31. Коммуникативная теория права, естественно-позитивная и другие новые теории права

Коммуникативная теория права Право — это коммуникация (правоотношения —правонарушение — судопроизводство). Сущность определяют эйдосы (образы, идеи) — субъективное правомочие, у каждого субъекта свой образ права, «там где общество, там и право». Есть право не в юридическом смысле: детское право (не брать чужого), право охотников, картёжное право и т. д.

Представителем данной теории явл. профессор СПбГУ А.В. Поляков. Он определяет право как психосоциакультурную коммуникативную систему, считая, что право всегда существует как действительность, реальность, а не только как идея. И любые отношения между людьми возможны только в рамках этой реальности. Отталкиваясь от этого, право описывается как «сложная, многомерная, психосоциокультурная система, тотальная социальная реальность, в которой все элементы связаны между собой, и отсутствие хотя бы одного из них разрушает сам феномен права». Применительно к праву как системе в контексте коммуникативной теории Полякова А. В. стоит помнить, что основным элементом структуры является правомочие, т.е. возможность для субъекта свободно (тем или иным образом) действовать в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих правомочию. Указанное позволяет определять правомочие как оправданное притязание. Право же, как сфера должного и наличного в реальном поведении, не может существовать вне субъекта, обладающего такими оправданными притязаниями. Т.е. право фактически создается субъектом в актах коммуникации. В этом смысле Поляков А. В. Предлагает рассматривать право как согласованную, типизированную социальную реакцию на объективированные в знаковые (текстуальные) формы нормативные раздражители.

Коммуникативный аспект понимания права сводится к рассмотрению права как системы отношений, субъекты которых получают правовую информацию путем интерпретации первичных правовых текстов и передают правовую информацию через вторичные правовые тексты, создаваемые путем взаимодействия, осуществляемого в форме реализации своих прав и обязанностей. Такая трактовка права является совершенно новой для отечественной правовой науки и заслуживает самого пристального внимания.

В отличие от концепций позитивистской ориентации, право признается началом ценностным, причем ценность права выступает одним из критериев «правового». Однако ценности, по замыслу автора, не даются «априорно», а формируются самим обществом как результат интерсубъективного взаимодействия. Интегральный характер предлагаемой автором концепции выражается и в ее направленности на субъекта — правового деятеля. Право предстает как порядок отношений, что характерно для социологических интерпретаций, и в то же время, как личностное психосоциокультурное осмысление правовых текстов, что составляет аспект психологической теории права.

Естественно-позитивная теория права.

Естественно-позитивное право - феномен достаточно поздний. Разработал в России Шафиров В.М. История права, прошла в своем формировании несколько ступеней.

1. естественное право или естественные и неотчуждаемые права человека. Последние не получили формального закрепления, четкого размежевания с обязанностями, надежного обеспечения. Делалась лишь попытка вычленить из должного, необходимого отдельные возможности в сфере быта, труда, распределения. Естественное право имело нравственные, религиозные, а не юридические корни.

2 - позитивно-естественное право. В процессе рождения позитивного права произошло не отделение естественного от волеустановленного права, а их противоречивое взаимопроникновение. Появление института «гражданство» позволило признать личность свободной, официально зафиксироватьисходный комплекс прав (их объем, перечень), средства их защиты. Вместе с тем позитивный фактор затмил собой истинный источник права – природу человека, выдвинув на первый план внешнее властно-волевое, обязательно-принудительное начало. Это объяснялось наличием полной или частичной несвободы людей, привилегий, наделением правами в зависимости от имущественного, социального положения и т. д. Но это был исторически закономерный этап в развитии права.

3 ступень - естественно-позитивное право (далее - ЕПП). Ее начало следует связывать со снятием классовых, сословных привилегий, преимуществ, утверждением формального равенства всех людей перед законом, выдвижением человека, его прав и свобод на ключевые позиции в юридической системе. Позитивная составляющая превращается в средство обеспечения прав и свобод. В полном объеме ЕПП раскрывает свой потенциал на современной стадии развития цивилизации. ЕПП есть возведенная в закон (иные официальные источники) воля большинства людей, провозглашающая человека, его права и свободы высшей ценностью. Появлению общей воли предшествует систематическое взаимовлияние друг на друга индивидуальных психик, воль, открывших первоначально право (права) в себе и для себя. После достижения определенного уровня понимания необходимости права для установления баланса частных и общественных интересов общая воля и стала формой их публичного признания. Понятие «общая воля» и полнота (объем) провозглашаемых ею прав и свобод всегда должны рассматриваться конкретно исторически.

