6. Интегративный (интегральный подход к пониманию права.) учебники Мартышин, Лапаева

Мартышин: Основные типы понимания права: юридический позитивизм (нормативизм), Кельзин, - совокупность норм, установленных и санкционируемых гос-вом. Социологический позитивизм Иеринг, Эрлих, Муромцев - концентрирует внимание не на формально установленной в законе норме, а на тех нормах, которые осуществляются в реальной жизни. Действующие в жизни правила поведения либо складываются в объединениях людей (семья, племя, населенный пункт) пользующихся признанием гос-ва, либо создаются решениями судов или административных органов. Иеринг – право есть защищенный интерес. А интерес в собственности и власти. Цель права обеспечить условия существования человека, а это можно сделать с помощью собственности и власти. Теории естественного права - выводят право из божественной воли, природы человека и общества или разума. Считается, что ест. пр. не зависит от гос-ва, возникло до него и существует рядом с ним и над ним. Философское понимание права - это некий принцип лежащий в основе всего права. Идея права – есть равная мера свободы. Свобода должна быть ограничена свободой других. Категорический императив Канта - поступай с другими, так как хочешь, чтобы поступали с тобой. Первые два подхода - реалистические концепции, вторые два метафизические.

Представители указанных подходов часто вступают друг с другом в спор, что их подход самый верный. В то же время сейчас прослеживается тенденция к сближению различных типов понимания права и понимание того что их не обязательно противопоставлять друг другу. Так широкое понимание права (или интегративный, интегральный подход) является тенденцией к сближению (ТГП Мартышин). Профес. Лазарев считает, что для более глубокого познания права полезны все определения, если они отражают хотябы какую то сторону, часть, часть права.

Под правом понимается не только юридические нормы, но и возникающие в соответствии с этими нормами общественные отношения и представления о том каковы должны быть эти нормы (правовое сознание). Мальцев определял право как совокупность норм, идей и отношений, которая устанавливает поддерживаемый средствами власти порядок организаций, контроля и защиты человеческого поведения. В соответствии с интегративным подходом право – это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль.

Широкое понимание права предполагает полный набор правовых явлений: нормы, реальные отношения, идеи. Но все составные части такого понимания права должны находиться в гармонии друг с другом, т.е. реальные отношения и решения органов гос. власти полностью должны соответствовать нормам, а в основе и того и другого должно лежать единое представление о праве. Но к сожалению они не совпадают и вступают в противоречия. Представления о праве могут противоречить законам и практике. То, что одни считают справедливым, не признается другими. Именно этими противоречиями и объясняется существование различных подходов к пониманию права. Следует признать, что право представляет собой многоплановое явление, не поддающиеся единому определению. Четыре основных типа понимания права основательны по-своему, но взятые по отдельности раскрывают одну сторону права.

Лапаева: Наряду с рассматриваемыми в рамках нашей классификации типами правопонимания, развивающимися в русле классических представлений о праве, в последние десятилетия становится все более популярным интегральный (синтетический) подход к правопониманию. Речь идет не вообще о так называемой интегральной (общей, синтезированной) юриспруденции, с позиций которой право как полисемантическое явление должно рассматриваться в качестве «сложноорганизованного и многофакторного объекта познания, находящегося в состоянии динамики и постоянного обмена познавательными ресурсами и обобщениями между различными правоведческими подходами», а об интегральном правопонимании, ориентированном на выработку такого понятия права, которое представляло бы собой синтез различных типов правопонимания. Поиски подобного типа правопонимания составляют уже довольно устойчивую традицию как в западной, так и в отечественной

правовой мысли. В числе наиболее заметных сторонников данного подхода обычно называют Б. А. Кистяковского, П. А. Сорокина, А. С. Ященко, Г. Д. Гурвича, Дж.Холла, Г. Бермана В российской испруденции попытка интегрального право-понимания была предпринята уже К. А. Неволиным в его «Энциклопедии законоведения» (1839–1840) — первом собственно юридическом исследовании философско-правовой проблематики в России.В этой работе автор (который, кстати, был одним из немногих русских слушателей лекций Гегеля в Берлине) стремился осуществить «синтез универсализма и индивидуализма (объективного и субъективного направлений, по его терминологии — В. Л.), общества и личности, права и нравственности, права и политики»1 и на этой основе преодолеть противопоставление естественного и позитивного права. В дальнейшем интерес к выработке интегрального право-понимания в России в значительной мере был связан со стремлением увязать в рамках единого понятия права индивидуалистическое личностное начало, в котором проявляется стремление человека к свободе, с социальным началом, в основе которого лежит идея социальной справедливости.

