1.3.2. Об’єктивна інтеграція контрактного права в епоху Античності та Середньовіччя

Минуло близько десяти тисячоліть до того часу, як первісне звичаєве договірне право поступово трансформувалось у принципово нове писане, класичне право, яким було контрактне право Стародавнього Риму.

За традиційною історіографією, головна відмінність римського права від попередніх правових систем вбачається в позитивно-правовому його характері як писаного права (латин. ius strictum), основу якого заклали славнозвісні Закони ХІІ таблиць (латин. Lex duodecim tabularum або leges decemvirales), що датуються 451 — 450 рр. до н.е. Вважається, що при написанні цих джерел були узагальнені закони багатьох давньогрецьких міст-полісів, що оцінюється як прояв гармонізації римського права з правом еллінським. Однак, як свідчать сучасні авторитетні джерела, Закони ХІІ таблиць були першим записом звичаєвого права, причому переважно місцевого походження²²². Дійсно, докладний аналіз цього першоджерела римського права²²³ свідчить про його переповненість екзотичними, релігійно забарвленими ритуалами та формулами.

Отже правова легалізація звичаю у цей період не сприяла зближенню римського права з іншими системами права. Через державне санкціонування звичаєвого права забезпечувалося його примусове закріплення, а значить і консервація його екзотичності.

Парадоксально, але гармонізація римського права з іншими правовими системами тогочасного світу розпочалася з його внутрішньої дезінтеграції.

Найпринциповішим кроком у цьому напрямку була диференціація божого права (латин. ius divini)²²⁴ та людського права (латин. ius humanis)²²⁵.

Другим за значущістю було розмежування "людського права" на приватне право (латин. ius privatum) і публічне право (латин. ius publicum), підставою для чого було розрізнення суспільних (публічних) і особистих (приватних) інтересів²²⁶. Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem — публічне право охороняє інтереси держави, приватне право — інтереси окремих осіб (D.1.1.1.2).

Подальша ланцюгова диференціація пронизує саму систему римського приватного права — від цивільного права (латин. ius civile), яке регулювало правовідносини між всіма римськими громадянами відмежувалося преторське право (латин. ius praetorium), що регулювало майнові відносини як між римськими громадянами, так і негромадянами-перегрінами; а згодом виділилося і право народів (латин. ius gentium), яке вже регулювало правовідносини з іноземцями.

Необхідно підкреслити, що від повного розкладу римське приватне право врятувала спочатку його доктринальна гармонізація, яка згодом трансформується в унікальну для європейської правової традиції доктринально-правову уніфікацію.

Ця форма внутрішньоправової інтеграції відбувалася на основі визначених у доктрині загальних засад римського права, серед яких особливо виділяються ідеал природного права, і пов’язані з ним принципи справедливості, розумності та добросовісності.

Вважалося, що "природне право — це те, чому природа навчила всі живі істоти" (латин. Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit) (D.1.1.1.3). Цим підкреслювалася його особлива інтегруюча роль. Згодом акцентується родовий характер природного права, яке визнається "спільним для всіх істот", а право народів (латин. ius gentium) — "лише для людей (у їх відносинах) між собою" (D.1.1.1.4)²²⁷. Відомий римський юрист Паулюс (Paulus) визнавав за природним правом роль абсолютного права: "...право" означає те, що завжди є справедливим та добрим — яким є природне право". (латин. ...id quod semper aequum as bonum est ius dicitur, ut est ius naturale) (D.1.1. 11)²²⁸.

Отже, як вважали римські юристи, концепція природного права — це "істинна, не удавана" філософія" (латин. veram... philosophiam, non simulatam affectantes) "(D.1.1.1.1)²²⁹ римського права, а вища сила природного права походить від вищого ціннісного орієнтира — природного розуму або здорового глузду. Тут варто навести вдалу тезу авторитетного Чезаре Санфіліппо про те, що природне право (латин. ius naturale) визнавалося найбільш благим і справедливим правопорядком саме тому, що воно засновувалося не на свавіллі законодавця, а на naturalis ratio²³⁰. Саме тому найвищий "смисл належного і неналежного" стародавні римляни бачили у "началах природного права", яке розумілося як "природна благорозумність" (латин. naturaliter intellegenda") (D. 12.6.64).²³¹

Показовим є те, що юристи класичного та посткласичного періодів історії римського права починають протиставляти предикат "природний" (латин. naturale) як "божому" (латин. divini), так і "цивільному" (латин. civilis). Це свідчить про дві, на наш погляд, взаємопов’язані магістральні тенденції: детеологізації (гуманізації) та денаціоналізації (космополітизації) основних ідейних засад класичного римського права.²³².

