6. Обычаи делового оборота как источники гражданского права

Российское гражданское право придает значение источника права обычаю, под которым понимаются правила, сложившиеся в результате их длительного практического применения (ввиду практической целесообразности) и получивший признание государства. Обычай в современных государствах не играет большой роли и применяется преимущественно во внешнеэкономических отноше­ниях. Однако в некоторых законодательных актах, действующих в России, содер­жатся отсылки к обычаю, если отношение не урегулировано в нормативном акте и заключенном сторонами договоре. Чаще всего речь идет об обычаях в сфере предпринимательской деятельности.

В условиях перехода к рынку обычаи должны получить в России более ши­рокое применение. В ст. 5 ГК дано определение обычая делового оборота, ко­торым признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное _ законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Многие обычаи делового оборота впоследствии включаются в текст норма­тивных актов и в связи с этим перестают быть обычаями. Например, в начале 90-х годов в РФ сложилось правило о том, что участник юридического лица, являюще­гося коммерческой организацией, может по определенным основаниям быть ис­ключен из него. Такое решение принимает общее собрание участников данного юридического лица путем голосования, при этом тот, относительно которого реша­ется данный вопрос, права голоса не имеет. Данное правило вначале представля­ло собой типичный обычай делового оборота, а впоследствии оно получило зако­нодательное закрепление по крайней мере для хозяйственных товариществ в п. 2 ст. 76 ГК РФ.

В ГК неоднократно встречается указание на то, что права и обязанности сто­рон определяются обычаями делового оборота, если иное не предусмотрено зако­ном или условиями обязательства (ст. 311, 312, 315, 316). Действующие отечест­венные обычаи изучаются торгово-промышленными палатами и публикуются ими в виде соответствующих сборников обычаев. Например, правило о немедленной по­ставке товара, закрепленное в договоре сторон, по обычаю делового оборота оз­начает, что товар должен быть поставлен в течение 14 календарных суток. Возможно установление обычая и на основе предъявленных заинтересованными сто­ронами доказательств.

Однако в ст. 5 ГК не говорится о возможности обращения к обычаям, суще­ствующим в иных, некоммерческих, сферах, что надо считать пробелом Общей части ГК. Но в ряде последующих статей ГК содержатся отсылки к обычаям нацио­нальным (ст. 19) и местным (ст. 221). Поэтому надлежит считать, что ГК допускает применение обычая в некоммерческих сферах, и юрисдикционные органы при обосновании выносимых ими решений на такие обычаи вправе ссылаться.

Наряду с обычаями во многих статьях ГК говорится об "обычно предъявляе­мых требованиях", которыми надлежит руководствоваться. В одних нормах ГК этот термин дается самостоятельно (ст. 484, 485, 721), в других дополняет отсылки к обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992). В литературе эти два термина ино­гда характеризуются как равнозначные.

Однако текст и смысл ст. 309 ГК, которая не должна содержать правовую тавтологию и как норма Общей части обязательственного права предопределяет правовое значение употребленных в ней двух терминов, дают основания для вы­вода о том, что понятия "обычай делового оборота" и "обычно предъявляемые требования" не являются тождественными.

Обычаи традиционно отличаются от обыкновений. При таком подходе под правовым обычаем понимают фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон. По существу, обычай рассматривается здесь в качестве своеобразной диспозитивной (восполнительной) нормы права ("обычное право"). В отличие от этого обыкновение - такое сложившееся правило, которым прямо согласились руководствоваться стороны до­говора и только потому оно приобрело юридическое значение. Иначе говоря, оно представляет собой подразумеваемое условие договора (соглашения партнеров). Если такого условия в договоре нет (или намерение сторон руководствоваться им не доказано), обыкновение не учитывается как обязательное правило и при отсут­ствии специальных указаний законодательства или договора.

В основе обыкновений также могут лежать общепризнанные обычаи. В современной международной тор­говле широко используются правила, содержащиеся в разработанных парижской Международной торговой пала­той (МТП) сборниках международных торговых обыкновений ("Правилах толкования международных торговых терминов Инкотермс" в ред. 1990 г., "Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов" в ред. 1993 г, и др.). Все они представляют собой неофициальную систематизацию таких обыкновений, приобре­тающих юридическое значение лишь для конкретного договора е случае ссылки на них контрагентов.