3.3. Вопросы медиации в уголовном процессе.

Несмотря на то, что примирение лица, совершившего преступление, и потерпевшего является одним из условий прекращения уголовного дела по ст. 25 УПК РФ, порядок осуществления примирительных процедур, да и само понятие примирительных процедур, не даны законодателем. Как должно происходить примирение между преступником и потерпевшим, где они могут разрешить имеющийся конфликт, и каким образом, законодатель не говорит. О примирении идет речь только в ч. 5 ст. 319 УПК РФ, согласно которой мировой судья разъясняет сторонам возможность примирения. В случае поступления от них заявлений о примирении производство по уголовному делу по постановлению мирового судьи прекращается в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ, за исключением производства по уголовным делам, возбуждаемым следователем, а также с согласия прокурора дознавателем в соответствии с ч. 4 ст. 147 УПК РФ, которые могут быть прекращены в связи с примирением сторон в порядке, установленном ст. 25 УПК РФ. Но и данная статья не разъясняет того, должен ли мировой судья осуществлять меры по примирению сторон и насколько широки его полномочия в этом. В ст. 25 УПК РФ говорится о порядке прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон, об основаниях и условиях прекращения уголовного дела, но ничего не говорится о самом порядке (процедуре) примирения. В связи с правовой неопределенностью относительно процедуры примирения возникает множество вопросов, в том числе таких как: как потерпевший и лицо, совершившее преступление, могут уладить свой конфликт, может ли кто-либо оказать им помощь в этом, кто именно и каким образом, каковы полномочия государственных органов и могут ли компетентные должностные лица осуществлять примирительные процедуры, в каком объеме это допустимо. Как пишет Л.А. Воскобитова, закон не запрещает сторонам выбирать наиболее приемлемый для них способ примирения. Закон не запрещает сторонам в том числе обращаться за помощью к психологу или юристу, которые способны организовать переговоры, дать сторонам возможность высказать свое мнение по поводу случившегося, высказаться о своих переживаниях и проблемах и быть услышанными противоположной стороной. Закон не запрещает, а предполагает проведение переговоров между сторонами, иначе как они обсудят форму, размер, порядок заглаживания вреда, являющегося условием примирения по ст. 25 УПК РФ¹.

Действительно, закон не запрещает сторонам обратиться к психологам и юристам за помощью в разрешении конфликта, но захотят ли стороны это сделать, к кому конкретно им обратиться, каковы полномочия у лица, к которому обратились за помощью, по осуществлению примирительных процедур, а также, кто будет оплачивать работу специалиста по оказанию сторонам помощи в улаживании конфликта, - все это законодательством не урегулировано, поэтому представляется крайне сомнительным, что потерпевший и лицо, совершившее преступление, обратятся к подобному специалисту. Тогда кто должен или может оказать сторонам конфликта помощь в его разрешении? Следователь, прокурор, суд, конечно, могут предпринять какие-то шаги к примирению сторон, но их полномочия в данном вопросе не урегулированы, зачастую их возможности во многом ограничены. В.Ф. Яковлев полагает, что судья, если будут внесены соответствующие изменения в кодексы, может быть посредником (медиатором), возможно, с участием помощника¹. Однако выполнение судьей или помощником судьи функций посредника при разрешении конфликта между сторонами не оправданно, поскольку в таком случае они будут выполнять несвойственные им функции, это приведет к большей загруженности судей, и будет мешать им выполнять основные должностные обязанности по рассмотрению дел. Кроме того, функции, права и обязанности судьи отличаются от функций и прав посредника при разрешении спора: посредник не принимает решения по существу спора, а может оказывать сторонам помощь в разрешении конфликта, судья же должен принять окончательное решение по делу. И возможности самого суда, прежде всего связанные с жесткой регламентацией процессуальным законодательством сроков рассмотрения дел, не позволяют суду уделить необходимое и достаточное внимание процедуре примирения сторон.

В настоящее время, если компетентные органы и должностные лица будут проявлять особую активность в попытке примирить стороны, это может вызвать недоверие к ним со стороны потерпевшего или лица, совершившего преступление, которые в свою очередь могут усомниться в объективности следователя, дознавателя, прокурора, суда. Даже если следователь, дознаватель попытаются обеспечить встречу потерпевшего с лицом, совершившим преступление, для того, чтобы обвиняемый, подозреваемый могли предпринять меры к примирению с потерпевшим, к заглаживанию вреда в том случае, когда без помощи должностного лица встретиться с потерпевшим они не могут, поскольку тот избегает встречи, то такие действия следователя и дознавателя также могут быть расценены потерпевшим как превышение должностных полномочий, вызвать убеждение у потерпевшего, что следователь, дознаватель являются сторонниками лица, совершившего преступление. Кроме того, как справедливо отмечает Я.Ю. Янина, представляется крайне нелогичным, рассмотрение следователем или дознавателем целесообразности прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон после того, как им же проведена примирительная процедура; участие следователя, дознавателя в примирении исключает вариативность принятия решения, следующего в связи с примирением¹. В случае проведения примирительных процедур следователем или дознавателем будет нарушена конфиденциальность данных процедур. Следователь и дознаватель могут использовать информацию, полученную, в ходе проведения ими примирительных процедур, для расследования уголовного дела.

Некоторые авторы полагают, что в качестве посредника при примирительных процедурах может выступать адвокат². Однако к адвокату стороны также могут отнестись настороженно и недоверчиво, поскольку он выступает как представитель одной из сторон, а значит, заинтересован в оказании помощи своему подопечному и в защите именно его интересов, что также может негативно сказаться на возможном примирении сторон. Работа адвоката направлена на ведение защиты интересов конкретного лица, часто его деятельность имеет целью переквалификацию действий лица, совершившего преступление, либо его оправдание. Вряд ли он сможет принять во внимание интересы и второй стороны, быть объективным.

Самостоятельно потерпевший и лицо, совершившее преступление, также не всегда могут урегулировать возникший конфликт, особенно если они не были знакомы на момент совершения преступления. Потерпевший просто может быть не готов встретиться один на один с человеком, который совершил в отношении него преступление. Нежелание потерпевшего совершать какие-то действия, направленные на примирение с обвиняемым (подозреваемым), может быть вызвано различными «причинами»: обидой, страхом и т.д.

В юридической литературе высказываются мнения о том, что посредником при примирительных процедурах может выступать нотариус, которого можно рассматривать как должностное лицо, уполномоченное государством осуществлять превентивное правосудие. Нотариус, полагают авторы, мог бы участвовать в уголовном судопроизводстве, выступая как своеобразный посредник между сторонами и гарант реализации механизма примирения сторон, к которому стороны могли бы обратиться с просьбой зафиксировать их намерения¹. С одной стороны, участники уголовно-правового конфликта (стороны), конечно, могут обратиться к нотариусу и зафиксировать какие-либо свои соглашения, но это никак не отразится на юридической силе самого соглашения. Между потерпевшим и лицом, совершившим преступление, он вряд ли может выступить посредником, поскольку, как правило, не имеет опыта в разрешении конфликтных ситуаций, не участвует в уголовном судопроизводстве, не имеет опыта общения со сторонами уголовно-правового конфликта.

О.П. Колударова² полагает, что функции посредника могут осуществлять органы исполнительной власти, однако не указывает, какие именно органы должны осуществлять данную деятельность, каковы будут их полномочия.

