29

1.1. Теории происхождения государства и права

Теологическая теория. Ее представителями были религиозные деятели Древнего Востока, средневековой Европы, например Фома Аквинский, исламисты, неотомисты, в том числе Маритен, Лебюфф, Эйве. Теория возникла на основе религиозно-мифологических представлений. Основная задача представителей этой теории – не объяснение процесса происхождения государства, а обоснование государственной власти. Главным является утверждение божественности происхождения власти (вся власть от бога) и подчинения светской власти духовной.

Патриархальная теория. Ее основателем был Аристотель, продолжателями другие ученые, в том числе Фильмер, Мэн, Вестермарк, Мэрдок, Михайловский. Согласно этой теории, государство возникает из разрастающейся из поколения в поколение семьи. Глава семьи становится главой государства – монархом. Его власть – это продолжение власти отца, которой необходимо подчиняться. Такая теория показывает, что власть монарха, какой бы суровой она не была, является священной, как и власть отца над детьми.

Органическая теория. В XIX в. появился дарвинизм, и многие юристы и социологи стали распространять биологические закономерности (межвидовая и внутривидовая борьба, эволюция, естественный отбор) на социальные процессы, например Блюнчли (швейцарский юрист), Спенсер (английский социолог), Вормс (французский юрист). В соответствии с органической теорией человечество возникло как результат эволюции животного мира. Дальнейшее развитие привело к объединению людей в процессе естественного отбора (борьба с соседями) в единый организм – государство, в котором правительство выполняет функции мозга, управляет всем организмом. Господствующие классы реализуют внешние функции (оборона, нападение), а низшие классы – внутренние (обеспечивают жизнедеятельность организма).

Теория насилия. Ее представители (Гумплович, Каутский, Дюринг) объясняли возникновение государства и права факторами военно-политического характера – завоеванием одним племенем другого. Для подавления порабощенного племени создавался государственный аппарат, принимались законы. Гумплович указывал: «История не предъявляет ни одного примера, где бы государство возникло не при помощи акта насилия, а иначе. Это всегда являлось насилием одного племени над другим, оно выражалось в завоевании и порабощении более сильным чужим племенем более слабого, уже оседлого населения».

Психологическая теория. Представители этой теории (Цицерон, Коркунов, Фрейд, Тард, Петражицкий, Мейтрон-Джонс) объясняли появление государства и права проявлением свойств человеческой психики: врожденной потребностью жить вместе, потребностью подчиняться, подражанием, сознанием зависимости от элиты, осознанием справедливости вариантов действий, проистекающих из правовых норм.

Теория договорного происхождения государства (естественно-правовая теория). Эта теория родилась в глубокой древности. Эпикур и некоторые философы-софисты Греции считали, что государство создается людьми на основе добровольного соглашения для обеспечения всеобщего блага. Более детально разработка этой теории состоялась в XVII - XVIII вв. в работах Гроция, Гоббса, Локка, Спинозы, Руссо, Радищева, Пестеля. По этой теории, до появления государства люди находились в естественном состоянии, которое понималось по-разному: Руссо считал, что это неограниченная свобода, всеобщее благоденствие; Гоббс утверждал, что это война всех против всех. От Бога или от природы каждый человек получил неотъемлемое право (право на жизнь, свободу, собственность). Однако в процессе развития человечества права одних людей входят в противоречие с правами других, нарушается порядок, возникает насилие. Чтобы обеспечить нормальную жизнь, люди заключают между собой договор о создании государства, добровольно передавая ему часть своих прав.

Историко-материалистическая теория. Создана в XIX в.: Льюис Морган, Маркс, Энгельс. Смысл теории заключается в том, что возникновение государства и права рассматривается как естественно-исторический процесс развития первобытного общества (прежде всего его экономического развития). Считается, что поначалу человек производил меньше того, что ему требовалось. Но постепенно за счет совершенствования орудий труда выросла производительность труда и сознание человека. На определенных этапах развития первобытного общества произошли три общественные разделения труда: 1) выделение скотоводства из общей массы работ; 2) отделение ремесла от земледелия; 3) появление группы людей, профессионально занимающихся обменом продукции, – купцов. Все это придало дополнительный импульс возрастанию производительности труда. В итоге производить стали больше, чем потреблять. Появился избыточный продукт, который накапливался у определенной группы людей (старейшины, вожди). Постепенно в обществе сформировались два класса: имущие и неимущие. Между ними возникают антагонистические (непримиримые) противоречия. Чтобы богатые могли удержать свои богатства, они нуждаются в силе, которая могла бы их защитить. Возникает организация – государство, выражающая интересы класса имущих и принуждающая класс неимущих. В силу этих же причин возникает и право, нормы которого закрепляют сложившиеся в обществе социальные отношения господства-подчинения. Следовательно, самое главное в том, что рост производительных сил определяет социальные изменения в обществе, ведущие к образованию государства и права.

