18 Февраля 2011 г. Лекция № 2
Развитие и становление торгового права в России.
Торговое право в России как отрасль и дисциплина она и старая и молодая.
Скифы – кочевники! Славяне торговали еще до того, как
Клады древних монет.
В период централизации государственной власти семнадцатого века последовательно законодательное регулирование торговли. Розничная сосредотачивалась в рядах, на рынках и ярмарках, также в лавках.
XVIII – постепенно ограничивается применение судами торговых обычаев, вместе с тем российское торговое право начинает испытывать ощутимое влияние торгового зарубежного законодательство. До середины XIX века торговля была главным средством накопления богатств. Историк Ключевский называл торговлю господствующим фактором экономической жизни страны. Начиная с Екатерины и кончая Александром III семь раз давали поручения о разработке систематизированного акта торгового законодательства. В 1826 году Сперанский доложил императору о готовности основных частей свода. Свод торговых узаконений, особый интерес представляет реформа в 1887 году в результате которой он перестал быть сословно-представительским. Устав Торговый был составлен путем соединения различных актов о торговле, он состоял из трех книг, которые дополнялись по годам. Устав торгового судопроизводства – порядок организации и деятельности коммерческих. Торговый капитал приобрел в стране значительные размеры в девятнадцатом веке. Купцы так и не стали самостоятельной политической силой. Власть, аристократия высокомерно презирали торговцев. Российская Торгово-промышленная палата была создана при Временном Правительстве. Во Франции торговое сословие активное участвовало
Торговый свод и торговый кодекс СССР !!! После отказа от НЭП все работы над ними были прекращены.
Борис Иванович Пугинский.
Учебники:
Под редакцией Пугинского.
Круглова.
Андреева, Бодрова.
11 фев. 11 г.
Как самостоятельная отрасль частного права формируется со своими принципами, предметов и методом. Право России это не реконструкция торгового права. Наоборот это система, которая строится на новых исходных идеях с новым содержанием. Это именно коммерческое, а не торговое право.
Это результат вывода России из кризиса и создание базиса для экономической системы России.
Основная беда в бессистемности, отсутствии единых подходов.
Торговля наиболее значимый процесс и вид экономической деятельности на всех исторических этапах. И, соответственно, коммерческое право играет основное значение в становлении юриста.
Предмет и система коммерческого права.
Предмет регулирования- коммерческая, торговая деятельность. Они синонимы. Есть ошибки в применении термин в коммерции и предпринимательства. О коммерции обычно говорят применительно к любой деятельности предпринимательской. Это исходит из изъянов ГК – ст. 50 делит организации на коммерческие и некоммерческие организации. Те, кто является гражданином и занимается коммерческой деятельностью – он индивидуальный предприниматель. А организация, занимающаяся предпринимательством – уже коммерческая. Коммерческая организация – занимается предпринимательством и получает прибыль. Причем от товаров, работ и услуг. Что впринципе отличает предпринимательское право от коммерческого, поскольку предпринимательство чуть шире, чем коммерция.
В большинстве зарубежных институтов наука и предмет называется коммерческое право. Поэтому российские ученые решили не менять традиции, чтобы зарубежные коллеги понимали о чем идет речь.
Коммерческое право регулирует большую сферу и блок, касающийся торговли. Особенности предмета в особенностях самого торгового оборота. Смысл- перемещение товаров на возмездной основе из сферы производства в сферу потребления и доведение до потребителя. Цивилистика не оперирует понятиями торговый оборот, торговое посредничество. Предметом коммерческого права является такой объект как товар. В цивилистике понятие товар употребляется, но его сущность не раскрывается.
Есть особые сущностные различия, которые требуют своего отдельного регулирования.
Выделяется специфичная черта – гибкость, приспосабливаемость к условиям и потребностям общества, более полный учет обычаев торгового оборота, требование беспрепятственности совершения сделок, строгие условия ответсвтенности (в том числе без вины), особый состав участников, собственный предмет регулирования (не совпадающий с гражданским правом).
