правове почуття приходить до усвідомлення прин­ципів права та справедливості.

Правове почуття стосується не лише правових норм, які виникають з аналізу конкретних випадків судової практики. Встановлені демократич­ним шляхом закони також значною мірою містять у собі емпіричні оцінки, пов'язані з правовими уявленнями про справедливість переважної части­ни правового суспільства. Особливо очевидним це стає тоді, коли законо­давче рішення приймається за допомоги публічної громадської дискусії та обговорення. Проте навіть у тих випадках, коли звертання до громад­ської думки не є очевидним, діяльність представницької влади багато в чому залежить від схвалення її переважною частиною правового суспіль­ства [§ 21, І, 3].