Наиболее оптимальным вариантом будет разрешение конфликта с участием профессионального посредника – медиатора, имеющего специальную подготовку, прошедшего специальные курсы обучения, обладающего навыками разрешения споров, знаниями в области психологии и конфликтологии.

Не прописана в УПК РФ и детальная процедура примирения. В связи с чем должностные лица, расследующие уголовные дела, и судьи изобретают самостоятельные подходы к ее реализации, стараясь при этом не выйти за рамки своих полномочий и не позволяя сторонам усомниться в своей объективности.

Для примирения сторон следователи, дознаватели должны разъяснить сторонам возможность примирения, а также основания и условия для прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон. Они могут разъяснить лицу, совершившему преступление, положения законодательства о возмещении ущерба, о способах возмещения ущерба. В случае если лицо, совершившее преступление, изъявило желание загладить причиненный вред, следователь, дознаватель могут сообщить об этом потерпевшему, способствуя достижению компромисса между сторонами. Но без согласия потерпевшего они не могут организовать встречу потерпевшего и лица, совершившего преступление, для выработки условий примирения, условий заглаживания вреда, иначе следователь и дознаватель выйдут за рамки своих полномочий. С согласия потерпевшего организация такой встречи с учетом существования определенных пределов полномочий следователя и дознавателя также затруднительна. Каких-либо активных действий по склонению сторон к примирению, к оказанию им помощи в выработке условий примирения следователь и дознаватель совершать не могут.

В суде, где стороны присутствуют в зале судебного заседания, они имеют возможность обсудить условия примирения, условия заглаживания вреда. Если стороны изъявят желание обсудить это за пределами зала судебного заседания, то суд должен пойти им навстречу и объявить перерыв в судебном заседании, что будет способствовать соблюдению прав сторон, их защите. Каких-либо активных действий по примирению сторон суд также не может предпринимать.

В такой ситуации предлагается модифицировать институт примирения, в том числе посредством использования западного опыта медиации – разрешения конфликта путем его урегулирования между правонарушителем (преступником) и потерпевшим под контролем уполномоченных органов и с их разрешения при посредничестве третьих лиц – медиаторов¹.

В настоящее время идеи медиации приобретают большую популярность. Однако, чаще всего о медиации ведут речь применительно к гражданским правоотношениям. В последние годы все же наметилась тенденция к исследованию возможностей медиации в уголовном судопроизводстве. Вместе с тем, как отмечает Л.В. Головко, «возникает впечатление, что многие современные российские юристы понимают медиацию как один из альтернативных методов разрешения исключительно гражданских и арбитражных споров. Уголовно-правовая медиация полностью выпала из поля зрения или даже считается теоретически невозможной и на концептуальном уровне логически противоречивой, поскольку идеи и техника якобы несовместимы с механизмом действия уголовного права и уголовного процесса»². Причина такого отношения российских юристов к медиации может быть объяснена целым рядом причин, среди которых плохая информированность правоприменителей, многие из которых не слышали о медиации и не имеют представления о том, что это такое. Так, из опрошенных следователей, прокуроров, судей о том, что примирительные процедуры должны осуществлять медиаторы, высказалось только 6% опрошенных, 64 % опрошенных полагают, что такие процедуры должны осуществлять следователи, дознаватели и суд, по мнению 14 % примирительные процедуры должны проводит адвокаты, 16 % не считают необходимым проведение примирительных процедур¹.

Институт медиации получил распространение во многих странах. Согласно Рекомендации Комитета министров Совета Европы № R (99) 19 «О посредничестве по уголовным делам»² под посредничеством понимается «любой процесс, где жертве и правонарушителю предоставляется возможность, в случае их согласия, с помощью беспристрастной третьей стороны (ведущего) принимать активное участие в разрешении вопросов, связанных с произошедшим преступлением»³.

Аналогичное понятие дается и в Стандартах восстановительной медиации, разработанных и утвержденных Всероссийской ассоциацией восстановительной медиации 17.02.2009 г. В этом документе используется термин восстановительная медиация и делается акцент на деятельности медиатора, который «создает условия для восстановления способности людей понимать друг друга и договариваться о приемлемых для них вариантах разрешения проблем (при необходимости – о заглаживании причиненного вреда), возникших в результате конфликтных или криминальных ситуаций»⁴.

Л.А. Воскобитова определяет медиацию то как «основанную на законе возможность разрешать конфликты при помощи посредника наиболее приемлемым для сторон образом, влекущую заключение мирового соглашения или прекращение производства», то как «лишенную формализма возможность обсудить обстоятельства дела, высказаться о личных переживаниях, предложить варианты решений, самостоятельно выработать и принять взаимоприемлемое соглашение о решении конфликта»⁵.

В вышеназванной Рекомендации отмечено, что государства-члены все более и более стремятся использовать медиацию в уголовных делах как гибкую, доступную, нацеленную на разрешение существа конфликта и вовлечение в его разрешение сторон меру, расцениваемую в качестве дополнения к традиционному уголовному процессу или как альтернативу ему. В Рекомендации учтена необходимость личного активного участия в уголовном процессе пострадавшего, правонарушителя и других лиц, кого данное происшествие касается, а также вовлечения в него местного сообщества; признается законный интерес пострадавшего играть более весомую роль при определении правовых последствий причиненного ему вреда, вступать в диалог с правонарушителем, получать от правонарушителя извинения и возмещение ущерба; учитывается необходимость развития чувства ответственности у правонарушителя с предоставлением ему возможности для исправления, что в дальнейшем будет способствовать его возвращению в общество и реабилитации; признается, что медиация может усиливать понимание как отдельным человеком, так и местным сообществом в целом, их важной роли в предупреждении и сдерживании преступлений, а также в разрешении сопутствующих конфликтов, способствуя этим достижению целей правосудия по уголовным делам более конструктивными и менее репрессивными средствами; признается, что медиация требует особых навыков и делает необходимым принятие сводов профессиональных правил и создание системы признаваемого государством обучения.

Согласно данной Рекомендации медиация должна соответствовать определенным принципам: медиация в уголовных делах должна проводиться только при добровольном согласии сторон. Стороны имеют право отозвать это свое согласие на любом этапе медиации. Прежде чем дать согласие на медиацию, стороны должны быть полностью информированы о своих правах, о сущности процесса посредничества и о возможных последствиях принятого ими решения. И. Айретсен указывает, что одним из принципов медиации является добровольность, поскольку посредничество не будет иметь никакого смысла и лишь навредит, если стороны будут участвовать в нем по принуждению¹. Действительно, наилучшие результаты будут достигнуты в случае, если участие в примирительных процедурах является с обеих сторон добровольным. Как отмечают Е.Клячина, М.Флямер, необходимо, чтобы стороны, прежде чем дать согласие на проведение встречи, полностью осознали свою процессуальную ситуацию, основанную на обстоятельствах дела. Стороны также должны иметь право на детальное объяснение того, каким образом будет проходить встреча и кем она будет проводиться. Стороны предупреждаются о возможных результатах посредничества как в терминах решения по уголовному делу, так и с точки зрения результатов посредничества (успех, провал или частичное урегулирование). Ответственными за это являются органы уголовного правосудия. Каждая сторона должна быть подробно проинформирована, чтобы, соглашаясь на проведение встречи, иметь ясное представление о ней². Имея достаточную информацию о проведении примирительных процедур, стороны должны выразить добровольное желание на участие в таких процедурах. Нельзя заставлять ту или иную сторону соглашаться прийти на встречу; необходимо контролировать ситуацию, дабы избежать возникновения попыток одной стороны с помощью угроз побудить другую к участию в программе. Следователь, дознаватель, суд должны быть уверены, что согласие сторон на посредничество не вызвано какой-либо формой давления.