Характеризуется свободой и точностью совершения сделок. Свобода – не только свобода договора, но и освобождение от излишних формальностей при совершении сделок, которая восполняется добросовестностью, как условием ведения торгов.
Точность исполнения обусловливает быстроту совершения сделок и предупреждает излишние споры.
Соответственно это все отделяет коммерческое право от гражданского.
Коммерческое право возникло на несколько тысяч лет раньше, чем гражданское право. В России есть попытки цивилистики подмять под себя коммерческое. А объединение этих категорий свидетельствует о снижение эффективности и рационального использования коммерческого права.
Коммерческое и предпринимательское – коммерция и торговля являются видом предпринимательства. Но это вовсе не значит ,что это синонимы. Это дисциплины, которые строятся на разных основаниях. Коммерция – строится на частно-правовых основания, в то время как предпринимательское строится на публичных началах и регулируется в единстве. А это принципиально разные подходы и различные дисциплины.
Коммерческая логистика – наука об управлении перевозками, складированию и другими операциями в процессе доведения материальных ресурсов до конечного пункта. Начала логистики были разработаны американцами для регулирования доставки вооружений и боеприпасов в Европу во время второй мировой войны. Надо было им очень точно определить и обеспечить доведение по срокам и по видам этих запасов в пункты назначения. Военные, инженеры и математики разработали систему общих правил. Позже все это начало развиваться. Правила логистики получили при этом дальнейшее развитие.
Это совокупность неправовых способов организации материального снабжения, хранения и их транспортировки, обеспечение их согласованности и экономичности. В этой науке не говорится об учете требований законодательства. Не предусматривается применение договора и других правовых средств. Использование приемов логистики без учета правовых требований само по себе не может быть эффективным.
Коммерция – это колесница. Впряжено туда прикладная экономика, менеджмент, правовое регулирование. Нормальное поступательное движение возможно только с взаимодействием этих сил.
Менеджмент – это теория и практика управления. Состоит он в использовании таких методов регулирования как определение стратегии, разработки планов ,установление правил и процедур работ, распределение компетенции, принятии управленческих решений и других. Успехи менеджмента на западе требуют его использования и у нас.
Экономика же предполагает использование терминов – стоимость, доход, сравнительная выгода, спрос. Экономика отделяется от менеджмента, хотя они по сути одинаковы.
Применение экономических методов позволяет просчитать и заранее предвидеть последствия принимаемых решений. То есть результаты хозяйственной деятельности в их ключевом значении, а именно достижение прибыли и наоборот несении убытков. Юристы и менеджеры не в состоянии сделать такие расчеты.
Но есть некие препятствия – несовместимость понятийного аппарата и несогласованность категорий и их эффективного использования Экономисты понятия не имеют о юридических тонкостях и понятиях. Эти дисциплины пока не в состоянии обеспечить взаимосвязь вырабатываемых ими знаний, согласованность предлагаемых способов и приемов деятельности. Причина и в цченых ,которые изолированно ведут свои разработки и не пытаются скорректировать их с другими областями, что негативно сказывается на предпринимательстве. Для исключения барьеров между смежными науками нужны согласованные действия. Имеются исследования методолога Щедровинского Г.П., который предложил приемы совмещения разноотраслевого знания при изучении сложных социальных объектов. Им разработаны прием построения конфигурирующих моделей, совмещающих представления и понятия разных наук при анализе наук. Это построение моделей конфигураторов – совмещение разноотраслевых знаний. Отсутствие согласованности между управленческой и юридических наук.
Предмет коммерческого права- правовое регулирование торгово-предпринимательской коммерческой деятельности.
Коммерческая деятельность- деятельность людей по передвижению на возмездной основе товаров от пользователей к потребителю.
Участники-
Купец посредник (у Шершеневича). Коммерческий оборот начинается с акта покупки для последующей продажи. Торговый оборот начинаетс с продажи изготовителем произведенного им товара (по мнению Б.И. Пугинского). Если не будет продажи, то не будет и никакого движения. Что собственно говоря здесь меняется в этой позиции? Дело в том ,что товар может реализоваться изготовителем потребителю напрямую без участия посредника, что тоже будет являться торговым оборотом именно в этом порядке.