Структура ЕПП включает два элемента: свободу и справедливость. Где право есть сама свобода и справедливость и их мера. Юридическим выражением свободы являются права и свободы. В самих правах и свободах нет никакого долга, обязательности ни перед другими людьми, ни перед обществом, ни перед государством. Свобода как правовая возможность - это модель поведения управомоченного субъекта, который: независим от кого-либо, от чьих-либо требований, действий; поступает инициативно, по своей воле, своему усмотрению, в своих интересах; за пределами запрещенного законом ничем(-кем) в юридическом смысле не ограничен; не может быть принужден к поведению. В отличие от свободы, предполагающей возможное поведение, справедливость требует должного, обязательного поведения. Свободой (правами и свободами) в том или ином случае человек может не воспользоваться, поступать же несправедливо запрещено. Выделено две группы условий, определяющих меру справедливости права: условия формального (правового) равенства; условия правового неравенства. При всей важности обоих элементов в структуре содержания права первым и определяющим элементом является свобода (права и свободы).

Формой (внутреннего) выражения права как свободы (ее меры) выступает комплекс управомочивающих нормативно-регулятивных средств. Главное, что их объединяет, - это заложенные в средствах дозволения права (возможности). Выделено два основных вида управомочивающих нормативно-регулятивных средств: управомочивающие нормативные обобщения и управомочивающие нормы. Обосновывается, что понятийно-структурный ряд средств дозволений - основное звено в реализации формулы: «Можно делать все, что правом (законом) не запрещено».

Управомочивающие нормативные обобщения рассчитаны на правовую свободу (возможность), которую нельзя предварительно даже относительно точно измерить, нормировать, т. е. закрепить определенный объем прав и свобод. В таких случаях возможность существует на самом высоком уровне абстракции, нормативности. Вот здесь-то активную роль начинает играть комплекс управомочивающих нормативных обобщений (правовые принципы, цели, задачи, дефиниции, презумпции, фикции и т. п.). Через них законодатель одновременно и закрепляет общую возможность, и дает ориентиры (критерии правомерности) ее осуществления.

Управомочивающие нормы дают ту или иную определенность о правах и свободах. В зависимости от уровня саморегуляции управомочивающие нормы делятся на определенные, дозволяющие выбор вариантов поведения, ситуационные, диспозитивные, рекомендательные.

Управомочивающие нормативные средства должны находиться в органическом равновесии с позитивными обязываниями и запретами, что создает условия для баланса свободы и справедливости в праве.

В рамках концепции ЕПП оптимально решается проблема соотношения права и закона, снимается противоречие между ними. Особенно новый смысл обрело такое понятие, как правовой закон. В правовом законе органически соединены естественное право и позитивное, т. е. содержание, исходящее из природы человека, и содержание, определяемое государством.

Формальное использование нормативного способа регулирования, судопроизводства, юстиции, процессуальных институтов и прочих юридических средств не дает оснований для отождествления их с правом, как и нет основания относить любое тоталитарное право (например, фашистское) к разряду неразвитых и рассматривать в одном ряду с рабовладельческим, феодальным правом. Это позволяет развести не только право и закон, но и вообще понятия «правовое» и «юридическое».

Либертарно-юридическая теория права основоположник Нерсесянц. См. также ответ на 8 вопрос, далее мнение Мартышина статья Мартышина «Классические типы правопонимания и новые теории права».)

