Тема: Источники мчп

1. Общая характеристика. Доктрина двойственности источников

2. Национальное законодательство как источник

3. Роль МД

4. Обычай как источник

5. Судебный прецедент, доктрина

Общая характеристика источников

Источник – форма существования норм права.

Факторы, оказывающие влияние на перечень источников.

• Международный характер отношений

• Частно-правовой характер отношений

• Постепенное сближение правовых систем разных государств

Нет закрепленного перечня источников => мнения ученых разделяются относительно перечня источников (появилась доктрина двойственности)

Доктрина двойственности:

Образовалось 2 лагеря ученых, которые по-разному относятся к перечню источников

• Лунц, Перетерский, Богославский, Матвеев относят к источникам МЧП нац зак-во, МД, санкционированные обычаи, судебную арбитражную практику.

• Дмитриева считает по-другому (ну не она одна конечно): нац акты, санкционированный торговый обычай и суд прецедент в отношении стран общего права. Т.К. МЧП отрасль права национального, поэтому основной источник – нац законодательство.

Есть 2 формы нац законодательства: единый кодифицированный акт по МЧП (закон о МЧП); комплекс правовых актов разных отраслей.

Национальное законодательство как источник

РФ относится к романно-германской системе, значит нормы в законах.

РФ – федерация, значит разграничение компетенции между субъектами и РФ, в т.ч. по частно-прав вопросам

МЧП относительно молодая система, значит развивается и это влияет на перечень источников.

Конституция

Ст 15 п.4 о МД в РФ

Ст 62 ч.3 принятые РФ обязательства по защите прав человека и устанавливает нац режим для иностранцев

Ст 71 – исключ компетенция РФ в отношении МЧП и междунар гр процесса.

Ст 72 – вопросы совместного ведения (земельное, водное, семейное, трудовое, лесное зак-во…) НПА суб-в должны соответсвовать актам фед уровня.

ГК (часть 3), СК (раздел 7), КТМ (гл 26)

Нормативный состав МЧП

Кафедра:

• коллизионные нормы (внутренние и договорные);

• унифицированные и материальные нормы;

• 3 Группы норм, которые определяют общие начала регулирования трансграничных отношений:

• нормы, которые решают вопросы, связанные с применением коллизионных норм (квалификация юр понятий и обратная отсылка)

• нормы, которые регулируют применение иностранного права

• нормы по установлению содержания иностр права;

• нормы по применению иностранного права со множественностью правовых систем;

• взаимность и реторсии (ответные ограничения)

Богославский:

+ ко всему вышесказанному еще относятся:

• Спец материальные нормы, которые регламентируют отношения с ино элементом в таких областях, как экономическое сотрудничество, научно-техническое, культурное;

• а так же нормы, которые определяют гражданские, семейные и процессуальные права иностранцев

Он сюда относит:

• ФЗ 2003 об основах гос регулирования чето там

• Об иностранных инвестициях

• О прав положении иностр граждан

Он говорит, что эти НПА соответствуют предмету МЧП, они соответсвуют методу, эти НПА преодолевают коллизию путем гепотетического разрешения коллизии Российского права.

Эти НПА нельзя относить к источникам, так как при их действии вопрос о выборе иностранного права не возникает. И источники эти коллизию не преодолевают, а применяются тогда, когда коллизионная проблема разрешена в пользу российского права, что не соответствует методу.

Иностранное законодательство по МЧП

Все государства мирового сообщества делятся по законодательной практике на:

1. Страны, чье законодательство, как и в РФ не кодифицировано, а разбросано по отраслям (страны Африки, Азии, Ю. Америки и некоторые гос-ва Европы)

2. Страны, где нормы по МЧП сосредоточены в законе об МЧП (Чехия, Украина, Эстония, Австрия, Швейцария)

Есть страны, где нормы кодифицированы в одном отраслевом акте (Германия, Бразилия, Испания). Германия – во вводном законе к германскому гражданскому уложению). Франция – Кодекс Наполеона в нем закреплен статутный подход (прежде всего применяется закон суда).

3. Страны, где господствует прецедент и почти отсутствует кодификация (США, Канада, Австралия). Но в последнее время принимаются отдельные законы по внешней торговле (Единообразный торговый кодекс США, он не действует в Луизиане).

Неофициальная кодификация есть. В США суды руководствуются сводом законов о конфликте законов.

Подходы к нормативному составу зарубежных гоударств

Кто что относит в МЧП:

Франция: (близко к РФ)

К МЧП относят нормы о гражданстве, о правовом положении иностранцев, вопросы коллизии законов, вопросы междунар гр процесса.

Германия:

Коллизии законов

Англо-саксонская система:

Процессуальный подход к МЧП (Великобритания: МЧП решает вопросы юрисдиции английского суда, вопросы выбора права, вопрос признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений).

Международный договор

По мнению кафедры, договор не является источником МЧП, т.к. МЧП это национальная система. А МД это соглашение между государствами и явл источником публ права.

МД:

1. МД, регламентирующие межгос публ отношения, но они могут служить основой развития частного права. (Устав ООН).

