ВСТУП

Все має бути зроблене настільки просто, наскільки це можливо, але не простіше.

Альберт Ейнштейн

І. Право являє собою досить складну, багатошарову структуру. Однак постійно виявляється схильність до спрощених уявлень про це явище. Дехто стверджує, що право є лише фактичним регулятором спільного життя лю­дей; інші вважають, що воно є лише системою нормативних смислів. Що ж стосується чинників, які визначають зміст правових норм, то й їх розмаїття намагаються спростити. Так, деякі дослідники прагнуть вивести право з усією його змістовною різноманітністю з людської природи. Інші розглядають право як продукт економічних відносин. Ще інші вбачають у ньому вияв «духу народу» або ж менталітету, який панує в суспільстві.

Проте такі спроби дати занадто просту відповідь на питання про природу права неминуче приречені на провал. Теорії, які намагаються звести право до окремих, хоча переважно і влучно виокремлених рис, як правило зали­шають поза увагою важливі аспекти.

Наприклад, одна з правових теорій, яка розглядає право лише як регулю­вання зовнішньої поведінки, не враховує того, що координація поведінки людей здійснюється через опосередковані («об'єктивні») норми поведінки, тобто за допомоги «смислових» орієнтирів. З іншого боку, крайній норма­тивізм, який вбачає у праві лише структуру нормативних смислових змістів, не бере до уваги те, що живе право є водночас «фактом»: правове суспіль­ство утворюється тоді, коли люди організують свої повсякденні дії відповід­но до певних норм; справжнє право є «законом у дії» («law in action»).

Панує значна єдність стосовно того, що право визначене інтересами і спів­відношенням сил. Однак воно не є лише їх продуктом. Не зі всяким право­вим вирішенням конфлікту інтересів погоджуються. Однобічно визначені ін­тересами закони ми критикуємо як несправедливі і вводимо через критерій справедливості моральні категорії. Така вимога справедливості має шанс справити вплив на зміст права.

Вступ______

З самого початку має місце, отже, скепсис проти спроби осягнути право однобічно, в одному аспекті. Так, право як порядок норм є смисловим змістом, а не фактом. Але воно перебуває у зв'язку з антропологічними і соціальними факторами. Його зміст і його дієвість зумовлені цими факторами і, з іншого боку, впливають на спосіб людської поведінки і, таким чином, на соціальні явища. Але право зумовлене не лише інтересами і не вичерпується тим, що ефективно регулює задоволення інтересів. Воно повинно також бути спра­ведливим регулюванням інтересів. Відкритим залишається також питання, в якому відношенні перебувають право і справедливість. Коротше кажучи, йдеться про те, щоб складну структуру права схоплювати в різноманітності його понятійних моментів, не редукуючи до цих моментів [пор.: § 4,1].

//. Для розв'язання питань, які життя ставить перед юристами, для вироб­лення понять, які для цього потрібні, і для знаходження критеріїв справед­ливості слугує метод випробувального мислення [Циппеліус, RuG, Кар. If]*. Подібний випробувальний підхід є на сьогодні найуспішнішим методом ро­зумової орієнтації в світі, який застосовується не лише щодо предметів при­родознавства, але й у розгляді питань етики та права [§11, III].

Так, уже під час розв'язання окремих проблем права і справедливості обережно експериментують: ставлять проблему, випробовують на досвіді і, коли потрібно, коригують або в цілому замінюють на краще рішення. При­кладом експериментуючого мислення в галузі права є, зокрема, «аргумента­ція від випадку до випадку» (принцип прецеденту) в англо-саксонському судовому праві [§ 18, II] та головні принципи методу типізації подібних ви­падків [§ 40]. Зрозуміло, що правознавство проходить свій шлях, який не може достеменно збігатися із шляхом, що ним розвивається природознав­ство. Критерії, виходячи з яких ми повинні зробити висновок про те, наскільки певне рішення «витримує перевірку», — у правознавстві менш строгі, ніж у царині природознавства [§11, III, 3].