Отсутствие у предпринимателей навыков работы ведет к тому, что созданный товар не может быть продан. Возникают кризисные ситуации. Заработную плату в таком случае пытаются давать кастрюлями и лампочками.
В качестве обязательных участников торгового оборота будут являться субъекты осуществляющие деятельность по сбыту и посреднических звеньев по продвижению товаров, действия организаций приобретателей и снабжения необходимыми ресурсами. Все эти участник, а не одни лишь действия посредников составляют предмет коммерческого права. Процесс розничной торговли никогда не включался в процесс коммерческой деятельности. Партионная торговля по своим целям, содержанию и правилам принципиально отличается от розничных продаж. Коммерция обеспечивает продвижение товара. Гражданин- сам по себе не является участником продвижения товара, он потребитель, а не предприниматель. Искусственно включать его в коммерцию нельзя. Розничная торговля не нуждается в регулировании. Правила розничной торговли предусмотрены законодательством о защите потребителей.
Никакое право невозможно без публичных элементов, однако его основу определяет частное право. Публично-правовое воздействие является фрагментарным, не изменяя частноправового смысла коммерческого права. Иногда коммерческому праву приходится выходить за приделы частноправового действия. Это связано с особой экономической ситуацией, сложившейся на территории страны. Нам предстоит построить рынок, правовое содействие в создании и действии рынка- особая задача.
Торговля, торговое право, его кодификация и новое торговое право.
6-7 тысяч лет назад, на востоке возникло земледелие и одомашнивание животных. Постепенно проникло это на восток и на западную Европу. Значение для человечества просто огромное. Возросшая производительность позволила делать запасы продовольствия и осуществлять обменные операции. Возникновение излишком продукции обусловило развитие торговли. Начинают строиться города. Это ведь постоянные торговые центры и перевалочные пункты торговли. Высокое производительное сельское хозяйство привело к возникновению цивилизации Шумер. Это торговое царство с многочисленными сельскими поселениями. Достижение шумер – разработка основ геометрии для обмера участков, создание письменности. Письменность была клинописной. Тексты создавались путем выдавливания значков, которые затем обжигались и приобретали высокую прочность, сам знаки сперва вырезались на костяшках и выдавливались тексты в глиняных пластинах. На них находили долговые расписки и тексты договоров, что является наиболее важным. Самым значимым открытием следует считать изобретение правового договора
Правовой договор – соглашение, соблюдение которого обеспечивается силой государственного принуждения. Если при родовом строе исполнение соглашение обеспечивалось силами всего племени, которое с дубинками гналось за обидчиками прихватившими лишний кусок мамонта, то в царстве шумер этим занимается государственная система. Договор, по мнению Ансона, является детищем торговли.
Дальше идут греки и финикийцы, которые монополизировали торговую деятельность. Создавался буквенный алфавит, как наиболее удобный вид написания. Алфавит был заимствован греками и римлянами.
Греки создали огромное количество торговых городов- колоний по берегам средиземного и черного морей ,втягивая в орбиту торговых отношений множество соседних народов. Банкосвкое дело ,страхование, акционерное общество, перевозка и другие правовые институты под влиянием торговли существовали в Греции, а их корни отыскиваются в Вавилоне и Египте. Торговля была баснословно выгодна, поскольку торговали предметами роскоши. Торговали пряностями, украшениями, дорогими мехами, рабами.По доходности такая торговля подобна нынешним валютным спекуляциям или продаже наркотиков. Прибыль покрывала затраты на пункты отдыха, ремонт дорог и тд. Правители всех государств строго следили за порядком на дорогах и получали процент с торговцев за проход. Нынешние правительства идут значительно дальше. Сейчас идет политика активного содействия национальной торговли.
2-1 д.н.э начало формирования коммерческого права. Оно создается как отрасль торгового права, регулирующее торговые частные отношения. Источник – обычаи торгового оборота, отчасти и национальное законодательство. Законы Солона, 7 век д.н.э. Это греческий мудрец, который написал законы и взял слово, что в течение 10 лет не будут внесены изменения и уплыл из Греции. К этим законам привыкли.