Еще один принцип медиации, отмеченный в вышеуказанных рекомендациях, – конфиденциальность. Любого рода обсуждения в ходе посредничества должны носить конфиденциальный характер и не могут быть использованы впоследствии без согласия сторон. Закрытый, негласный характер процедуры посредничества является необходимым условием для откровенного разговора и достижения взаимоприемлемого компромисса. При этом, однако, информация о возможных в будущем серьезных преступлениях, о которых стало известно в ходе посреднической встречи, должна доводиться до сведения соответствующих органов. Кроме этого, конфиденциальность процедуры посредничества по уголовным делам, необходима не только для обеспечения интересов сторон, но и для обеспечения интересов правосудия. Если в результате посреднических усилий примирение не состоится, то производство по уголовному делу подлежит возобновлению и далее должно вестись и завершиться в общем порядке. В таких случаях разглашение важных сведений об обстоятельствах уголовного дела весьма нежелательно, особенно когда речь идет о посредничестве в ходе досудебного производства. В связи с этим представляется, что сама по себе процедура посредничества в досудебном производстве должна носить строго конфиденциальный характер и проходить без участия не являющихся участниками процесса лиц. А уже на судебных стадиях к участию в ней могут допускаться и любые иные лица по ходатайству сторон или с их согласия, как это предлагают делать В.Н. Ткачев и А.Н. Сачков¹.

Следующий принцип – общедоступность. Посреднические услуги по уголовным делам должны быть общедоступны, медиация в уголовных делах должна быть возможна на любой стадии уголовного судопроизводства, службы медиации должны обладать достаточной самостоятельностью в рамках системы уголовной юстиции. Если посреднические услуги не будут общедоступны, это может привести к нарушению принципов равенства всех перед законом и социальной справедливости.

И. Айретсен выделяет еще один принцип медиации – нейтральность: ведущий (медиатор) не должен выделять в конфликте ни одну из сторон и использовать свое положение для оказания какого-либо давления на участников. По этой самой причине во Франции государственным прокурорам или адвокатам не разрешается проводить встречи. Однако поскольку ни один медиатор не может оставаться абсолютно нейтральным по отношению к произошедшему, в связи с назначением посредничества и определенными ценностями, эту нейтральность скорее обозначают как «беспристрастность» или даже как «многостороннюю пристрастность»¹. Действительно, медиатор не может отдавать предпочтение какой-либо стороне конфликта, соблюдать интересы только одной стороны, пытаться склонить какую-либо из сторон вопреки ее интересам к заключению медиативного соглашения, иначе будут нарушены права сторон.

Кроме отмеченных выше, в юридической литературе в качестве базовых принципов, определяющих сущность медиации, называется еще такой принцип, как равноправие сторон. Под равноправием понимается наличие равных прав в выборе посредника, на участие в процедуре посредничества, в доступе к информации, в оценке условий соглашения и т.д. Причем необходимо, чтобы равноправие было не только формальным, но и реальным. Поэтому если стороны фактически неравноправны, «то какими-либо дополнительными способами они должны быть уравнены в своих позициях, с тем чтобы они фактически были равноправны»². Об этом говорится и в Рекомендации № R(99) 19 о посредничестве по уголовным делам, согласно которой соответствующие должностные лица государства обязаны учитывать возможное неравенство сторон в этом процессе: возраст, зрелость, интеллектуальные способности и т.п.

В Рекомендации указано, что законодательство должно способствовать медиации в уголовных делах. В Российской Федерации до настоящего времени на законодательном уровне возможность использования медиации в уголовных делах не закреплена. Хотя современная уголовная политика, изменение подхода к разрешению уголовно-правового конфликта, развитие идей восстановительного правосудия свидетельствуют о том, что такая потребность назрела. Имеется необходимость закрепить на законодательном уровне правила, регламентирующие использование медиации в уголовных делах. Такие правила должны определять условия передачи дел в службы медиации и порядок разрешения дел после проведения медиации.

Также в Рекомендациях отмечены особенности функционирования системы уголовной юстиции в связи с проведением медиации. Так, передача дела в службу медиации и придание результатам медиации юридического значения зависят от органов уголовной юстиции.

Специальные правила и правовые гарантии, регламентирующие участие несовершеннолетних в уголовном судопроизводстве, должны также распространяться на их участие в медиации по уголовным делам. Медиация не может продолжаться, если какая-либо из основных ее сторон не способна понимать смысл этой процедуры. Действительно, если одна из сторон не понимает смысл процедуры в силу возраста, особенностей психики, то проведение медиации бессмысленно. Невозможно участие в медиации недееспособных, малолетних. При принятии решения о передаче дела для проведения медиации необходимо учитывать обстоятельства, ставящие стороны в неравное положение из-за явного несоответствия их возраста, зрелости, интеллектуальных способностей. Данные обстоятельства должны учитываться и медиатором при проведении примирительных процедур.

Отправной точкой для проведения медиации, по общему правилу, должно служить признание обеими сторонами основных обстоятельств дела. Если одна из сторон их не признает, то оснований проведения примирительных процедур не имеется.

Участие в медиации не должно использоваться при дальнейшем разбирательстве дела в качестве доказательства признания вины. Участие в медиации свидетельствует о намерении стороны разрешить уголовно-правовой конфликт мирным путем, но это не означает признания лицом своей вины, не лишает его права требовать вынесения оправдательного приговора.

Решение о проведении по уголовному делу медиации должно ориентироваться на разумный срок, в пределах которого компетентные органы уголовной юстиции будут уведомлены о ходе медиации. Прекращение уголовного дела по причине наличия достигнутого в результате медиации соглашения должно иметь юридическую силу судебного акта, исключая, таким образом, возобновление уголовного преследования на основании тех же фактов. Если соглашение между сторонами в ходе медиации не было достигнуто или условия достигнутого соглашения не выполняются, компетентные органы уголовной юстиции должны в кратчайший срок принять решение о дальнейшем движении дела. Исходя из данных положений Рекомендаций в законе должны быть закреплены сроки проведения процедуры медиации, с учетом оптимизации разрешения уголовного дела, не допущения затягивания процесса по проведению расследования. При рассмотрении дел судом данные сроки должны быть оптимальны для возможности достижения сторонами примирения.

Также в вышеуказанном документе имеются рекомендации относительно деятельности служб медиации. Согласно данным рекомендациям деятельность служб медиации должна регулироваться нормами, признаваемыми государством. Службы медиации должны обладать достаточной самостоятельностью для осуществления своих функций. Необходимо разработать этические стандарты, квалификационные требования к медиаторам, а также процедуры их отбора, обучения и оценки их деятельности. Службы медиации должны находиться под надзором компетентных органов. Медиаторы должны отбираться из разных слоев общества и хорошо знать местное сообщество и его культурные особенности. Осуществляя свои функции, медиаторы должны обладать навыками межличностного общения и уметь здраво оценивать ситуацию. Прежде чем взяться за выполнение своих функций, медиаторы обязаны пройти начальное обучение, а в дальнейшем регулярно повышать свою квалификацию. Их обучение должно быть направлено на обеспечение высокого уровня подготовки, включая способность разрешать конфликты, знать специфику работы с пострадавшим и правонарушителем, обладать базовыми знаниями системы уголовной юстиции. Проведение медиации лицом, не имеющим специальной подготовки (не обладающим знанием психологии, конфликтологии), представляется весьма сомнительным, поскольку такое лицо не сможет оказать помощь сторонам в разрешении конфликта.

