1.2. Істотні юридичні ознаки незалежної професійної діяльності

Звернемося до дослідження сутності та правового режиму незалежної професійної діяльності. Відповідно до п. 14.1.226 ПК України незалежна професійна діяльність – це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

У ГК України визначення незалежної професійної діяльності не наведене. За наслідками аналізу низки спеціальних господарсько-правових законів (Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 р.¹, Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р.², Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні»³, Закону України «Про аудиторську діяльність»⁴ тощо) виділимо істотні юридичні ознаки незалежної професійної діяльності. Зокрема, ця діяльність характерна тим, що:

- права здійснювати незалежну професійну діяльність можуть набути лише фізичні особи. Обмеження права фізичної особи здійснювати незалежну професійну діяльність, рівно як і обмеження права фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності, встановлюються Конституцією України та законом⁵;

- незалежна професійна діяльність ведеться фізичною особою як правило індивідуально, тобто вона є завершеною юридичною формою фактичної самозайнятості. Правовий режим незалежної професійної діяльності не передбачає для її суб’єктів можливості перекладати свої функції на найманих працівників (окрім технічних функцій, які можуть виконуватися обмеженим числом помічників чи інших найманих осіб), що відповідає інтересу споживача отримати бажане благо у вигляді послуг саме від вибраної ним персони;

- незалежна професійна діяльність має тенденцію охоплювати собою всі ресурси її виконавця. Юридичним наслідком такого фактичного формату ведення незалежної професійної діяльності є набуття суб’єктами, що її ведуть, обмеженої (спеціальної або виключної) господарської правосуб’єктності, елементами якої є особлива господарська компетенції (сукупність прав та обов’язків, що належать фізичній особі саме як суб’єкту незалежної професійної діяльності) та особливої господарської деліктоздатності (суб’єкти незалежної професійної діяльності несуть господарську відповідальність перед споживачами та іншими контрагентами, що у випадках, передбачених законами, часто поєднується із здатністю до особливої дисциплінарної відповідальності як санкції на специфічні професійні проступки);

- незалежна професійна діяльність є діяльністю висококваліфікованою, що потребує наявності у її суб’єкта відповідної фахової освіти та достатньо тривалого професійного досвіду. Джерелом, з якого походить незалежна професійна діяльність, є саме професійний потенціал її суб’єктів, а не доступні їм матеріальні ресурси. З метою підтвердження та підтримання належного рівня професійної відповідності фахівців у сферах незалежної професійної діяльності зазвичай впроваджується вступний та поточний кваліфікаційний контроль, виконання вимог якого підтверджується відповідним свідоцтвом на право ведення фахової діяльності. Крім цього, часто застосовується практика ведення системи офіційних професійних реєстрів з доступом, відкритим для всіх користувачів;

- статусу суб’єкта незалежної професійної діяльності фізична особа набуває у публічному порядку, врегульованому відповідним законом, однак не з моменту її державної реєстрації та внесення відповідного запису до ЄДР (як це встановлено для фізичних осіб - підприємців). У спеціалізованих публікаціях⁶ має місце позиція, відповідно до якої такий статус виникає у фізичної особи з моменту отримання довідки про її взяття на облік як суб’єкта незалежної професійної діяльності в органах державної податкової служби. Зауважимо, що такий підхід ґрунтується на ототожненні господарсько-правового режиму незалежної професійної діяльності із її податковим (фіскальним) режимом;

- ця діяльність невід’ємно наділена творчим характером, що найбільш яскраво виявляється у таких її напрямках, як наукова, літературна, артистична, художня, освітня або ж викладацька діяльність. Однак належить відзначити, що творчий підхід присутній у будь-якому напрямку незалежної професійної діяльності, і саме він забезпечує їй попит у споживачів та є запорукою успішне завершення;

- відбувається незалежна професійна діяльність як надання послуг, що переважно скеровані на задоволення соціальних та духовних потреб споживачів. Це формує і особливості вибору споживачем самих благ, що походять зі сфери незалежної професійної діяльності, індивідуалізує формат присвоєння цих благ, а також впливає на особливості вибору та пропозиції необхідного фахівця на ринку. Наприклад, кодексами професійної етики часто обмежуються можливості реклами та самореклами суб’єктів незалежної професійної діяльності. Відповідно до ст. 17 Кодексу професійної етики нотаріусів України, який затверджений рішенням Конференції Української нотаріальної палати від 17 листопада 2007 р., реклама щодо професійної діяльності нотаріуса може бути подана у вигляді візитної картки, в якій зазначаються прізвище, ім'я та по батькові нотаріуса, адреса нотаріальної контори, номери телефонів, факсу та електронна адреса. Не може бути надана інформація, що стосується оціночних характеристик нотаріуса, відгуків інших осіб про роботу нотаріуса, порівнянь з іншими нотаріусами та їхньої критики. Також нотаріус не має права займатися індивідуальною рекламою, в тому числі через засоби масової інформації, рекламувати себе і свою діяльність шляхом посилань на джерела, що не мають прямого відношення до нотаріальної діяльності (ч. 2 ст. 14 вказаного Кодексу). Адвокати у рекламних об’явах не мають права вказувати оціночні характеристики адвоката, відгуки інших осіб про роботу адвоката, порівняння з іншими адвокатами і їх критику, заяви про вірогідність успішного виконання доручень та інших заяв, що можуть викликати безпідставні надії у клієнтів, вказівки, які можуть скласти уявлення, що діяльність саме цього адвоката характеризується рисами і показниками, притаманними, в дійсності, адвокатурі як такій (ст. 14 Правил адвокатської етики, які схвалені Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при КМ України 01.10.1999 р.).;

- режим цієї діяльності передбачає індивідуальне присвоєння виконавцем отриманої по високій ціні оплати, що, відповідно, породжує посилене оподаткування доходів особи, що веде незалежну професійну діяльність (відповідно до п. 178.2 ПК України доходи громадян, отримані протягом календарного року від провадження незалежної професійної діяльності, оподатковуються за ставками, що передбачені для сплати ПДФО; при цьому згідно з п. 178.9 ПК України оподатковуваним доходом вважається сукупний чистий дохід, тобто різниця між доходом і документально підтвердженими витратами, необхідними для провадження певного виду незалежної професійної діяльності; у разі неотримання особою, яка проводить незалежну професійну діяльність, довідки податкового органу про взяття на облік об’єктом оподаткування є доходи, отримані від такої діяльності без урахування витрат).

Доцільно відзначити, що незалежна професійна діяльність по своїй суті є господарською діяльністю та відповідає істотним ознакам останньої, що зафіксовані у ст. 3 ГК України. Фізичні особи, які здійснюють таку незалежну господарську діяльність, задіяні у сфері суспільного виробництва та суспільного споживання, а також наділені усіма ознаками суб'єктів господарювання⁷. Однак у тексті ГК незалежна професійна діяльність формально не ідентифікована як вид господарської діяльності, а її суб’єкти не вказані у переліку суб’єктів господарювання. Якщо спробувати ідентифікувати місце незалежної професійної діяльності серед інших видів господарської діяльності, то її слід визначити як некомерційну, проте оплатну діяльність фізичних осіб у сфері суспільного виробництва.