2. МД, направленные на регулирование частно-прав отношений с элементом публичности.

На территории РФ есть договоры, в которых мы не участвуем, но они могут действовать.

Международный обычай

Некоторые считают что это оч устаревший источник. В предпринимат-ве, торговом мореплаванье, финансово-кредитные отношения – обычай это основной регулятор. Велика роль обычаев в мусульманских странах.

Обычай – единообразное устойчивое правило поведения, которое имеет обязательную юр силу (в отличие от обыкновения)

Есть 3 категории обычаев:

• Национально-правовой обычай

• Международно-правовой

• Международно-торговый

Нац-правовой обычай:ст 5 ГК + ПП ВАС 1996 «о некоторых вопросах, связанных с применением части 1 ГК» : под обычаем делового оборота следует понимать не предусмотренное законом или договором, но сложившееся и широко применяемое в какой-либо обл предприн деятельности правило поведения. Например, традиция исполнения обязательств.

Ст 6 ГК: «если отношения не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются обычаем делового оборота.

Применительно к МЧП обычай мб применен только в случае отсылки к российскому праву. Т.е. обычай применяется только в той части, в которой не противоречит императивным нормам, договору и диспозитивным нормам договора. И обычай должен быть санкционирован государством.

Международно-прав обычай – сложившееся в практике государств правило поведения, за которым признается юр сила.

Признаки:

• длительность применения правила

• использование правила как регулятора отношений

Международно-торговые обычаи – включают в себя все правила международной торговли. Правила носят НЕЮРИДИЧЕСКИЙ характер: обычаи, обыкновения, типовые контракты и заведенный порядок.

Обычаи практически не отличаются от обыкновения.

Некоторые проводят разделение:

обычаи – универсальное общепризнанное правило поведения в международной торговле

Обыкновение – касается отдельного региона или сферы (при распиливании бревен потери относятся на счет покупателя – применяется, если иное не предусмотрено контрактом и если не противоречит императивным нормам государств)

Типовые контракты – руководство по заключению сделок.

Заведенный порядок – правило, которое складывается между конкретными партнерами (деловая практика)

Все эти обычаи международной торговли НЕ ИМЕЮТ ЮР СИЛЫ

Обычай междунар торговли может стать источником, если будет санкционирован государством. 2 варианта санкционирования:

• индивидуально государством (обычай становится национальным источником государства)

ст. 285 КТМ – применение Йорк-атверпенских правил об общей аварии – это свод обычаев международной торговли.

• Совместно государствами в форме МД

Ст. 9, п. 2 конвенции «о договорах международной купли-продажи» 1980 – обязательное применение (при отсутствии договора сторон об ином) обычая, который широко известен в международной торговле.

Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА (междунар институт по унификации частного права в Риме) 2004 – это сборник обычаев, который применяется ко всем сделкам.

Главная трудность в применении междунар торг обычая в том, что все обычаи изначально носили неписанный характер, значит они воспринимаются и трактуются по-разному => дезорганизация.

С сер 20 века широкое распространение получила работа междунар организаций, занимающихся неофициальной кодификацией. Они систематизируют и записывают их в сборники (неофициальная кодификация) – Европейская эконом комиссия ООН, ЮНСИТРАЛ (комиссия ООН по праву международной торговли), УНИДРУА, международная торговая палата в Париже (МТП).

Создание ИНКАТЕРМС 2010 года редакция – регулирование междунар купли-продажи.

Регулирование междунар торговли осуществляется за счет обычаев, так как незначительное количество МД принято; участие в них далеко не всех государств; сложный и длительный процесс разработки договоров; национально-правовое регулирование не всегда устраивает стороны.

Можно выделить тенденцию развития международного частного права:

Появление автономной «правовой системы» под названием Lex mercatoria (купеческое или торговое право) – это не нормы права, принимают их не государства, а юр лица.

Судебная практика:

Прецедент

3 группы стран в зависимости от роли прецедента в правовом регулировании:

1. Страны общего права, где прецедент - источник (Великобритания - прецедент строго по-вертикали, ниже стоящие суды следую вышестоящим; США – отход от этой системы, принимаются свои законы, которые оттесняют прецедент; Африка, Азия относятся к странам общего права)

2. Судебный прецедент это источник, но его использование ставится под определенные условия (прецедент применяется в случае отсутствия закона и обычая) Швейцария, Италия, Германия, Финляндия и т.д.

3. Страны, где прецедент не является источником официальным (Романо-германская система, РФ относится)

Доктрина

Доктрина – мнение ученых по определенным вопросам.

Вспомогательная роль в установлении содержания иностранного права. Велика роль доктрины в развитии МЧП (многие государства долгое время определяли национальность юр лица по месту регистрации устава или по месту нах-я штаб-квартиры, что не удобно для развивающихся государств, как Китай. Чтобы их контролировать необходимо подчинить их внутреннему праву. И было предложено определять нац принадлежность исходя из места осуществления деятельности. Так же было предложено что компания принадлежит тому, кто ее контролирует). И это нашло отражение в МДоговорах: например, вашингтонская конвенция «о порядке разрешения международных инвестиционных споров» 1965 г.