Происходит рассвет римской империи с римским правом. Римляне преимущественно были средними и мелками землевладельцами. Даже после превращения в великую военную империю, там сохраняется традиционная аграрная направленность. Торговля не занимала высокое положение в системе римских ценностей. Правовая система римлян ориентировалась на систему землевладельческого общества. Поэтому в первую очередь разрабатывалась система права собственности ,механизма разрешения споров и многие иные вопросвы. Jus civile не предназначалось для регулирования торговли, где требуется достаточно широкая система договоров и других правовых инструментов. В начальном Римском праве вообще не было понятия договора. Существовали лишь отдельные виды обязательств ни в начальном римском праве, ни в объединенном. Это нельзя не учитывать. Объемы торговли при этом были весьма велики, Рим закупал и продавал или раздава семьям плебса огромное количество зерна. Римские граждане считали ведение торговли недостойным делом. Торговля предоставлено было рабам, вольноотпущенным и иностранцам. Римское право обеспечивало исковую, преторскую защиту сторонам торговых отношений.
Позже произошло слияния jus civile и jus gentium – это и обеспечило высокое место в истории данному праву. Римское право новое стало регулировать отношения как римлян, так и не римлян. Соответственно, шли единообразные юридические правила. Упорядочение этих правил является интересным и значимым. Разработка правил в отрыве от торгового права породило явление дуализма частного права. Это повлекло развитие гражданского и коммерческого права. Римское право хоть и заимствовало элементы греческого права, но сделала это лишь частично и ограниченно. Поэтому оно не приостановило самостоятельного развития торгового права как самостоятельного. Гражданское и торговое право в Риме не разграничивалось. Там вообще не было деления на отрасли права, кроме разделения на частное и публичное.
Дальнейший рассвет торговли связан с развитием ранних капиталистических отношений, начиная с 10-11 вв. В средневековый период торговля была привилегией профессиональных торговцев, вследствие чего торговое право стало правом купеческим. Вместе с тем оно оказалось более прогрессивным нежели гражданское право ,которое унаследовало черты классического jus civile, которое отличалось консерватизмом.
12-13 вв. широкое развитие ярмарок и рынков, создание торговых союзов и особых судов сформировались особые понятия и институты будущего торгового права.
Торговое право на западе стало рассматриваться как интегрированная система, был создан каркас правовой систематизации торговых отношений в соответствии с новыми развившимися понятиями справедливости.
Развитие источников торгового права происходит циклично. От развития торгового оборота, динамично отражающего оборот, до их законодательного закрепления, пока отношения не выйдут на новый уровень. В истории эти циклы- накопление и совершенствование с последующим закреплением в законах и кодексах переодических повторяются. Причем происходит ускорение этих процессов, то есть более интенсивное развитие торгового права. Исключение составляют случаи искусственного консервирования тотального государственного вмешательства или отсталостью юридической науки. Анализ документов торгового права и динамика их показывает ,что для него повсеместно и во все времена было свойственно опережающее развитие, гибкость регулирования, что и предопределило его прогрессивное влияние на более консервативное и статичное гражданское право. Попытки их объединения всегда оказывались непродуктивными, эти отрасли в принципе несовместимы. Торговое право объективно быстрее реагирует на конъюнктуру и предлагает свои механизмы и способы регулирования.
Все это наглядно прослеживается в истории. В дореволюционной литиратуре принято подразделять этапы по развитию коммерческого западного права. Ранее было 3 этапа, а сейчас появился новый.
1 этап – итальянский. Он знаменует зарождение коммерческого прав. 11-15 вв. Италия наиболее экономически развитый центр. Это узел мировой торговли, который выходил на средиземное море. Именно в Италии были множественные торговые обычаи и возникли особые юрисдикции – суда. Первые банки Венеции и Генуи осуществляли перевод средств и кредитование торговцев. 13 в- обычным становится страхование морской торговли. Профессиональные компании выполняли транспортные и экспедиционные мероприятия, избавив владельцев грузов от необходимости следовать вместе с товаром. Под влиянием торговли были разработаны основы бухучета. Лука Пачолли основатель бухучета.