7. Право и нравственность как форма регулирования общественных отношений. Их особенности.

Право неединственный социальный регулятор, выделяют: нормы обычаев, религии, традиции, морали, корпоративные нормы.

Есть близкие понятия: мораль, нравственность, этика.

Древние Греки пользовались понятиями - этика, этика – это весь круг проблем все правила которые определяют поведение человека в обществе (обычаи, законы). Нет дифференциации.

И.Кант, употреблял вместо этики – нравственность. Нравственность – это весь круг обязанностей человека. Выделял две части нравственности: право и мораль. В основе нравственности лежит категорический императив, Кант дает два определения категорического императива:

1) «поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой, ты в тоже время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законам» т.е относись к другим так, как хочешь чтобы относились к тебе;

2) «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству» - относись к человеку как к цели, а не как к средству;

Гафуров добавил еще несколько категорических императивов:

3) подчиняйся только тому закону, который создал сам.

4) око за око, зуб за зуб (принцип «талионе» возник до христианства)

5) возлюби ближнего как самого себя (христианский тезис)

6) свободное развитие каждого должно стать условием развития всех (марксистский), в действительно свобода одного рабство всех остальных.

все первые три тезиса по Гафурову раскрывают философское понимание права.

Нередко нравственность и мораль употребляются как синонимы. Нравственны только те действия, которые не имеют корысти.

Право и мораль (добродетель), представляют две части учения о нравах или метафизики нравов (нравственности). В основе морали и права лежат одни принципы, самая общая формулировка категорический императив.

В «Метафизических началах учения о праве» Канта дается следующее определение: «Право есть совокупность условий, при которых произвол одного совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы.».

Гегель, мораль индивидуальна и присуща каждому человеку, а нравственность общественна.

Гегель различает философское и прикладное понятие права.

Философское понятие права это «Идея права – есть свобода», по Гафурову равная мера свободы. Право определяет сферу разумной свободы лица, ограниченную такой же свободой других лиц. Определение пределов свободы и несвободы - вот что такое право.

Право и государство относятся к сфере объективного духа. Триада, названная Гегелем объективным духом, состоит из абстрактного права, морали, нравственности.

Абстрактное право это правоспособность лиц, не связанных статусом граждан. В триаду, объединяемою этим названием, Гегель включает собственность, договор и неправо (обман, преступление). Гафуров вместо обмана и преступления называет - наказание за нарушение собственности.

Мораль – ограничивает абсолютную свободу субъекта абстрактного права. Это область должного, а не возможного, оценка поведения человека, отношение к его поступкам. Мораль включает добрые побуждения и дурные побуждения.

Абсолютное право и мораль как тезис и антитезис, приходят к синтезу – это нравственность.

По мнению Гегеля, мораль носит индивидуальный, субъективный характер, а нравственность общественный, человек часть коллектива. В сфере нравственности человек выступает как часть объединения, их три: семья, гражданское общество, государство.

Мораль, нравственность, этика это синонимы. Мораль и нравственность это представление о добре и зле. (проф. Мартышин О.В.). Главное назначение морали – создать условия для коллективной жизни людей. Мораль подчиняет интересы индивидов целям и задачам какого-либо социального целого, заставляет их строить свои отношения с обществом в соответствии с определёнными ценностями. (Мартышин ТГП).

Единое в праве и нравственности по Гафурову.

1. наличие санкций для права нормативных, для нравственности - порицание;

2. ценно и то и другое;

3. единая цель - упорядочить общественные отношения;

4. совокупность норм (нормативных и нравственных);

5) общий детерминатор – общество.

Право четко закрепляет правило поведение, права и обязанности, а мораль безгранична (Мартышин О.В)

Право и мораль различаются (по статье Мартышина):

1) мотивы его соблюдения; 2) способ обеспечения. Когда закон соблюдается в силу внутренних убеждений, согласно категорическому императиву, речь идет о моральном поведении. Когда закон соблюдается внешне, под влиянием мотивов, не связанных с категорическим императивом – речь идет о легальном поведении. Мотив разграничивает сферы добродетели (морали) и законности. Законность формальна, она требует простого соблюдение правил. Добродетель – соблюдение правила по убеждению. Возможность принуждения – важнейшее отличие права от морали. Исключить санкцию право превратится в мораль.

Различия права и морали по уч. ТГП Мартышина.