Вышеуказанные Рекомендации предусматривают, что до начала медиации компетентные органы уголовной юстиции информируют ведущего обо всех относящихся к делу обстоятельствах и обеспечивают его необходимыми документами. Если медиатор не будет знаком со всеми обстоятельствами дела, это затруднит работу по оказанию помощи сторонам в разрешении уголовно-правового конфликта.

Встреча должна проходить in camera¹. Рекомендации предусматривают, что, несмотря на провозглашенный принцип конфиденциальности, медиатор обязан передавать соответствующим властям или заинтересованным лицам информацию о готовящемся тяжком преступлении, которая стала известна в ходе медиации. Данное требование способствует защите общественных интересов, пресечению преступлений. Подобные случаи обоснованно составляют исключение из принципа конфиденциальности.

Ведущий сообщает органам уголовной юстиции информацию о предпринятых шагах и результатах медиации. В его сообщении не раскрывается содержание переговоров и не дается оценка поведения сторон в ходе медиации, данным требованием соблюдается принцип конфиденциальности процедуры медиации.

На любом этапе уголовного процесса в досудебном и судебном производстве должна обеспечиваться возможность применения посредничества даже тогда, когда уже вынесен приговор суда (с применением отсрочки исполнения приговора). Так, в Резолюции (65) 1 Комитета министров Совета Европы, посвященной отложенным приговорам, и другим альтернативам лишению свободы, было рекомендовано законодательно предоставить судьям полномочия по замене приговора, которым назначено лишение свободы, применением к осужденному, впервые совершившему нетяжкое преступление, альтернативных мер. Разумеется, применяться это должно с учетом обстоятельств дела, совершенных действий, личности преступника, опасности, которую он может представлять для общества, а также вероятности его исправления¹.

27.09.2010 г. был принят Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» № 193-ФЗ, который вступил в силу с 1.01.2011 г.² Настоящий Федеральный закон разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора (процедуры медиации); содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота; гармонизации социальных отношений. Однако данным законом регулируются только отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений. Если споры возникли из иных отношений, действие настоящего Федерального закона распространяется на отношения, связанные с урегулированием таких споров путем применения процедуры медиации только в случаях, предусмотренных федеральными законами. Процедура медиации может применяться после возникновения споров, рассматриваемых в порядке гражданского судопроизводства и судопроизводства в арбитражных судах. Процедура медиации не применяется в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы. Положения настоящего Федерального закона не применяются к отношениям, связанным с оказанием судьей или третейским судьей в ходе судебного или третейского разбирательства содействия примирению сторон, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст.1).

Как следует из ст. 1 указанного закона, он распространяется только на дела, рассматриваемые в порядке гражданского судопроизводства и арбитражными судами. Вместе с тем данный закон представляет интерес для уголовного процесса, поскольку уже на законодательном уровне закреплены многие понятия, урегулирована процедура медиации – что можно использовать для закона о медиации в рамках уголовного судопроизводства. О.В. Карягина полагает, что необходимо расширить область применения данного закона и добавить к существующему перечню уголовно-правовые отношения по делам небольшой тяжести¹. Однако данный закон не может быть в полной мере применен в рамках уголовного судопроизводства по причинам, указанным ниже.

В ст. 2 процедура медиации определена как способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Согласно данному закону процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора (ст. 3). В данной статье нашли отражение основные принципы медиации, которые должны строго соблюдаться при проведении примирительных процедур.

В соответствии со ст. 7 вышеназванного закона применение процедуры медиации осуществляется на основании соглашения сторон, в том числе на основании соглашения о применении процедуры медиации. Соглашение о проведении процедуры медиации - соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами (ст. 2 данного закона).

Проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации. Если одна из сторон направила в письменной форме предложение об обращении к процедуре медиации и в течение тридцати дней со дня его направления или в течение иного указанного в предложении разумного срока не получила согласие другой стороны на применение процедуры медиации, такое предложение считается отклоненным. Предложение об обращении к процедуре медиации может быть сделано по просьбе одной из сторон медиатором или организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

Данные положения не могут в полной мере быть применимы к медиации по уголовным делам в связи с ограниченностью времени предварительного следствия и рассмотрения дела в суде. В связи с этим принятие сторонами решения об обращении к процедуре медиации по уголовному делу должно осуществляться в более короткие сроки. Представляется, что достаточным в данном случае был бы срок 10 дней для дачи второй стороной согласия на процедуру медиации, предложенную первой стороной конфликта. Кроме того, необходимо предоставить следователям, дознавателям, суду право назначать процедуру применения медиации по собственной инициативе в случаях, когда лицом впервые совершено преступление, относящееся к категории, указанной в ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ, если такая мера будет способна обеспечить возмещение вреда, причиненного потерпевшему, содействовать исправлению лица, совершившего преступление, разрешить возникший в связи с совершением преступления конфликт. Стороны могут не обратиться к медиатору по собственной инициативе, так как лицо, совершившее преступление, может бояться встретиться с потерпевшим; обе стороны уголовно-правового конфликта могут не осознавать последствия процедуры примирения: не быть знакомыми с процессом примирения, не знать о возможности обращения к данной процедуре.

Соглашение о проведении процедуры медиации заключается в письменной форме. Соглашение о проведении процедуры медиации должно содержать сведения: о предмете спора; о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации; о порядке проведения процедуры медиации; об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации; о сроках проведения процедуры медиации (ст. 8 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»).

Закон предусматривает, что для проведения процедуры медиации стороны по взаимному согласию выбирают одного или нескольких медиаторов. Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может рекомендовать кандидатуру медиатора, кандидатуры медиаторов или назначить их в случае, если стороны направили соответствующее обращение в указанную организацию на основании соглашения о проведении процедуры медиации. Медиатор, выбранный или назначенный в соответствии с настоящей статьей, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом сторонам или в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, также в указанную организацию. В случае назначения примирительных процедур с участием посредника следователем, дознавателем, судом необходимо предоставить им право назначать медиатора, при этом необходимо учитывать мнение сторон.

Согласно ст.10 вышеназванного закона деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиатором, медиаторами как на платной, так и на бесплатной основе; деятельность организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, – на платной основе. Оплата деятельности по проведению процедуры медиации медиатора, медиаторов и организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, осуществляется сторонами в равных долях, если они не договорились об ином.