Дуже важливим для логіки нашого дослідження є виявлення механізму доктринально-правової уніфікації римського права. Все починається з того, що у постреспубліканську добу відбувається піднесення правової науки і юристів, з яких найбільш знані, починаючи з Августа, отримують від принцепсів особливе право (латин. ius respondendi) давати консультації за уповноваженням принцепса (латин. auctoritas principle). У часи Адріана спільна позиція юристів, наділених ius respondendi, вже зобов’язувала суддю. Між тим, рішення і думки тих юристів, кому дозволено творити право (латин. responsa prudentium), набували сили закону, якщо вони мали одностайний характер, а якщо думки розходяться, суддя міг приєднатися до будь-якого з них.²³³

Таким чином під час завершення класичного періоду узгодженій думці правознавців приписується сила закону і доктрина остаточно постає одним із джерел приватного права, яка починає здійснювати функцію загальноправової уніфікації ²³⁴.

Цікаво, але в романістиці практично немає інформації стосовно інтегруючого впливу "права народів" (латин. ius gentium) на правові системи держав, що підпадали під владу Риму²³⁵. Це, на наш погляд, може бути пояснено в основному тим, що римляни знали лише "вічну війну варварам". Ще Закони ХІІ таблиць передбачали, що всі народи, які не уклали з Римом договорів, вважаються ворогами (латин. hostes): "Adversus hostem aeterna auctoritas esto"²³⁶. Отже Рим реалізовував в Європі модель імперської єдності і силою насаджав єдине для всіх римське право, що, до речі, не могло відмінити сили місцевих звичаїв.

Перша спроба зближення звичаєвих за своєю природою правових систем європейських країн починається в межах Римської імперії в умовах її прогресуючого політичного розкладу. Її здійснює римський імператор Антонін Каракалла (Aurelius Antoninus Caracalla), який своїм едиктом 212 р., (так звана Constitutio Antonina) — майже за півтора століття до падіння Західної Римської імперії оголосив римськими громадянами всіх жителів імперії (D.1.5.17)²³⁷, але зробив це не з політико-правових підстав (такої єдності вже не існувало), а з конфесійних. Відтепер тільки християни були представниками римського народу і римське право стало розумітися як право загальне для всього християнського світу, що, втім, не завжди підтверджувалося політичною практикою європейських держав²³⁸. По суті це була перша реальна спроба уніфікації різних правових систем на основі рецепції римського права. Показово, що здійснювалася така рецепція на іншій доктринальній основі, ніж саме класичне римське право, і спиралася вона на християнську релігійну ідеологію.

Отже було закладено першу історичну тенденцію європейської інтеграції приватного права, яку можна назвати доктринальною гармонізацією приватного права європейських країн. Це невипадково — загальноєвропейська правова гармонізація могла здійснюватися "за образом і подобою" внутрішньодержавної гармонізації норм римського права, яка, як ми вже зазначили, здійснювалася на основі сталої доктрини природного права. Дійсно, цю доктрину було змінено на християнські догмати, але майже єдиним засобом (підставою) правового зближення залишилася саме доктрина як певний вид джерел права.

Необхідно нагадати, що найвищої форми доктринальна уніфікація римського права набула за результатами кодифікації юридичних творів за ініціативою візантійського імператора Юстиніана 530—533 рр. Показовим є те, що спеціально створена у 530 p. для цього комісія у складі 17 осіб, яку очолив Трібоніан (Tribonianos), була наділена правом інтерполяції — заміни застарілих положень новими. Звичайно, такі виправлення якщо не прямо імплементували християнські догмати, то принаймні їм не суперечили. За три роки робота з кодифікації творів видатних римських юристів була завершена і опублікована як Дигести (латин. Digesta Iustiniani), чи Пандекти (латин. Pandectae) Юстиніана²³⁹. Це явище, на наш погляд, має бути оцінене як доктринально-правова кодифікація, яка виявилася унікальною і неповторною в історії європейського права. Причиною цього стало те, що політико-правове зближення країн, на теренах яких було створено Східну Римську імперію²⁴⁰, набуло крайніх тоталітарних форм. Така наскрізна уніфікація всього державно-правового життя здійснювалася за відомою максимою Юстиніана: "Одна держава — одна релігія"²⁴¹. Однак уся енергія візантійської суцільної політико-правової стандартизації була переважно спрямована на Схід Європи та передню Азію.

Тогочасна Західна, варваризована Європа опинилася у стані ранньофеодальної роздробленості. Природно, що за відсутності єдиної централізованої держави, ідеологічні, навіть світоглядні розбіжності світської доктрини римського приватного права і релігійних догматів християнства не могли бути розв’язані "наказним" порядком, як це було здійснено Юстиніаном. За таких умов став стрімко падати авторитет римського права, яке залишилося без владної опори. На цьому тлі в VІ—ХІІ ст. у норманських і слов’янських народів почали формуватися "варварські правди". Правознавство стало скрізь вульгаризованим. Юристи визнавалися "поганими християнами", а саме римське право — "поганським правом".

