4. Обычаи делового оборота как источник предпринимательского права

С принятием в 1994 г. ГК РФ появилась возможность ссылаться на обычаи делового оборота как на самостоятельный ис­точник предпринимательского права.

Обычай делового оборота – это сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ). Обычаи делового оборота при­менимы только в предпринимательских отношениях. Законодатель не требует, чтобы обычай был каким-либо образом записан. Если некое правило общепризнано, а его нарушение осуждается всеми участниками рынка, то оно может быть признано обычаем дело­вого оборота. Особенно часто обычаи применяются во внешнетор­говых отношениях.

В ряде статей ГК РФ содержатся отсылки к обычаям делового оборота (ст. 309, 311,314, 315, 474, 478, 508, 848, 867, 992, 998 и т.д.)

Термин "обычай" имеет несколько значений. В качестве собирательного понятия он охватывает как собственно обычай, так и традиции и обыкновения (в том числе заведенный порядок). Гражданский кодекс использует в основном термин "обычай делового оборота".

Наряду с термином "обычай делового оборота" гражданское законодательство (ст. 309, 438, 474, 478, 992 ГК РФ) использует универсальное (родовое) понятие - "обычно предъявляемые требования". Термины "обыкновение", "заведенный порядок" не применяются.

Обычай в широком значении можно подразделить на правовой и неправовой. Правовой обычай - это источник права, т.е. неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права. Эти свойства правового обычая отличают его от традиций, обыкновений и заведенного порядка.

Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота (ОДО). В ГК РФ (ст. 5) дано определение обычаев делового оборота в какой-либо области предпринимательской деятельности.

В российском законодательстве используется и другое понятие - "торговый обычай". В п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" говорится о принятии третейским судом решения с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке. Таким образом, термин "торговый обычай" уже по своему объему, чем понятие "обычаи делового оборота".

Признаки обычая делового оборота

- сложившееся и широко применяемое в сфере предпринимательской деятельности правило поведения;

- внедрение обычаев в поведение людей - длительный процесс, в ходе которого известные правила перерастают в привычку (обычай имеет консервативный характер).

- он рассчитан на широкое и массовое исполнение.

В ГК РФ правила об ОДО содержатся в ст. 5, 6, 309, 311, 312, 314, 316, 406, 427, 431, 438, 451, 452, 474, 478, 508, 513, 516, 848, 862, 863, 867, 874, 891, 985, 992, 998.

В частности, ГК РФ называются в качестве ОДО примерные условия договора в случаях, когда в договоре нет отсылки к этим условиям. В соответствии со ст. 427 ГК РФ примерные условия должны отвечать требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 Кодекса. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа. Однако сам по себе факт публикации текста примерного договора в печати (такие публикации в РФ распространены) не дает основания считать такой опубликованный примерный договор обычаем.

В современной хозяйственной практике России разработка текстов примерных условий договоров не получила широкого применения. Вместе с тем надо отметить, что указанная работа имеет большое значение при заключении и исполнении договоров.

Соотношение ОДО с положениями законодательства или договора определено п. 2 ст. 5 ГК РФ. ОДО, противоречащие обязательным требованиям (правилам), содержащимся в законодательстве либо договоре, не применяются.

ОДО исполняются в силу привычки. Однако, будучи источником предпринимательского права, обычай должен быть санкционирован государством. Существуют разные способы государственного санкционирования обычая. К ним относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное; договорное; "молчаливое" санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и призванных негосударственными организациями.

Контрольные вопросы на дом:

1. Каковы основные проблемы правового регулирования хозяйственной деятельности в России имеются на сегодняшний день и каким образом их решать?

2. Как соотносятся понятия законность и правопорядка в предпринимательской деятельности?

Помощь:

1. Жилинский С. Э. Предпринимательское право. Учебник для вузов. М.: Норма, 2002. с. 78-92, 92-104.

2. Предпринимательское право / Под ред. Коршунова Н. М., Эриашвили Н. Д. М.: Юнити, 2003. С. 22-28

Вопросы и задания для повторения

1. Назовите виды источников российского предпринимательского права.

2. В каком нормативно-правовом акте закреплены основные принципы осуществления предпринимательской деятельности?

3. Перечислите нормативно-правовые акты, определяющие государственные требования к осуществлению предпринимательской деятельности, основы функционирования рынка в целом, а также отдельных видов предпринимательской деятельности.

4. Назовите нормативно-правовые акты, устанавливающие основы правового положения отдельных видов юридических лиц.

5. В каких случаях применяются обычаи делового оборота?

1 Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. проф. М.Н. Марченко. М.,1996. С. 344-345

2 Гаджиев Г.А. Рыночная экономика в решениях Конституционного Суда РФ // Российская юстиция. 2001. N 10. С. 19.

3 Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России: Учебник. 2-е изд., перер. и доп. М.: Юристъ, 2000. С. 129.

4 Подробнее о системе критериев см.: Жилинский С. Э. Правовое обеспечение экономических реформ // Экономические реформы и инвестиционная политика. М., 1996.

5 Правовые акты. Учебно - практическое и справочное пособие / Тихомиров Ю.А., Котелевская И.В. М., 1999. С. 81 - 82.

6 Бельский К.С. О функциях исполнительной власти // Государство и право. 1997. N 3. С. 14 - 21; Федеральный конституционный закон «О Правительстве РФ». Комментарий / Отв. ред. Л.А. Окуньков. 1999. С. 93 - 136.

7 Адилкариев Х. Судебная практика как источник нормотворчества // Советская юстиция. 1989. N 23. С. 14.

8 Яковлев В.Ф. Предисловие // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение к N 1, январь 2001 года. «Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, принятые с апреля 1992 года по ноябрь 2000 года». С. 7.

9 Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 153.

20