Применение данной статьи при проведении примирительных процедур медиатором только на платной основе в рамках уголовного дела представляется весьма затруднительным, поскольку потерпевшему и так причинен ущерб, вряд ли он захочет оплачивать услуги медиатора. У лица же, совершившего преступление, может не быть достаточных денежных средств. В связи с этим представляется более обоснованным то, если медиаторы, которые могут осуществлять примирительные процедуры, являлись бы не только частными лицами, организациями, но и состояли бы в штате, допустим, администраций муниципальных образований, либо управлений Министерства юстиции, финансировались бы государством, что позволило бы обращаться к ним за помощью при разрешении уголовно - правового конфликта лицам, не имеющим достаточных денежных средств для оплаты услуг медиаторов. Вместе с тем затраты государства на медиацию в таком случае можно отнести к процессуальным издержкам, добавив такой вид издержек в ст. 131 УПК РФ, которые должны взыскиваться по правилам, предусмотренным УПК РФ.

Согласно ст.11 вышеназванного закона порядок проведения процедуры медиации может устанавливаться сторонами в соглашении о проведении процедуры медиации путем ссылки на правила проведения процедуры медиации, утвержденные соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Правила проведения процедуры медиации, утвержденные организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, должны содержать: указания на виды споров, урегулирование которых проводится в соответствии с данными правилами; порядок выбора или назначения медиаторов; порядок участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации; сведения о стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов, установленных соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации; порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при проведении процедуры медиации, особенности проведения процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий споров, иные условия проведения процедуры медиации. Принятие подобных правил будет способствовать эффективности проведения примирительных процедур, поскольку стороны будут более информированы о работе медиаторов, о порядке и условиях проведения процедуры, что также будет способствовать защите их прав и охраняемых законом интересов.

В соглашении о проведении процедуры медиации стороны вправе указать, если иное не предусмотрено федеральным законом или соглашением сторон (в том числе соглашением о проведении процедуры медиации), на самостоятельное определение медиатором порядка проведения процедуры медиации с учетом обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора. Если стороны не договорились об ином, медиатор не вправе вносить предложения об урегулировании спора. В течение всей процедуры медиации медиатор может встречаться и поддерживать связь как со всеми сторонами вместе, так и с каждой из них в отдельности. При проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон. Данными требованиями обеспечивается соблюдение принципов нейтральности посредника, равноправия сторон.

Ст. 12 данного закона предусматривает заключение сторонами медиативного соглашения. Медиативное соглашение – соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме. Все эти определения применимы и для медиации, которая возможна в отношении уголовных дел (ст. 2 настоящего закона). Медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения. Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже. Медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.

Действительно, в результате процедуры медиации сторонами, в случае, если они достигли соглашения по спорным вопросам, заключается соглашение, которое в данном случае называется медиативным. Несмотря на то, что законодатель установил, что медиативное соглашение может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения, что вполне могло бы быть применимо и к уголовным делам, однако, как было указано выше, вред должен быть заглажен потерпевшему до принятия решения о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон. В этом случае медиативное соглашение, заключенное в рамках проведения процедуры медиации по уголовному делу, должно быть исполнено, во всяком случае, в части заглаживания вреда, до вынесения постановления компетентным органом о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон, но для этого может просто не быть достаточно времени. Если закон будет предусматривать возможность приостановления предварительного следствия либо приостановление производства по уголовному делу судом, то после окончания медиации, когда между сторонами заключено соглашение, производство по делу должно быть возобновлено. Однако у сторон просто не будет времени исполнить данное медиативное соглашение, а для прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон должно быть не только составлено медиативное соглашение, но оно должно быть исполнено. Само медиативное соглашение может содержать только результат переговоров сторон, результат достижения ими соглашения о путях урегулирования конфликта, но примирение может быть не достигнуто, вред не заглажен, следовательно, для прекращения уголовного дела по основанию, предусмотренному ст. 25 УПК РФ, необходимо, чтобы такое соглашение было исполнено. В связи с этим необходимо предусмотреть в УПК РФ возможность приостановления производства по делу не только до окончания процедуры медиации, но и до выполнения условий медиативного соглашения. Данный срок должен быть ограничен. Представляется, что наиболее оптимальным будет срок 6 месяцев, это достаточное и оптимальное время для исполнения условий соглашения. По истечении этого времени производство по делу должно быть возобновлено. В данный срок не включается срок 1 месяц, который может быть предоставлен для проведения процедуры медиации по уголовным делам (на что будет указано ниже). Таким образом, общий срок приостановления производства по делу может составить 7 месяцев. В связи с этим в УПК РФ необходимо внести следующие изменения. Ч. 1 ст. 208 УПК РФ дополнить п. 5: «назначение примирительных процедур». Ч. 4 данной статьи дополнить словами: «по основаниям, предусмотренным пунктом 5 части первой настоящей статьи, предварительное следствие может быть приостановлено до окончания выполнения условий медиативного соглашения, но не более, чем на 7 месяцев с момента назначения примирительных процедур». Ч. 1 ст. 238 УПК РФ дополнить п. 5: «назначение примирительных процедур». Дополнить данную статью ч. 4: «по основаниям, предусмотренным пунктом 5 части первой настоящей статьи, производство по делу может быть приостановлено до окончания выполнения условий медиативного соглашения, но не более, чем на 7 месяцев с момента назначения примирительных процедур».

Ст. 13 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» предусматривает, что сроки проведения процедуры медиации определяются соглашением о проведении процедуры медиации. При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней. В исключительных случаях в связи со сложностью разрешаемого спора, с необходимостью получения дополнительной информации или документов срок проведения процедуры медиации может быть увеличен по договоренности сторон и при согласии медиатора. Срок проведения процедуры медиации не должен превышать ста восьмидесяти дней, за исключением срока проведения процедуры медиации после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, не превышающего шестидесяти дней.

В рамках уголовного дела представляется, что в случае законодательного закрепления процедуры медиации по уголовным делам срок данной процедуры может устанавливаться по соглашению сторон, но не должен превышать 1 месяц. Данный срок представляется наиболее оптимальным с учетом процедуры расследования уголовных дел и рассмотрения их судом.

В соответствии со ст. 14 данного закона процедура медиации прекращается в связи со следующими обстоятельствами: 1) заключение сторонами медиативного соглашения – со дня подписания такого соглашения; 2) заключение соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям – со дня подписания такого соглашения; 3) заявление медиатора в письменной форме, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, – в день направления данного заявления; 4) заявление в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленное медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации – со дня получения медиатором данного заявления; 5) истечение срока проведения процедуры медиации – со дня его истечения с учетом положений ст. 13 настоящего Федерального закона. После прекращения процедуры медиации производство по делу должно быть возобновлено, если же было заключено медиативное соглашение, то производство по делу должно быть возобновлено после его исполнения, но не позднее 6 месяцев с момента его заключения.

Согласно ст. 15 вышеназванного закона деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Медиатором является независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора (ст. 2 данного закона). Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости. Осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе могут лица, отвечающие требованиям, установленным ст. 16 настоящего Федерального закона. Деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью. Лица, осуществляющие деятельность медиаторов, также вправе осуществлять любую иную не запрещенную законодательством Российской Федерации деятельность. Медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами. Медиатор не вправе: 1) быть представителем какой-либо стороны; 2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь; 3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях; 4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора. Соглашением сторон или правилами проведения процедуры медиации, утвержденными организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут устанавливаться дополнительные требования к медиатору, в том числе к медиатору, осуществляющему свою деятельность на профессиональной основе.