Создать универсальную теорию происхождения государства и права невозможно.

1.2. Два подхода к праву: юридическое мировоззрение и юридический нигилизм

В истории общественной мысли можно выделить два контрастирующих подхода к праву. Один – признание права важнейшей социальной ценностью (это называется юридическим мировоззрением); другой – отрицательное, скептическое отношение к праву, неверие в его социальный потенциал (это называется юридическим нигилизмом).

Своими корнями первый подход к праву уходит в эпоху просветительства, XVIII в. Идеологи просветительства выдвинули лозунг замены правления людей правлением закона. При этом они верили во всемогущество законов. Для выполнения своей роли законы должны отражать требования естественного права, обусловленные природой человека. Право выступает как основа собственности и предпринимательства. Вообще, история общества – это история прогрессирующей эволюции роли и значения права в жизни.

Второй подход может проявляться в пассивной и активной форме. Для пассивной формы характерно безразличное отношение к праву; бывает, что в системе ценностей праву даже не находится места. Это учения, проповедующие авторитаризм и тоталитаризм, а также учения, которые пользуются репутацией демократических. Так, в учениях революционных демократов Чернышевского, Добролюбова позитивной роли праву не отведено; в нем они не видят важного фактора социальных преобразований. Другой пример – взгляды авторов «Вех» (Бердяев, Булгаков, Струве, Франк), которые исходили из признания первенства духовной жизни над внешними формами бытия. Право и есть внешняя форма бытия, и поэтому оно существенного интереса для них не имело.

Активному юридическому нигилизму свойственно осознанно враждебное отношение к праву. Представители этого направления видят, что право играет важную роль в жизни общества, и именно поэтому выступают против него. Эти учения отрицают социальную ценность права, в лучшем случае считают его наименее совершенным способом регулирования общественных отношений, а в худшем – требуют вообще отказаться от него. Примером служит анархизм. Прудон, Бакунин, Кропоткин считали, что право и государство – зло. Идеалом для анархистов является свободное общество, путь к которому лежит через отмену права.

1.3. Способы образования права. Особенности права, отличающие его от социальных норм первобытного общества

Можно выделить три относительно самостоятельных способа образования права.

Первый состоит в том, что государство закрепляет социальные нормы первобытного общества в издаваемых им законодательных актах.

Второй способ образования права имел место тогда, когда в процессе рассмотрения конкретных юридических дел выяснялось, что в законодательные акты не включены социальные нормы, с помощью которых можно разрешить данное дело. В этом случае правитель или судья на основе социальной нормы первобытного общества выносил юридически значимое решение, и оно становилось прецедентом (правилом поведения, обязательным для всех подобных случаев, встречающихся в будущем).

Третий способ был обусловлен теми ситуациями, когда возникали новые общественные отношения, которые не были урегулированы социальными нормами первобытного общества. Тогда государство само разрабатывало нормы права и закрепляло их во вновь принимаемых законодательных актах.

Право отличается от социальных норм первобытного общества. Отличия состоят в следующем:

а) право исходит от государства, а социальные нормы первобытного общества изначально складывались бессознательно, в результате многократного повторения наиболее целесообразных вариантов поведения, а в последующем исходили от всего рода или племени;

б) право охраняется специальными правоохранительными органами государства, а социальные нормы первобытного общества охранялись мерами общественного воздействия (ибо они исходили от рода, а не специальных органов);

в) право закрепляется в определенных формах (нормативно-правовых актах, правовых прецедентах, правовых обычаях и др.), установленных государством, а социальные нормы первобытного общества живут в сознании людей и передаются устным путем из поколения в поколение;

Г) право является довольно динамичным регулятором общественных отношений, а социальные нормы первобытного общества крайне консервативны, не подвержены быстрому и произвольному изменению;

д) для права характерно четкое различие между правами и обязанностями, а в социальных нормах первобытного общества такого различия нет.

1.4. Понятие права. Основные подходы к определению его сущности.

В настоящее время большинство ученых признают, что право – это обусловленная природой человека и общества и выражающая свободу личности система нормативных установок (правил поведения), выраженная большей частью в законодательстве и регулирующая общественные отношения.