Критерии	Право	Мораль
По происхождению	Появление права предполагает волю субъекта государства.	Появляется спонтанно и не зависит от воли какого-либо субъекта.
По форме	Право имеет форму того или иного документа.	Существует как правило идеально, в общественном сознании и проявляют себя вербально или в конкретном поведении.
По сфере действия	Регулирует наиболее значимые общественные отношения.	Предмет воздействия – практически все сферы жизни человека.
По санкциям	За нарушение карает государство.	За нарушение карает общество.

Право – есть минимум нравственности (В. Соловьев)

Мораль – нормативная система, основанная на представлениях людей о добре и зле, долге, чести, справедливости, ответственности, выступающая важным регулятором общественных отношений. (Мартышин ТГП). Мораль имеет сложную структуру, выделяют - общественную, групповую и индивидуальную, религиозную и светскую, общечеловеческую и классовую и т.д.

Все многочисленные теории взаимоотношения права и нравственности (морали) могут быть сведены к нескольким типам.

Первый тип не проводит никакой разницы между правом и нравственностью (славянофилы). Второй тип считает, в противоположность первому, что право и мораль не имеют между собой ничего общего (Б. Чичерин). Третий тип рассматривает право как часть нравственности (В. Соловьев).

По мнению видного приверженца религиозной философии В. Соловьева, право является инструментом «всеобщей организации нравственности», выступает в качестве «принудительного требования реализации определенного минимального добра», «минимума нравственности». С точки зрения Б. Чичерина, подчинение права нравственности (как части целому) было бы равносильно признанию необходимости введения морали принудительными мерами, уничтожению как нравственности, так и права. (Философия права Данильян, стр. 284)

Мораль и право с одной стороны обладают известным сходством, так как представляют собой социальные регуляторы, устанавливающие правила поведения и соответствующие санкции за их нарушение, так же имеют единые базовые ценности и защищают их. Мораль так же выступает критерием оценки права (мораль как ценность

В общественной морали представлены: национальная психология, нравы, ценностные ориентиры и поведенческие стереотипы, в большей степени, чем в праве. Так же в морали больше стихийности, спонтанности, естественности. В праве преобладает государственно волевой момент, что может привести к несовпадению норм законодательства и стереотипов жизни. Право и мораль оказывают воздействие друг на друга. Право в основном базируется на морали. Конфликт права и морали в определённым смысле необходим и оправдан. Моральные убеждения могут привести к отмене или корректировки несправедливых законов, но бывает и наоборот.

8. Либертарно-юридическая теория права.

Концепция понимания права и государства, разработанная академиком РАН Владиком Сумбатовичем Нерсесянцем в 70-90-х гг. ХХ века.

В настоящее время либертарную теорию права развивают последователи В. С. Нерсесянца — В. А. Четвернин, В. В. Лапаева, Н. В. Варламова, а также старший брат основателя теории — Вазген Сумбатович Нерсесян.

Эта концепция названа "либертарной" (от лат. libertas - свобода) потому, что право, согласно данной трактовке, включает в себя (онтологически, гносеологически и аксиологически) свободу (свободу индивидов); слово же "юридический" (от лат. ius - право) в названии концепции означает "правовой" (а не "юриспруденческий", т.е. не относящийся лишь к специальной сфере юридической науки) и использовано для обозначения отличия данного типа правопонимания, с одной стороны, от юснатурализма (от лат. ius naturale - естественное право), с другой - от легизма (от лат. lex - закон) как обобщенного наименования всех позитивистских учений о праве.

В основе либертарно-юридического типа (далее - ЛЮ) право понимания лежит принцип формального равенства. В основу положено разделение права и закона, обращение к справедливости как к одному из абстрактных определений права и помещение в центр всей конструкции такой ценности, как свобода.

Формальное равенство как сущность и принцип права включает в себя три взаимосвязанных, взаимодополняющих и взаимообуславливающих составных компонента, три сущностных свойства права:

1) всеобщую равную меру (норму)

2) формальную свободу всех адресатов этой равной регулятивной меры (нормы) и

3) всеобщую справедливость этой одинаково равной для всех формы регуляции.

В рамках ЛЮ подхода взаимосвязь сущности и явления в праве носит необходимый и закономерный характер:

- объективная правовая сущность (формальное равенство) – это сущность определённого реального правового явления (устанавливаемого государством общеобязательного закона, выражающего свойства и требования принципа формального равенства);

- правовое явление (общеобязательный закон, выражающий свойства и требования принципа формального равенства) – это явление (проявление) именно и только данной определённой правовой сущности (формального равенства).