Согласно данному положению закона наличие юридического образования не является обязательным для медиатора. Требование отсутствия судимости относится только к медиаторам, осуществляющим свою деятельность на непрофессиональной основе. В связи с этим вызывает интерес эксперимент, проведенный в тюремном ведомстве. По сообщению пресс-службы управления Федеральной службы исполнения наказаний по Орловской области, в настоящее время сертификаты медиаторов получили уже 47 человек из числа осужденных, а также сотрудников колоний. Пять из них аттестованы как тренеры. Всего же тренинги разного уровня прошли не менее 200 человек. Экспериментальный проект реализует Центр содействия реформе уголовного правосудия в сотрудничестве с тюремным ведомством. Арестантов и сотрудников колоний обучают восстановительным способам разрешения конфликтов (медиации). Занятия проводятся в женской и воспитательных колониях в поселке Шахово. Также проводились семинары и тренинги, как устроиться на работу после освобождения, адаптироваться к жизни на свободе. В работе семинаров принимали участие психологи, социальные работники, студенты Орловского государственного университета. Пресс-служба управления ФСИН сообщила, что активность участников рабочих групп позволяет видеть следующий шаг в развитии Службы примирения, в разработке и внедрении новых восстановительных программ¹. Но возникает вопрос, имеют ли право осужденные мирить обычных людей? В законе о медиации не содержится такого требования к медиатором, работающим на профессиональной и непрофессиональной основе, как отсутствие судимости. Следовательно, лица, имеющие судимость, могут работать медиаторами. Удостоверение медиатора может открыть бывшему арестанту заманчивые перспективы: хорошая работа, стабильный доход, почет в обществе. Кроме того, данные лица, сами совершившие преступление, отбывшие наказание, возможно, помогут лицам, совершившим преступление, осознать свою вину, неправомерность своих поступков, загладить причиненный вред, изменить свою жизнь.

В соответствии со ст. 16 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создавать объединения в форме ассоциаций (союзов) и в иных предусмотренных законодательством Российской Федерации формах в целях координации своей деятельности, разработки и унификации стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, правил или регламентов проведения процедуры медиации. Указанные организации могут быть членами саморегулируемых организаций медиаторов. Процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе.

С учетом специфики уголовно-правового конфликта представляется обоснованным, если процедуру медиации для разрешения данных конфликтов будут проводить профессиональные медиаторы, которые будут нести ответственность за осуществление своей деятельности, за которыми осуществляется надзор.

Ст. 17 вышеназванного закона предусматривает, что медиаторы и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, несут ответственность перед сторонами за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления указанной деятельности, в порядке, установленном гражданским законодательством. Положения данной статьи имеют важное значение, поскольку предусматривают ответственность медиаторов, способствуют защите прав лиц, участвующих в процедуре медиации, служат гарантией компенсации вреда в случае, если он будет причинен им медиатором при проведении примирительных процедур.

Согласно ст. 18 данного закона в целях разработки и установления стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, а также порядка осуществления контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил медиаторами, осуществляющими деятельность на профессиональной основе, и (или) организациями, осуществляющими деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создаваться саморегулируемые организации медиаторов. Для осуществления деятельности в качестве саморегулируемой организации медиаторов в указанной организации должны быть созданы специализированные органы, осуществляющие контроль за соблюдением членами саморегулируемой организации медиаторов требований настоящего Федерального закона; иных нормативных правовых актов Российской Федерации; стандартов и правил саморегулируемой организации медиаторов; условий членства в саморегулируемой организации медиаторов; а также рассмотрение дел о применении в отношении членов саморегулируемой организации медиаторов мер дисциплинарного воздействия. Саморегулируемая организация медиаторов наряду с правами, определенными Федеральным законом «О саморегулируемых организациях», имеет право устанавливать в отношении ее членов требования, дополнительные к предусмотренным указанным Федеральным законом требованиям и обеспечивающие ответственность ее членов при осуществлении деятельности медиаторов.

В ст. 19 вышеназванного закона установлены основные функции саморегулируемой организации медиаторов, к которым относится и то, что такая организация устанавливает и применяет меры дисциплинарного воздействия в отношении своих членов, разрабатывает и утверждает стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов; разрабатывает и утверждает правила деловой и профессиональной этики медиаторов, в том числе кодекс профессиональной этики медиаторов; разрабатывает правила проведения процедуры медиации; осуществляет контроль за профессиональной деятельностью своих членов в части соблюдения ими требований настоящего Федерального закона, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, стандартов и правил саморегулируемой организации медиаторов, условий членства в саморегулируемой организации медиаторов. Как следует из данной статьи, правила проведения медиации не закрепляются на законодательном уровне. Каждая организация разрабатывает их самостоятельно. Важным является то, что саморегулируемая организация медиаторов осуществляет контроль за деятельностью медиаторов, имеет право дисциплинарного воздействия на медиаторов. То есть в законе сразу разрешен вопрос о контроле за деятельностью медиаторов.

Данный закон, с учетом вышеперечисленных особенностей уголовных дел, может стать основой для разработки закона о медиации в рамках уголовного процесса. Однако при многих общих положениях о медиации, которые могут быть применимы как для разрешения гражданских споров, так и для уголовных, необходимо учитывать, как отмечает Н.Н. Апостолова, что в уголовном судопроизводстве в ходе посредничества волеизъявление сторон ограничено рамками тех условий, которые установлены законом и конкретизированы применительно к данному случаю соответствующим должностным лицом в целях обеспечения прав и законных интересов обвиняемого, потерпевшего и защиты публичных интересов¹. Действительно, при выработке итогового решения по результатам медиации у сторон гражданско-правового конфликта выбор вариантов решений больше и разнообразнее, чем у сторон уголовно-правового конфликта. Кроме того, вырабатывая соглашение при участии посредника, потерпевший не может гарантировать лицу, совершившему преступление, прекращение уголовного дела, стороны по сути могут только оговорить условия заглаживания вреда, а также варианты дальнейшего поведения потерпевшего, который может ходатайствовать о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон, подав соответствующее заявление следователю, дознавателю, суду.

Постановлением Правительства РФ от 3.12.2010 г. № 696 установлено, что программа подготовки медиаторов утверждается Министерством образования и науки Российской Федерации по согласованию с Министерством юстиции Российской Федерации¹.

Приказом Министерства образования и науки РФ (Минобрнауки России) от 14.02.2011 г. № 187² утверждена программа подготовки медиаторов, которая служит основой для разработки и утверждения организациями, осуществляющими в соответствии с законодательством Российской Федерации подготовку медиаторов, специализированных учебных программ. Программа состоит из трех образовательных программ повышения квалификации: «Медиация. Базовый курс», «Медиация. Особенности применения медиации», «Медиация. Курс подготовки тренеров медиации». Каждая из трех образовательных программ повышения квалификации (далее – образовательная программа) завершается итоговой аттестацией и выдачей документа о повышении квалификации, форма которого определяется организацией. Указанные документы заверяются печатью организации. При подготовке медиаторов предполагается изучать альтернативное разрешение споров, процедуру медиации, работу со сторонами, особенности разрешения отдельных видов споров.

До настоящего времени на законодательном уровне не закреплена процедура проведения примирительных процедур, хотя в научной литературе существует много предложений относительно алгоритма проведения примирительных процедур³.

С учетом принципов медиации, Рекомендации Комитета министров Совета Европы № R (99) 19 о посредничестве по уголовным делам представляется обоснованным и целесообразным следующий алгоритм примирительных процедур.