В конце 15 века роль Италии падает в связи с завоеванием Турков. Географические открытия привели к возникновению всемирной торговли и торговли при помощи океанских путей. В итальянский период получил развитие Ганзейский союз, объединивший около 200 центров, в том числе Новгород и Псков. Итальяские города имели связь с союзом по Рейну.
2 этап – 16 век – Франция одна из больших торговых держав. Усиливается роль торгового сословия. К этому периоду относятся первые опыты кодификации торгового права. 1673 год – начало торгового законодательства, принимается торговый ордонанс. 1807 год – наполеоновский коммерческий кодекс ,принятый при участии императора. Завоевания Наполеона и действие императора оказали влияние.
3 этап – германский. Одна из крупнейших держав была Англия, однако вклад в торговлю был совсем незначителен изза системы общего права, которое было больше распространено и имело значение внутри страны. Купеческая хартия 1303 года- закрепление в Англии свободы торговли и единства экономического пространства, право защиты. 1353 Статут рынка в Англии – торговцами прибывающими на рынок должно управлять торговое право в отношении всех вещей, не общее право и не обычаи городов. В России эти права и свободы появились аж через 700 лет, а правила о неприкосновенности товаров нет и поныне.
Германский период 1861 года – принятие всеобщего германского торгового уложения. Оно установило единые правила торгового оборота на территории страны. Середина 19 века – Германия – конгломерат из почти 100 различных образовании, земель и городов. Они весьма недружелюбно относились друг к другу и часто конфликтовали. Создание общего гражданского положения забивало суверенитет и так конфликтующий территорий, а правила торгового правила были созданы. Шершеневич в учебнике отмечает факт – 1896 года уже в единой германии был принят БГБ. Сейчас многие подложения имущественного оборота были перенесены и перетянуты в БГБ, поэтому торговое право сейчас не играет особую роль, однако значение торгового права не коим образом не умоляется. Торговый кодекс был переиздан позже.
Произошел качественный скачок и в юридической техники, которым отличалось БГБ. Кодификация частного права постепенно. В странах Латинской Америки приняты гражданские кодексы и торговые вместе, наравне. За основу брались основы ,построенные Германией. Шло это в связи с укреплением суверенитетом и желанием власти законодателя закрепить эту особо важную роль в жизни общества торгового права. Развитие продолжалось, а влияние не прекращалось.
Эклектика торгового кодекса.
Помимо собственно торговой деятельность кодексы регулируют иные вопросы мало относящиеся или никак не относящиеся к торговле. Например, трамвайные перевозки, займ и страхование (Португалия). Иногда это порождает неверное понимание торгового права и коммерции.
Коммерческое право всегда носило лидирующий характер в силу более высокой скорости развития торговли. На интенсивность развития коммерческого права влияет также быстрое развитие торгового оборота, новые положения и конструкции, вырабатываемые в торговой сфере постоянно заимствовались гражданским правом, а также закреплялись в ходе кодификаций закреплялось в нем. Гражданское право всегда паразитировало на коммерческом праве. Усилилось и обратное влияние и связи, общие вопроса частного права получают свою разработку в гражданских кодексах и эти общие положения применяются субсидиарно к торговым отношениям. В остальном торговое право развивается самостоятельным путем. Государство чрезвычайно бережно относится к своим торговым кодексам, ни в одной стране торговые кодексы не были отменены. Голландия исключения, где новый подготовленный кодекс был включен в новый гражданский кодекс в качестве отдельного кодекса. Это показатель целостности и значимости торгового законодательства. С проведением кодификации получают значение принципы коммерческого права.
Основополагающим является принцип сотрудничества. Стороны в соответствии с ним должны активно содействовать друг другу и координировать свои действия для достижения целей заключенного договора. Обязанность сотрудничества закрепляется как стандарт поведения сторон. В ГК употребляется оно только для строительного подряда.