Эта искусственная конструкция исходит из различения права и закона, из того, что право — это «дозаконотворческий и внезаконотворческий комплекс объективных за­кономерностей, необходимостей, тре­бований и правил социальной, обще­ственно-политической жизни... право выступает в качестве основания и кри­терия для суждения о ценности зако­на» [8, 361-362]. Дозаконотворческие закономерности и правила сводятся к свободе, равенству и справедливости, при этом подчеркивается формально-юридический характер названных принципов. Различение права и закона приводит к выводу: «Не пра­во — следствие официально-властной обязательности, а наоборот, эта обяза­тельность — следствие права... Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что обязателен только пра­вовой закон». Из этого следует, что «дозаконотворческие необходимо­сти» все-таки действуют не сами по се­бе, обязательную силу им придает за­кон. Это явная уступка нормативизму. Но законы делятся на правовые и не­правовые в зависимости от их соответ­ствия или несоответствия формаль­ным свободе и равенству. Неправовые законы объявляются необязательны­ми, хотя они, как и правовые, снабже­ны санкциями. Кто и как лишает их обязательной силы, теория умалчивает, к неповиновению им не призывает, хотя подобный призыв мог бы послу­жить единственным теоретическим и практическим основанием всей шат­кой конструкции.

Вот эта теория выдается ее создате­лями и приверженцами за «качествен­ный скачок в процессе развития юри­дического познания и в прогрессе юридической мысли». Воспе­вание собственных заслуг сопровож­далось очернением классических направлений правовой мысли. Так, утверждали, что нормативизм «харак­терен для тоталитаристских, дикта­торских, этатистских подходов к пра­ву, противоречит идее связанности государства правом что «представителей коснатурализма интересует не столько действу­ющее право... сколько само естествен­ное право», что И. Кант создал моральное, т. е. неюридическое учение о праве и т. п.

В чем же научный переворот, якобы совершенный этой теорией? Не ясно ли, что она представляет собой эклек­тическое сочетание давно известных положений? Право как мера свободы и равенства — это философское пони­мание права. Различение права и зако­на, отождествление права со справед­ливостью — основополагающие прин­ципы естественно-правовых концеп­ций, только в них четко различаются естественное и позитивное право. «Юридизм», заключающийся, види­мо, в том, что сторонники теории не рискнули полностью оторвать дозако-нотворческие начала от действующих законов, — дань нормативизму. Вся новизна сводится лишь к этикетке «либертарно-юридическая теория».

Интегративный подход к пониманию права.

Прежде для себя вспоминаем про основные типы правопонимания (юридический и социологический позитивизм, ественно-правовые теорию и философское понимание права).

Основные типы понимания права: юридический позитивизм (нормативизм), Кельзин, - совокупность норм, установленных и санкционируемых гос-вом. Социологический позитивизм Иеринг, Эрлих, Муромцев - концентрирует внимание не на формально установленной в законе норме, а на тех нормах, которые осуществляются в реальной жизни. Действующие в жизни правила поведения либо складываются в объединениях людей (семья, племя, населенный пункт) пользующихся признанием гос-ва, либо создаются решениями судов или административных органов. Иеринг – право есть защищенный интерес. А интерес в собственности и власти. Цель права обеспечить условия существования человека, а это можно сделать с помощью собственности и власти. Теории естественного права - выводят право из божественной воли, природы человека и общества или разума. Считается, что ест. пр. не зависит от гос-ва, возникло до него и существует рядом с ним и над ним. Философское понимание права - это некий принцип лежащий в основе всего права. Идея права – есть равная мера свободы. Свобода должна быть ограничена свободой других. Категорический императив Канта - поступай с другими, так как хочешь, чтобы поступали с тобой. Первые два подхода - реалистические концепции, вторые два метафизические.

Представители указанных подходов часто вступают друг с другом в спор, что их подход самый верный.

Сейчас прослеживается тенденция к сближению различных типов понимания права и понимание того, что их не обязательно противопоставлять друг другу. Так широкое понимание права (или интегративный, интегральный подход) является тенденцией к сближению (ТГП Мартышин). Профес. Лазарев считает, что для более глубокого познания права полезны все определения, если они отражают хотябы какую то сторону, часть, часть права.

Под правом понимается не только юридические нормы, но и возникающие в соответствии с этими нормами общественные отношения и представления о том каковы должны быть эти нормы (правовое сознание). Мальцев определял право как совокупность норм, идей и отношений, которая устанавливает поддерживаемый средствами власти порядок организаций, контроля и защиты человеческого поведения. В соответствии с интегративным подходом право – это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль.