Первый этап – предварительный. На данном этапе определяется наличие условий, позволяющих назначить процедуру примирения: совершение лицом преступления небольшой или средней тяжести впервые, а несовершеннолетним (с учетом вышеизложенных предложений о распространении возможности прекращать уголовное дело в связи с примирением сторон в отношении несовершеннолетних, совершивших преступление, максимальное наказание за которое не превышает 7 лет лишение свободы) совершение такого преступления, т.е. выявление наличия ряда условий, необходимых для прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон. При наличии данных условий следователь, дознаватель, суд должны разъяснить сторонам возможность примирения, порядок проведения примирительных процедур, их права при проведении данных процедур, а также последствия примирительного производства. Поскольку добровольность – один из принципов медиации, то проведение примирительных процедур возможно только при наличии согласия сторон на проведение примирительных процедур. Если у сторон нет намерений участвовать в процессе примирения, договариваться, разрешать возникший конфликт, то назначение примирительных процедур будет нецелесообразно. Приняв решение о назначении примирительных процедур – медиации, необходимо определиться с личностью медиатора. В данном случае у сторон должна быть возможность выбора. Они должны иметь право сами выбрать кандидатуру медиатора. В случае недостижения согласия о кандидатуре медиатора представляется целесообразным, чтобы медиатор был назначен следователем, дознавателем, судьей.

Назначение примирительных процедур должно быть возможно и на предварительном следствии, и при рассмотрении дела судом, если стороны изъявят желание участвовать в примирительном производстве только на предварительном слушании или в судебном заседании. При этом целесообразно, если законом будет предусмотрена возможность назначения судом примирительного производства только при рассмотрении дела первой инстанцией. Назначение примирительных процедур судами второй и надзорной инстанции будет необоснованно, нецелесообразно, приведет к затягиванию срока рассмотрения уголовного дела. О назначении примирительных процедур следователь, дознаватель, судья должны вынести постановление, которым возможно разрешить и вопрос о приостановлении производства по делу. В случае, если стороны сами обратились к медиатору для разрешения возникшего конфликта и урегулирования спорного вопроса, то законом должна быть предусмотрена возможность для следователя, дознавателя, суда приостановить производство по уголовному делу.

После предварительного этапа постановление о назначении примирительного производства, если оно было назначено следователем, дознавателем, судьей, должно быть направлено медиатору. Медиатор должен иметь возможность ознакомиться с материалами дела. Если стороны обратились к медиатору по собственной инициативе, то медиатор также должен иметь возможность ознакомиться с материалами дела. Необходимо предусмотреть возможность отобрания у медиатора подписки об уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 310 УК РФ (разглашение данных предварительного расследования), в случае, если примирительное производство было назначено следователем, дознавателем, или инициировано сторонами на предварительном следствии.

После ознакомления с материалами дела медиатор проводит встречи отдельно с лицом, совершившим преступление, и с потерпевшим. На этих встречах медиатор рассказывает сторонам, что такое процесс медиации, на каких принципах он построен, объясняет свои функции в данном процессе, рассказывает сторонам об их правах при проведении медиации, выясняет отношение сторон к преступлению, их готовность примириться, отношение к вопросу о заглаживании вреда, имеющиеся у лица, совершившего преступления, возможности возмещения ущерба материально, либо возможности загладить причиненный вред иным способом. При этом медиатор должен сообщить сторонам, что он не может гарантировать прекращение производства по уголовному делу, поскольку прекращение уголовного дела относится к компетенции следователя, дознавателя, суда. Но в любом случае, прекращение уголовного дела не должно являться целью примирительного производства, поскольку примирительное производство направлено в первую очередь на заглаживание вреда потерпевшему, оно позволит потерпевшему если не простить, то достичь сознания справедливости; для лица, совершившего преступление, даст возможность искупить свою вину, изменить отношение к своим поступкам, способствовать возможности его возвращению в нормальные общественные отношения.

Как отмечают Р. Максудов, М. Флямер, А. Грасенкова, во время подготовительной фазы важно объяснить жертвам, что они не будут подвергаться опасности и что правонарушители искренне желают искупить свою вину. Правонарушителям важно осознать, какой вред они принесли, а также имеющуюся у них возможность самим исправить положение¹.

После проведения отдельных встреч с лицом, совершившим преступление, и с потерпевшим медиатор проводит их встречу. На данной встрече посредник представляет стороны друг другу, разъясняет процедуру проведения встречи, правила поведения на встрече (например, не перебивать друг друга, не кричать, не оскорблять друг друга и т.д.). После этого стороны последовательно высказывают свое мнение по поводу произошедшего, излагают свое видение ситуации, свои предложения по урегулированию спора. Важно, чтобы стороны не перебивали друг друга. Стороны могут задавать друг другу вопросы. На этом же этапе стороны обмениваются имеющимися предложениями по урегулированию конфликта, заглаживанию вреда, то есть совместно вырабатывают предложения по разрешению конфликтной ситуации. Задача посредника на такой встрече облегчать беседу, снижать агрессию, координировать действия сторон, способствовать достижению соглашения между сторонами, не допускать конфликтов, оскорблений, обсуждения тем, не имеющих отношения к произошедшему уголовно-правовому конфликту.

Представляется обоснованным, если при проведении встречи на ней будут присутствовать защитник лица, совершившего преступление, представитель или законный представитель потерпевшего, особенно если потерпевшим либо лицом, совершившим преступление, является несовершеннолетний. При этом адвокаты, представители (за исключением законных представителей несовершеннолетних) не должны играть активную роль в данных встречах, должны иметь возможность только консультировать лиц, чьи интересы они защищают. Вместе с тем при проведении медиации медиатор не разрешает спор, а лишь содействует сторонам в урегулировании правового спора. Как отмечает Ц.А. Шамликашвили, медиатор при проведении примирительных процедур не выносит какого-либо собственного решения, не стоит над сторонами как власть, он лишь своим опытом, знаниями, умением разрешать конфликты помогает выработать позицию, которая устраивала бы обе стороны и в той или иной степени соответствовала интересам сторон¹. Кроме того, согласно федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» медиатор не обязан иметь юридического образования (ст. 15, 16). При таких обстоятельствах могут возникнуть трудности у сторон при выработке условий и заключении медиативного соглашения, поскольку вряд ли стороны могут без знания закона разрешить спор, отразить, не нарушая норм права, достигнутые договоренности в медиативном соглашении, при этом соблюдая свои интересы и не нарушая охраняемые законом права сторон. В такой ситуации помощь адвоката может оказаться необходимой. Некоторые авторы полагают, что участие защитника при примирительных процедурах должно быть обязательным². Данная точка зрения представляется не совсем обоснованной, поскольку лицо, участвующее в примирительных процедурах, должно само решать, необходима ли ему помощь адвоката, то есть это должно оставаться правом стороны пользоваться услугами защитника.

Если сторонам удалось достигнуть соглашения, разрешить вопросы о заглаживании вреда, то они составляют медиативное соглашение. Если стороны соглашения не достигли, то по истечении срока, предоставленного для примирительного производства (1 месяц), производство по делу подлежит возобновлению. В медитативном соглашении должно быть отражено: межу кем оно заключено; по какому делу; когда и каким способом производится возмещение вреда потерпевшему. В соглашении может содержаться обязательство потерпевшего (например, подать заявление о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон в случае выполнения лицом, совершившим преступление, принятых на себя обязательств).