В науке существует несколько подходов к определению сущности права, каждый из которых отражает определенную часть реалии и поэтому полезен. Наиболее распространены нормативный, социологический, психологический, естественно-правовой подходы к пониманию сущности права.

Нормативный подход (Кельзен) рассматривает право как средство поддержания законности и стабильности в обществе. Сущность права определяется как совокупность охраняемых государством юридических норм. Тем самым отражается инструментальная роль права в обществе.

Социологический подход заявляет, что только практики (судьи, администраторы) должны наполнять законы правом. Социологический подход пропагандировался и в марксистской теории права после Октябрьской революции (Стучка). В это время утверждались новые общественные отношения, которые объявлялись сутью самого права.

В основе психологического подхода лежит его рассмотрение как совокупности не только норм права и правовых отношений, но также и правового сознания. Представителями этого направления были польские ученые (Петражицкий) и др.

Право, по Петражицкому, есть эмоции, обязательственно-притязательные переживания, нормы интуитивного происхождения. Право не может однозначно связываться с государством. Есть немало правовых явлений, которые возникают вне государства и независимо от него.

Естественно-правовой подход (Гроций, Спиноза, Локк) берет свои истоки из глубокой древности. Он говорит о существовании высших, постоянно действующих, независимых от государства норм и принципов, олицетворяющих разум, справедливость, объективный порядок, мудрость (это может быть либо божественная, либо природная мудрость). Эти нормы и принципы являются директивами для законодателя, а также действуют напрямую. Они определяют, каким должно быть действующее право.

1.5. Признаки, функции и принципы права

Как своеобразному социальному феномену, праву присущи признаки (то, что отличает его от всех других общественных явлений).

1. Нормативность. Это значит, что право есть совокупность норм, возведенных в закон, в ранг официальных правил. 2. Право есть мера свободы и поведения человека. Право несет информацию о том, какие действия необходимы, какие возможны, а какие запрещены. 3. Интеллектуально-волевой характер права. Право есть проявление интеллекта людей, в котором преломляются социальные закономерности и общественные отношения. В праве определяется будущее поведение людей, устанавливаются их субъективные интересы и достигаются намеченные цели. Воля – сознательно обусловленное психофизиологическое состояние человека, выраженное в целенаправленном действии. Воля пронизывает всю деятельность человека, в том числе и в правовой сфере. 4. Общеобязательность. Это объясняется особым значением юридических правил. Ведь они направлены на обеспечение целостности общества и, следовательно, его сохранения. 5. Формальная определенность права. Она проявляется в четкости и однозначности законодательных предписаний. Достигается это с помощью правовых понятий и их определений. 6. Обеспеченность возможностью государственного принуждения. Государство имеет монополию на осуществление принуждения к исполнению правовых норм. Сущность принуждения заключается в том, что происходит воздействие, в результате которого человек ведет себя вопреки своей воле, но в интересах принуждающего. 7. Системность права, т.е. его взаимосвязанность и согласованность. Системность в право привносится законодательством.

Под функциями права понимают либо социальное назначение права, либо основные направления правового воздействия на общественные отношения и охраны предпосылок социально значимой деятельности субъектов, либо то и другое, вместе взятое. Объективное значение правового воздействия заключается в закреплении условий свободной деятельности индивидов и общественных групп, ограниченной лишь необходимостью обеспечивать свободу других субъектов права.

Можно выделить две группы критериев, которые лежат в основе дифференциации функций права:

1. внутренние (находящиеся в рамках самого права);

2) внешние (находящиеся за его пределами).

Внутренние критерии вытекают из самой природы права, способов его воздействия на поведение людей, особенностей форм реализации. В этом случае выделяют регулятивную, охранительную и оценочную функцию.

Внешними критериями являются различные социальные факторы, определяющие назначение права. Здесь важно, что общество состоит из трех основных сфер – экономической, политической и воспитательной. Соответственно выделяются экономическая, политическая и воспитательная функции, которые в совокупности называются социальными. В общем виде социальные функции выступают как направления правового воздействия на соответствующие сферы жизни общества.

Если воспользоваться другими критериями, а именно значением направления воздействия права на общественную жизнь, сущностными качествами правового воздействия, объемом правового регулирования, то можно выделить основные и неосновные функции права. К первым относятся регулятивная и охранительная, а число вторых не является постоянной величиной. Их число зависит от исторической обстановки, масштаба правового воздействия и пр. Чаще всего неосновными собственно-юридическими функциями выступают: ограничительная, компенсационная, восстановительная. В число неосновных социальных функций входят: экологическая, социальная (в узком смысле), информационная.