Правовая сущность (формальное равенство) проявляет себя в общеобязательном законе, а правовое явление проявляет, выражает во внешней реальной действительности правовую сущность.

Только на основе и с учетом такой необходимой связи между правовой сущностью и правовым явлением возможно достижение их искомого единства в виде правового закона, т.е. устанавливаемого государством и официально действующего общеобязательного позитивного права, выражающего в нормативно-конкретизированной форме свойства и требования принципа формального равенства.

Автор данный тип право понимания называет либертарной (свобода), поскольку его трактовки, право – это всеобщая и необходимая форма свободы людей, а свобода в социальной жизни возможна и действительна лишь как право, только в форме права.

Право подразумеваемое либертарным правопониманием, - это лишь необходимый правовой минимум, то, без чего нет и не может быть право вообще, в том числе и правового закона.

ЛЮ стала явлением постсоветской науки о праве и государстве, однако до настоящего времени не получила широкой поддержки и применения в научных кругах. (Философия права В.С. Нерсесянц, стр. 28-30)

ЛЮ это продолжение философского понимания (далее - ФП) права Гегеля и Канта, но ЛЮ это всего лишь половина ФП немецких философов -- говорит Мартышин.

Гегель различает философское и прикладное понятие права.

Философское понимание права это «Идея права – есть свобода», т.е. право определяет сферу разумной сферы лица, ограниченную такой же свободой других лиц. Определение пределов свободы и несвободы - вот что такое право. Система права - «царство осуществлённой свободы»

Прикладное понимание прав – это закон, реальные нормы, гарантируемые государством.

Кант: В «Метафизических началах учения о праве» дается следующее определение: «Право есть совокупность условий, при которых произвол (в современном понимании «свобода», «свобода воли») одного совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы». Ограничение свободы состоит в том, что человек свободен только в той мере, в какой он не посягает на свободу других людей.

далее мнение Мартышина - статья Мартышина «Классические типы правопонимания и новые теории права».)

Эта искусственная конструкция исходит из различения права и закона, из того, что право — это «дозаконотворческий и внезаконотворческий комплекс объективных за­кономерностей, необходимостей, тре­бований и правил социальной, обще­ственно-политической жизни... право выступает в качестве основания и кри­терия для суждения о ценности зако­на». Дозаконотворческие закономерности и правила сводятся к свободе, равенству и справедливости, при этом подчеркивается формально-юридический характер названных принципов. Различение права и закона приводит к выводу: «Не пра­во — следствие официально-властной обязательности, а наоборот, эта обяза­тельность — следствие права... Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что обязателен только пра­вовой закон». Из этого следует, что «дозаконотворческие необходимо­сти» все-таки действуют не сами по се­бе, обязательную силу им придает за­кон. Это явная уступка нормативизму. Но законы делятся на правовые и не­правовые в зависимости от их соответ­ствия или несоответствия формаль­ным свободе и равенству. Неправовые законы объявляются необязательны­ми, хотя они, как и правовые, снабже­ны санкциями. Кто и как лишает их обязательной силы, теория умалчивает, к неповиновению им не призывает, хотя подобный призыв мог бы послу­жить единственным теоретическим и практическим основанием всей шат­кой конструкции.

Вот эта теория выдается ее создате­лями и приверженцами за «качествен­ный скачок в процессе развития юри­дического познания и в прогрессе юридической мысли». Воспе­вание собственных заслуг сопровож­далось очернением классических направлений правовой мысли. Так, утверждали, что нормативизм «харак­терен для тоталитаристских, дикта­торских, этатистских подходов к пра­ву», противоречит идее связанности государства правом, что «представителей коснатурализма интересует не столько действу­ющее право... сколько само естествен­ное право» , что И. Кант создал моральное, т. е. неюридическое учение о праве и т. п.

В чем же научный переворот, якобы совершенный этой теорией? Не ясно ли, что она представляет собой эклек­тическое сочетание давно известных положений? Право как мера свободы и равенства — это философское пони­мание права. Различение права и зако­на, отождествление права со справед­ливостью — основополагающие прин­ципы естественно-правовых концеп­ций, только в них четко различаются естественное и позитивное право. «Юридизм», заключающийся, види­мо, в том, что сторонники теории не рискнули полностью оторвать дозако-нотворческие начала от действующих законов, — дань нормативизму. Вся новизна сводится лишь к этикетке «либертарно-юридическая теория».