Сфера застосування випробувального мислення не обмежується розв'я­занням окремих правових питань. Дискусію між загальними теоріями права і справедливості, яка розгорнулась в історичному розвитку теорій, можна ретроспективно розглядати як низку мислених спроб, за яких поняття права і критерії справедливості заново утворювались, випробовувались при засто­совуванні і, якщо не витримували випробовування, замінювались іншими рішеннями [§ 1; § 11, III; 12 ff]. Звідси випливає і те, що сьогоднішня подоба консенсусу є лише тимчасовим результатом пізнавальних зусиль.

* Тут і далі бібліографічні посилання наведено відповідно до німецького оригіналу. Спи­сок бібліографічних скорочень див. с.279. — Ред.

Розділ 1 ПОНЯТТЯ ПРАВА

§ 1. Принципи утворення поняття

/. Метод та мета утворення поняття

Полеміка між юристами стосовно визначення поняття права точиться до сьогодні. Але нині ситуація з людськими пізнавальними зусиллями видаєть­ся такою, що наші спроби схопити світ у поняттях ніколи остаточно не добі­гають до кінця. Поняття, як і теорії, являють собою лише тимчасові резуль­тати наших пізнавальних зусиль, результати, які піддаються критиці і кори­гуванню. Так, у перебігу історії, зокрема, ми зустрічаємо дуже відмінні по­няття «права», які знову і знову піддаються критиці, уточнюються або зовсім відкидаються.

У прагненні усвідомити, що ж є правом, ми стикаємося з тією особливі­стю, що право є упорядкуванням поведінки людей, яке регулює їхнє спільне життя. Проте одразу ж виникає питання: чи йдеться у цьому випадку лише про фактичні закономірності поведінки, які спостерігаються ззовні, — по­дібно до тих, які виявляє зоолог, стежачи за життям мурашника, чи про опо­середковану передбачуваність поведінки, тобто про заборони та приписи, які керують поведінкою людей? І якщо ми приймаємо друге, то чи повинні ми у такому випадку розуміти під «правом» «абстрактні» чи конкретно здійс­нювані приписи, тобто приписи, відповідно до яких фактично організується впорядковане та безпечне життя певного суспільства?

Наступне питання випливає з того, що не всі норми поведінки певного суспільства охоплені поняттям «право». Існують звичаї поведінки за сто­лом, носіння одягу, спілкування з особами протилежної статі, правила вітан­ня та взагалі поводження у спільноті, норми добросусідських відносин та подання допомоги, звичаї святкування, релігійні традиції, правила здійс­нення та виконання торговельних угод, правила трудових взаємовідносин та багато інших. Далеко не всі з цих норм поведінки є правовими нормами.

Останні утворюють лише частину тих норм поведінки, які регулюють су­спільне життя й від дотримання яких залежить нормальне функціонування всього спільного буття людей. Чим же відрізняються норми «права» від інших суспільних норм? Чи полягає ця різниця в якій-небудь специфічній нормативній меті, наприклад, у прагненні встановити «справедливий» по­рядок взаємовідносин між людьми? Або, можливо, ця різниця полягає в санкціях, які тісно пов'язані з нормами? В такому разі в понятті права, на­приклад, схоплюються норми, виконання яких здійснюється примусово, на відміну від інших соціальних норм, порушення яких обмежується лише осудом чи громадським ігноруванням. За цими та іншими рисами можна, отже, розрізняти специфічні типи норм поведінки і об'єднувати норми, яким притаманні спільні риси.