Широкое понимание права предполагает полный набор правовых явлений: нормы, реальные отношения, идеи. Но все составные части такого понимания права должны находиться в гармонии друг с другом, т.е. реальные отношения и решения органов гос. власти полностью должны соответствовать нормам, а в основе и того и другого должно лежать единое представление о праве. Но к сожалению они не совпадают и вступают в противоречия. Представления о праве могут противоречить законам и практике. То, что одни считают справедливым, не признается другими. Именно этими противоречиями и объясняется существование различных подходов к пониманию права. Следует признать, что право представляет собой многоплановое явление, не поддающиеся единому определению. Четыре основных типа понимания права основательны по-своему, но взятые по отдельности раскрывают одну сторону права.

Лапаева: Наряду с рассматриваемыми в рамках нашей классификации типами правопонимания, развивающимися в русле классических представлений о праве, в последние десятилетия становится все более популярным интегральный (синтетический) подход к правопониманию. Речь идет не вообще о так называемой интегральной (общей, синтезированной) юриспруденции, с позиций которой право как полисемантическое явление должно рассматриваться в качестве «сложноорганизованного и многофакторного объекта познания, находящегося в состоянии динамики и постоянного обмена познавательными ресурсами и обобщениями между различными правоведческими подходами», а об интегральном правопонимании, ориентированном на выработку такого понятия права, которое представляло бы собой синтез различных типов правопонимания. Поиски подобного типа правопонимания составляют уже довольно устойчивую традицию как в западной, так и в отечественной

правовой мысли. В числе наиболее заметных сторонников данного подхода обычно называют Б. А. Кистяковского, П. А. Сорокина, А. С. Ященко, Г. Д. Гурвича, Дж.Холла, Г. Бермана В российской испруденции попытка интегрального право-понимания была предпринята уже К. А. Неволиным в его «Энциклопедии законоведения» (1839–1840) — первом собственно юридическом исследовании философско-правовой проблематики в России.В этой работе автор (который, кстати, был одним из немногих русских слушателей лекций Гегеля в Берлине) стремился осуществить «синтез универсализма и индивидуализма (объективного и субъективного направлений, по его терминологии — В. Л.), общества и личности, права и нравственности, права и политики»1 и на этой основе преодолеть противопоставление естественного и позитивного права. В дальнейшем интерес к выработке интегрального право-понимания в России в значительной мере был связан со стремлением увязать в рамках единого понятия права индивидуалистическое личностное начало, в котором проявляется стремление человека к свободе, с социальным началом, в основе которого лежит идея социальной справедливости.

31- в дополнение к 31 вопросу еще одна теории которую рассказывал Мартышин .

Православная теория права. Это не химера, и поэтому она опасна. Она нашла себя в трудах:- книга Величко «Философия русской государственности».

- В. Сорокин (Барнаул) «Понятие и сущность прав в духовной культуре России».

- Их ученики Васильев и Серегин «Консервативная философия в России»

Они уже рассматриваются как классики этого направления, уже создаются целые школы. Выдвигается идея самобытности российского понимания права. Подчеркивается несовместимость российской самобытности с европейскими началами. Принципы разделения властей, свободы личности… все это объявляются европейскими началами, не совместимыми с русской православной самобытностью. Россия – это светоч, которая должна указать путь всему миру, то есть не мы должны брать у Запада, а распространить свои принципы на Запад. Они сторонники самодержавия . Они открыто говорят о том, то православная монархия – идеальная власть, самодержавие – нравственное служение, дело Господне. Право должно быть пронизано православными идеалами. Сорокин: право – это единство права, правды и православия . Считают, что это здорово, когда самодержец вопреки всякому право может проявить милость, и предпринять действия, на благо народу. У европейцев плохая самобытность, поэтому на Европу  необходимо распространить нашу самобытность .Она как и другие теории претендует на то, что она единственно верное, и надо по всему свету распространить это представление о праве. Практическая сторона: надо сократить регулирование путем закона и расширить сферу церковного права, установить особый статус РПЦ (Российской Православной Церкви. РПЦ станет государственной. Мальцев не говорит, что надо сделать РПЦ государственной , но говорит, что государство должно войти в союз с РПЦ. По мнению Мальцева право надо сакрализировать, ибо в религии заложены  высшие санкции.

Мартышин наоборот рад демистификации права. С точки зрения лектора эта теория – угроза, ибо за ней стоят серьезные социальные силы.