§ 2. Право як структура фактичної впорядкованості

/. Поняття права у філософському позитивізмі

1. Головні положення «правового реалізму». Позитивізм є філософією розчарування, яка після провалу метафізичних зусиль, що їй передували, прагнула відстояти як єдино можливий предмет пізнання спостережувану дійсність і відповідний їй поняттєвий стрій. Йдучи у цьому напрямку, Опост Конт (1798—1857) поставив філософії завдання упорядковувати спосте­режувані факти на підставі їхньої взаємної подоби та причинних зв'язків [Конт, 1844, Nr. 18].

Згідно з цією науковою програмою, право як соціальне явище також мало стати «описом фактів». З цього можна зробити висновок, що «правом» вва­жалися певні правила людських взаємовідносин, які мали місце у дійсності. Вплив таких теорій ми знаходимо у скандинавському правовому реалізмі. Наведемо опис Лундстеда [1932, 252 fj: «Як не існує правового імперативу (який стосується індивіда), так само не існують і правові норми взагалі. Під ними ми мали б розуміти як закріплені, так і не закріплені у письмовій формі положення, що існують in abstracto (з лат. — абстрактно, взагалі), або при­наймні здатні примушувати їх дотримуватися. Проте таких положень не існує... «Правові норми» можуть бути визначені лише через певний спосіб дій державних органів у певних ситуаціях. Це знову-таки залежить від бага­тьох психологічних чинників, які у різний спосіб справляють вплив на пове­дінку окремих особистостей. Якщо ми абстрагуємося від цих фактичних дій державних органів... то поняття правопорядку та правових норм стануть пустопорожніми словами».

Якщо розуміти право як певну впорядкованість (або врегульованість) дій державних органів, тоді головним завданням юристів було б висування про­гнозів стосовно таких фактичних моделей поведінки. Таке розуміння права характеризує й славнозвісний вислів, який належить північноамерикан-

11

ським правовим реалістам: право містить «передбачення того, що фактично має намір зробити суд» [Холмс, с.461]. Таким чином, подібно до того, як метеоролог з більшою чи меншою часткою ймовірності передрікає погоду на завтра, юрист з аналогічною мірою вірогідності передрікає очікуване рі­шення суду як фактичну реальність. Проте стосовно цього можна навести й заперечення. Воно полягає в тому, що суддя, який розглядає подані на його розсуд випадки, навряд чи ставитиме сам собі питання про міру вірогідності свого рішення замість того, щоб прийняти єдино правильне рішення.

Відгомін позитивізму ми знаходимо також у соціології права Теодора Гайгера, наприклад, у його твердженні про те, що суспільний порядок є «ви­димим ззовні виявом упорядкованості процесу колективного життя». Вод­ночас Гайгер роз'яснював, що не всі зовнішні вияви впорядкованості гру­пового життя можуть розглядатися як вияви соціального порядку. Так, на­приклад, інстинктивне будівництво птахом свого гнізда є виявом не соціаль­ного порядку, а закону природи [RS, 15]. Особливість соціального життя знач­ною мірою пов'язана з тим, що воно «підпорядковується певному правилу», звернуто до свідомої волі [RS, 16]. Таким способом Гайгер включав норми в свою філософію права, відкидаючи «юридичний соціологізм і універсальну філософію права», які прагнули дотримуватись виключно реального поряд­ку [RS, 27 Щ.

Не завжди послідовний у своїх поглядах і Холмс. Так, незважаючи на свою відому формулу, він усе ж таки ставив питання про правильні рішення, на які намагався відповісти на основі справедливості і схвалення більшості [пор.: Fikentscher, MR, II, S. 175 ff].

2. Розмежування із законодавчим позитивізмом. Програму філософ­ського позитивізму не можна плутати із законодавчим позитивізмом або ле­галізмом, який за право визнає лише видані державою — і в цьому сенсі «по­зитивні» — норми [§ 11, II, 3; 23,1,2]. Законодавчий позитивізм дотичний до філософського позитивізму, що ґрунтується на фактах, лише в одному пункті: «фактичний момент» [Шмітт, 1934, 36] є для нього відправним чинником виникнення права. Право розглядається як структура приписів, яка фактич­но зводиться до оформлення та вираження волі тих, кому належить державна влада. Право постає як сукупність санкціонованих приписів загального ха­рактеру, що засадово виказують приписи володарів вищої влади¹. Водночас

¹ Право постає сукупністю загальних санкціонованих приписів, які мають своєю осно­вою підкорення підлеглих суверенній владі [пор.: J.Austin. The Province of Jurisprudence determined, 1832, everyday. H.L.A. Hart, 1955/1968, S.13 ff, 133, 193; C.Schmitt, aaO., S.24 ff; Engisch Ger, S.29 ff; P.Koller, Theorie des Rechts, 1992, S.130 ff]. 12

як простий «факт» розглядається лише походження законів. Існуючі ж нор­ми усвідомлюються в їхньому прескриптивному значенні як імперативні. До критики такого розуміння права та його наслідків ми ще повернемося дещо пізніше [§ З, І; §11,1,1; §38, 2].