У процесі цієї першої, попередньої спроби визначення поняття права окреслилися метод та мета утворення поняття. Ми шукаємо спільні ознаки предметів, на які спрямований наш пізнавальний інтерес. Такі ознаки й утво­рюють шукане поняття. Саме в цьому розумінні Кант визначав поняття як «узагальнене уявлення або як уявлення того, що є спільним для багатьох об'єктів» [Кант, 1800, § 1]. Пошук такої спільності становить важливу пере­думову, яка дозволяє пізнавально орієнтуватися у цьому складному світі, робить його прозорим. Саме це мав на увазі Моріс Шлік [1925, 6 ff, 46 f, 76 f], який вбачав «у виявленні чогось подібного ключовий момент будь-якого пізнавання. Пізнавання є знаходженням подібного, пізнання є впізна­ванням того чи цього. Коли таким чином ми намагаємося дійти визначення загального поняття, то цим самим ми бажаємо віднайти у різноманітності предметів певну спільність — спільність, завдяки якій цю різноманітність можна охопити як єдине ціле, встановивши порядок його організації. Ця спіль­ність є підставою результативної постановки питань. Для філософії права йдеться в першу чергу про виявлення тих ознак, на підставі яких об'єднуються всі правові норми і які дозволяють відокремити останні від інших норм по­ведінки».

//. Доцільність понять

Поняття є комбінацією ознак, спільних для багатьох предметів. Проте які з наявних спільностей ми виокремлюємо і схоплюємо в нашому по­нятті, — це залежить від того, що саме нас у певний момент цікавить. Утво­рення понять визначається пізнавальним інтересом. Саме цей інтерес ви­значає, в якому обмеженні поняття найкраще служить пізнавальним цілям,

що викликали необхідність утворення самого поняття. Коротше кажучи, вибір наявних комбінацій ознак, які схоплюються в нашому понятті, є пи­танням доцільності.

Наприклад, як «гарантоване право» можна позначити всі норми поведін­ки, які можуть бути впроваджені в життя через організовані примусові дії держави. Водночас за бажання ми маємо можливість позначити терміном «право» також якусь окрему частину цих обов'язкових норм — наприклад, ті норми, які задовольняють вимогу справедливості. Таким чином, виникає поняття «свобода дефініції». Обидва поняття позначають різні сукупності норм. Перше поняття — всі норми (справедливі і несправедливі), які впро­ваджуються державно організованим примусом, друге поняття — лише такі примусові норми, які не є однозначно несправедливими. Якщо ми спинимо­ся на другому визначенні, яке для «правових норм» передбачає певний кри­терій справедливості, то стосовно норм, які гарантовані державою, але які не відповідають зазначеним критеріям, необхідно висунути інше позначення й називати їх, наприклад, просто «примусовими правилами». Вибір чи то першого, чи то другого визначення поняття «право», а саме — право як усі гарантовані державою норми або право як справедливі норми питання доціль­ності. Якщо ми обираємо перше визначення, то виникає понятійна можливість розмежування між справедливим та несправедливим правом; вибір же дру­гого визначення передбачає відмінність між «справжнім правом» і просто «примусовими правилами» поведінки.

Через чітке закріплення узагальнень самі собою розв'язуються позірні проблеми правознавства. Якщо хто-небудь позначає як «право» лише спра­ведливі норми, то цим самим він відокремлює інший склад норм, ніж той, хто — це логічно також можна припустити — позначає як «право» всі норми поведінки, які мають можливість бути втіленими державою. Зрозуміло, що не можна твердження, що закон є несправедливим і тому не є «правом» у першому названому значенні, нашвидкуруч переінтерпретовувати, що цей закон також не є «правом» у сенсі другої дефініції. Через те, що цій проблемі не приділяється достатньої уваги, виникає багато безплідних дискусій про те, чи можна вважати несправедливі закони недійсними [§ 6, V].

Тривають суперечки стосовно того, яке з понять права є найбільш доціль­ним. Різні правові теорії по-різному визначають це поняття, а разом з цим і предмет дослідження правознавства. Дискусія, яка триває між цими право­вими теоріями, може розглядатися як процес тривалого та стомливого пошу­ку такого поняття права, яке б найбільш слугувало пізнавальним інтересам правознавства [§§ 2 ff].

10

У зв'язку з цим цілком ймовірно, що для різних дослідницьких цілей утворюються різні поняття і самого «права». Необхідно лише постійно пам­'ятати про те, що цими різними поняттями охоплюються різні сукупності норм. Наприклад, якщо під «правом» мається на увазі міжнародне право, то цим самим визначаються норми, які відрізняються від права, гарантованого державою, — передусім способом втілення в життя, але також і в інших від­ношеннях.