Следующая стадия – исполнение медиативного соглашения. Срок выполнения данного соглашения, как было указано выше, не должен превышать 6 месяцев. Примирение не считается законченным до тех пор, пока все условия медиативного соглашения не будут полностью выполнены. Необходимости какого-либо контроля за выполнением медиативного соглашения нет, ведь оно должно выполняться сторонами на принципах добровольности и добросовестности. Конечно, можно закрепить на законодательном уровне принудительное исполнение медиативного соглашения, поручить его исполнение службе судебных приставов, но в таком случае нельзя говорить о состоявшемся примирении, заглаживании вреда, поэтому принудительное исполнение заключенного сторонами соглашения является нецелесообразным.

По истечении срока приостановления производства по уголовному делу производство возобновляется. Если от потерпевшего поступило заявление о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон, то следователь, дознаватель, судья проверяют, выполнены ли условия медиативного соглашения. В случае, если следователь, дознаватель, суд откажут в прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон, то положительное поведение лица, совершившего преступление, после преступления, его стремление примириться с потерпевшим, заглаживание причиненного вреда будет являться смягчающим обстоятельством, будет учтено при назначении наказания. В любом случае медиативное соглашение для лица, совершившего преступление, не должно рассматриваться, как способ избежать уголовной ответственности, а должно вести к его исправлению, изменению отношения к совершенному преступлению.

Примирительное производство может быть очень эффективным инструментом, служащим защите прав потерпевших, заглаживанию причиненного вреда, исправлению лица, совершившего преступление. Х. Зер¹ приводит пример эффективности примирительных процедур по сравнению с обычными уголовными репрессиями. В округе, где жил его друг, перед одним из домов взорвалась бомба. Бомба была очень опасной, женщина только что унесла ребенка от окна, а мужчина закрывал входную дверь, когда услышал какой-то шум, и осколки бомбы посыпались на эту дверь. Мужчина был директором школы. Двоих молодых людей из этой школы арестовали. Все в округе были очень напуганы. Автор статьи рассказал эту историю в одном американском городе, и офицер полиции сказал, что у них произошел похожий случай. Бомба разорвалась во дворе дома декана университета, и его семья была настолько потрясена, что он оставил работу, и они переехали из этого района. В отличие от этого случая те двое молодых людей признали свою вину, после чего судья направил их на программу примирения. На встрече присутствовала вся семья пострадавшего, правонарушители и их семьи, два представителя правления школы. Выяснилось, что взрыв был местью двух молодых людей за роспуск школьной футбольной команды. Они не понимали серьезности содеянного. Женщина рассказала о том, как она чуть не потеряла свою семью. Один из представителей правления школы в прошлом был военным специалистом по взрывам степень опасности бомбы. Затем они составили договор, в соответствии с которым молодые люди должны были заплатить за поврежденную машину, помочь отремонтировать дом и пройти по всей улице и рассказать, что это они взорвали бомбу и что больше они такого не сделают. В конце концов молодые люди стали друзьями директора школы и его семьи и продолжили свое обучение в университете.

Как пишет Х. Зер¹, согласно данным исследований, выполняются от 80% до 90% контрактов, заключенных при проведении примирительной процедуры. Жертвы получают гораздо большее удовлетворение, испытывают меньше страха, и гораздо меньше вероятность того, что правонарушители повторно совершат преступление. Это свидетельствует о высокой эффективности примирительных процедур.

Ни в вышеуказанных Рекомендациях, ни в законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» не определены права сторон при проведении данной процедуры, что необходимо сделать, поскольку, принимая участие в медиации стороны должны четко знать, какими правами они обладают. Необходимо выделить следующие права сторон.

Стороны имеют право участвовать в медиации, они должны знать, что участие в медиации не является их обязанностью. Данное право основано на принципе добровольности. Если стороны не желают участвовать в примирительных процедурах с посредником, то никто не может возложить на них такую обязанность.

Стороны имеют право выбирать кандидатуру медиатора, а также должны обладать правом отвода медиатора в случае, если он проявляет предвзятость или необъективность в процессе медиации, недостаточно компетентен или не вызывает должного доверия, если он был или является защитником или представителем какой-либо стороны; оказывал какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь; если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях; делал без согласия сторон публичные заявления по существу спора. Вопрос об отводе кандидатуры медиатора может быть разрешен следователем, дознавателем, судом, назначившими медиатора. Если стороны сами выбрали медиатора, а потом обе стороны или одна из них заявили отвод медиатору, то в таком случае, возможно обращение к другому медиатору, прекращение примирительного производства с участием данного медиатора без вынесения по рассматриваемому вопросу какого-либо процессуального документа.

Стороны имеют право высказывать свое мнение по поводу имеющегося уголовно-правого конфликта, а также по всем вопросам, возникающим в процессе медиации, касающимся предмета конфликта, задавать вопросы друг другу. Стороны могут свободно излагать свое видение ситуации, высказывать свое мнение относительно возникшего конфликта, то есть они являются активными участниками процедуры примирения, высказывают свои мысли, чувства, свое отношение к произошедшему преступлению, сообщают о своих переживаниях по поводу случившегося.

Стороны имеют право пользоваться услугами защитника, представителя для оказания юридической помощи. Об участии защитника в процедуре медиации было сказано выше.

Стороны самостоятельно предлагают варианты разрешения возникшего конфликта, способы и сроки заглаживания вреда. Они имеют право высказывать свои предложения и мнения относительно предложений другой стороны по вопросу заглаживания вреда и урегулирования конфликтной ситуации.

Стороны должны иметь право пользоваться услугами переводчика, если они не владеют языком, на котором ведется судопроизводство. Вместе с тем, если обе стороны говорят на одном и том же языке, не являющемся языком, на котором ведется судопроизводство, то примирительные процедуры могут проводиться на языке, которым они владеют, при условии, что медиатор также свободно владеет данным языком. Медиативное соглашение, которое они впоследствии представят в суд (если оно будет заключено), должно быть переведено на тот язык, на котором ведется судопроизводство, и заверено в установленном законом порядке.

Стороны должны знать, что заключение медиативного соглашения является их правом, а не обязанностью. При проведении процедуры медиации стороны должны стремиться к урегулированию возникшего конфликта, но если примирение не состоялось, то у них нет обязанности подписывать медиативное соглашение. Если стороны будут знать свои права при проведении медиации и то, что их никто не может понудить к подписанию медиативного соглашения, без их на то желания, это позволит им более уверенно чувствовать себя при проведении медиации.

Стороны должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им правами. Не допускается злоупотребление правами. Ни одна из сторон не может оказывать давление на другую сторону, понуждать другую сторону к участию в медиации, выбору определенной кандидатуры медиатора, подписанию медиативного соглашения.

Таким образом, с учетом современной политики государства, введения медиации при разрешении споров, рассматривающихся в порядке арбитражного и гражданского судопроизводства, имеются все предпосылки для введения процедуры медиации и в рамках уголовного процесса, что будет способствовать более эффективному разрешению возникших уголовно-правовых конфликтов, снижению затрат, связанных с расследованием уголовного дела и рассмотрением его в суде, восстановлению прав потерпевших.