//. Критика

1. Поведінка приписана та ймовірна. Біхевіористське зведення права до простої регулярності зовнішніх дій не враховує різниці між належним і сущим, між дійсністю і ймовірністю. Водночас для повноцінного розуміння таке розрізнення просто необхідне. На це вказує вже аналіз мовних смислів: існує смислова різниця між приписом (наприклад, пішоходу користуватися переходом) та простим описом події (приміром, якщо йде дощ, пішохід за­звичай відкриває парасольку). Тобто існує різниця у значеннях прескрип-тивного та дескриптивного висловлювань. Існує також різниця у тому, чи вважати за приписане чи за ймовірне те, що суд вирішить певним чином. Право не містить простого «пророкування того, що фактично має зробити суд» [Холмс]. Норми права приписують те, що повинно бути зроблено, зокре­ма, що суддя повинен судити певним чином.

Різниця між дескриптивним та прескриптивним висловлюваннями поля­гає також у таких відтінках значення: дескриптивне висловлювання про ймовірний розвиток дій (гіпотеза) може не підтвердитися наступним досві­дом, і, отже, його потрібно буде замінити. Прескриптивне уявлення (припис) не втратить свого зобов'язувального значення, навіть якщо хтось діятиме всупереч йому [§ 15,1, 1].

Якщо висловлювання, яке рекомендує певний тип поведінки, буквально інтерпретувати як емпіричне правило, задіяне у фактичних взаємозв'язках, то цим самим втрачається специфічний сенс цього висловлювання. Навіть коли б вдалося встановити стабільну кореляцію між якимсь фактом та нор­мативним сенсом, цього недостатньо для розуміння іншої кореляції, яка має власну змістовну своєрідність [Мур, 1903, 10].

2. Акт та об'єктивне значення. Право не можна звести до психічних актів волі і актуальних «очікувань» чи осмислених переживань і поведінки. Водночас право, безперечно, потребує й психічної «актуалізації»². Разом з тим воно не «розчиняється» в індивідуальних актах переживань або психіч­них процесах, оскільки останні мають найвищою мірою особистісний ха­рактер, і якщо обмежитися виключно ними, то неможливо встановити будь-

² До такого непорозуміння може призвести «теорія визнання» Бірлінга (див. § 4, II)

13

які інтерсуб'єктивні зв'язки. Для утворення таких інтерсуб'єктивних взає­мовідносин необхідний опосередкований смисловий зміст, який багатьма людьми усвідомлюється як один і той самий. У цьому розумінні такий зміст можна назвати і «транссуб'єктивним», і «інтерсуб'єктивним», або «об'єк­тивним» [§ 4, III]. Лише такий смисловий зміст може слугувати як загальна координаційна схема людської поведінки. Лише ці «об'єктивні» смислові мо­делі (наприклад, установлені правила дорожнього руху) створюють відпо­відне інтерсуб'єктивне підґрунтя для загальної орієнтації людських вчинків.

3. Зв'язок з дійсністю. На противагу соціологічним та біхевіористським течіям, актуалізм виходить з прескриптивного значення та «об'єктивності» правових норм. Це, проте, аж ніяк не виключає можливості появи «соціо­логії права», хоча право не схоплюється за допомоги дескриптивного понят­тя як соціологічний факт, як лише зовнішній вияв упорядкованості соціаль­ної поведінки. Проте якщо ми визнаємо, що правові норми приписують, а не описують спосіб поведінки, то таким чином ми визнаємо, що ці норми пове­дінки перебувають у багатобічних та різноманітних взаємовідносинах з реаль­ністю, і видається доцільним дослідження цих зв'язків. Дослідженням однієї з найважливіших частин цих взаємовідносин, а саме — взаємовідносин між правом та фактичною реальністю соціального життя, займається соціологія права [§ 10]. Так, зміст правових норм установлюється через суспільно релевантні потреби та співвідношення сил. Дія правових норм і особливо способи їх здійснення зумовлені соціологічною даністю. Вона залежить від того, чи є в наявності організація, готова і спроможна гарантувати дотриман­ня цих норм. Неабиякий інтерес становлять також дії, якими право, в свою чергу, впливає на суспільну дійсність. Праву належить важлива функція кон­ституювання суспільства, воно є найважливішим інструментом формування соціального життя.