Принцип разумности. Это требование предъявляется к действиям сторон по проведению переговоров, выработке условий и их исполнению и в других случаях .Это критерий оценки действий сторон и договорных условий.
В качестве принципа начинает выступать принцип предоставления сторонам всей необходимой информации нужной для решения вопроса о заключении договора, а также для его исполнения. Расширяется сфера действия принципа добросовестности и честной деловой практики. Принцип добросовестности лишь упоминается в ст.6 ГК. Он не может применяться и не применяется.
Семинарское – Вышинский говорил о том ,что все, что есть административное, есть не гражданское.
Дискуссии – разграничение отраслей права, отрасли – по предмету и методу. Нет нормального определения по поводу предмета гражданского права. Это дихотомия, отношений других не бывает, кроме как имущественных и неимущественных. Имущественные отношения это по сути не все, а именно производственные, но под эту классификацию не подпадают дарение и т.д. Это и не отношения собственности, услуги выпадают по сути. Но не сходится, не получается полностью нормально определить понятие имущественных отношений.
Соответственно делается попытка выделить помимо предмета еще и метод. Но поскольку метода два, то соответственно, и разграничение не получается. Постепенно стали выделять еще множество критериев. Соответственно, чем больше было критериев – тем больше была ясна несостоятельность деления, поскольку не было единства.
Мозолин – право собственности, что это? Это вроде институт гражданского права, но отношения собственности у нас есть везде где только можно, и сложно найти акт ,где не было бы указания на собственность.
Белов В.А. написал в книжке по корпоративному праву – может создать Беловское право? Так будет по сути ,если делить отрасли по принципу субъекта, как дополнительного критерия.
Отрасль права вообще не может выделяться, потому что отраслей по сути вообще не т. Можно наоборот предметные блоки. В том числе можно выделять и торговую деятельность ,в ее рамках можно придумать отдельные предметы.
Гражданское право вообще тогда где? Гражданское право регулирует личные неимущественные отношения – Малеина М.А. говорит – постольку, поскольку для отрасли не хватает, следовательно, и выделять не надо. Пусть будет в гражданском праве. Получается, что если куда-то что-то не входит, то соответственно, оно остается в гражданском праве.
В кодексе Наполеона все, что касается предпринимателей и юридических лиц вынесено в отдельный блок коммерческого права. Гражданский кодекс же лишь содержит отношения в отношении лиц.
Если думать о том ,что есть отрасль законодательства, то вообще можно сказать ,что наличие отношений отдельных или вообще законодательной базы по поводу каких-либо отношений, то можно считать по сути ,что у нас существует отрасль законодательства, регулирующая какую-либо сферу.
Существует вообще три блока (у Шершеневича, Тарасова)–
догма права (текст акта, метод герминефтика). Результат – доктринальный комментарий.
социология права (изучает, как право действует на отношения, как оно действует, то есть изучает правовую деятельность).
философия права (идеи высшей справедливости, ценности).
Любая наука права строится на основе этих критериев. Торговое право в основном ориентировано на социологию права. Именно на второй блок, поэтому нам рассказывают не о догме права и о нормах, а именно о том, как это действует. Это особенность научной дисциплины Коммерческого права.
Андреева – расширяет предмет коммерческого права и, соответственно, включает в себя розничную торговлю.
Попандопуло – коммерческое право это все право предпринимательское. То есть, включая все, что касается субъекта «предпринимателя».
В Германии и Франции в торговых кодексах все строится именно по системе Попандопуло, то есть, по сути, эти книги включают в себя все, что касается торговой деятельности, вплоть до МЧП и глав про бухгалтеров.
Лекция 4 марта 2011 года
Коносамент
К новому кредитору наряду с правами собственника на товар переходит также комплекс прав и обязанностей в договорных отношениях с перевозчиком или хранителем. В договоре хранения новый поклажодатель должен сдать груз по окончанию сроков хранения, ничего подобного в операциях с ценными бумагами не существует.
Складские свидетельства выдаются специальными субъектами – товарными складами, которые осуществляют складское хранение.