Все це призвело до того, що в тогочасній Західній Європі в межах загального напряму правового зближення — доктринальної гармонізації права — виникла тенденція до правової уніфікації на основі християнської ідеології. Так, у ХІ ст. починається процес кодифікації нової системи — канонічного права, яке компілювало норми римського права, варварського звичаєвого права і канонів Церкви та перебирало на себе роль загальнохристиянського (європейського) права. Однак фактична підпорядкованість Церкві королівської та імператорської влади зводила нанівець усі спроби уніфікувати приватне право всіх європейських країн саме через канонічну кодифікацію. Однією з найбільш відомих, але невдалих за таких умов спроб уніфікації виявився збірник канонів та інших текстів "Зібрання 74 титулів" (1050 р.). Це стало однією з причин "папської революції" 1075 р. коли папа Григорій VII видав "Диктат Папи" (латин. "Dictatus Papea"), в яких встановлювалося верховенство церковної влади над світською. Це викликало тривалу 45-річну війну, яка завершилася у 1122 р. певним компромісом, при якому Церква позбавлялася політичної зверхності. З тих самих причин із функцією загальноєвропейської правової уніфікації не впоролися ані "декрети Граціана" (латин. "Decretum Gratiani") (1140 р.), і навіть "Декреталії" Григорія ІХ, які були чинним зводом канонічного права католицької церкви аж до 1918 р., коли було ухвалено "Кодекс канонічного права" (латин. Codex iuris cononici).

Невдалі спроби загальноєвропейської правової уніфікації у формі канонічної кодифікації змушують Рим запровадити прецедентну уніфікацію. З цією метою у ХІІІ ст. збирається постійний суд "Слухання святого палацу", а в XIV ст. — Верховний суд, названий пізніше "Рота"²⁴², який формально створював обов’язковий прецедент для національних судів усіх європейських країн. Логічно припустити, що саме ця обставина пришвидшила у цей час процес монополізації приватного судочинства у світських судах, початок якого поклало рішення IV Латеранського вселенського собору 1215 р., яким фактич­но були заборонені ордалії, або "Божий суд". Встановлення згодом виключно світського судового процесу звело нанівець усі спроби християнської прецедентної уніфікації.

Однак невдала спроба християнської уніфікації всього європейського права не була абсолютно безрезультатною. Поширення ідеології канонічного права являло собою досить ефективну доктринальну гармонізацію систем європейського права. Але головний результат полягав в іншому — "…зв'язки родинності та християнського братерства народів не перервалися навіть під час релігійних реформ XVI ст. Віра у незаперечні божественні та природні закони ще зберігалася повсюди"²⁴³. Тобто в процесі християнської правової гармонізації було сформовано ідеал всесвітнього права, який став визнаватися взірцем, дороговказною зіркою для всіх національних законодавств християнських країн Європи.

Однак паралельно з тенденцією зближення національного права європейських країн на основі християнської доктрини, відразу ж після "папської революції" формується інша тенденція європейської правової інтеграції, що отримала назву рецепції римського права, яка фактично була спробою світської доктринальної гармонізації приватного права. Спочатку вона виступає як альтернатива християнській правовій гармонізації, а потім зливається з нею в єдиний процес.

На межі ХІІ і ХІІІ ст. починається справжній ренесанс римського права. На цьому тлі відбувається відродження ідеї керування суспільства правом, яке ґрунтується не на догматах Віри, а на принципах Розуму.

Традиційно вважається, що саме в цей час розпочинається історія романо-германського права (англ. Romano-German Law) або, за іншою (не зовсім вдалою) назвою, — континентального права (англ. Continental Law)²⁴⁴. Початок цьому покладає поширення викладання римського права передусім в університетах Франції та Німеччини. При цьому слід зауважити, що у середні віки римське право вивчалося по всій Європі, і англійські університети не були винятком²⁴⁵.

Саме в цей час доктринально-правова гармонізація набуває найбільш розвинутої форми і відбувається на основі доктрини ius commune (латин.), в якій об’єднувалися окремі правові постанови юстиніанівського права, канонічного і лангобардського права. Ця доктрина була створена коментаторами римського права, які термін ius commune стали використовувати для позначення загальноєвропейського права²⁴⁶.

Так, на думку Р. Давида, в тогочасних європейських країнах формується тенденція "вирівнювати" національне законодавство з академічним, транснаціональним правом, що викладалося в університетах. Це єдине для всіх країн право розцінювалося як загальне право цивілізованих країн (ius commune)²⁴⁷. Згідно з тогочасними поглядами, "засноване на ідеї справедливості право в принципі повинно бути однаковим в усьому християнському світі (Christendom)", що, до речі, не було суворим приписом, і тому визнавалося існування в різних країнах спеціальних правил, які доповнюють ius commune або відступають від нього²⁴⁸.

Однак згодом, з посиленням централізації державної влади в європейських країнах процес доктринальної гармонізації на основі ius commune почав занепадати. З розгортанням у ХІХ ст. "націоналізації" систем приватного права та їх кодифікації цей процес практично припинився.

В історії європейського приватного права паралельним і навіть синхронним доктринальній гармонізації процесом визнається приватноправова уніфікація контрактного права європейських країн, яку слід розцінювати як другу історичну тенденцію європейсько-правової інтеграції²⁴⁹.

В умовах формування європейського ринку і слабкої державності у часи Середньовіччя контрактне право не могло не бути загальноєвропейським звичаєвим правом — lex mercatoria або універсальним торговим (купецьким) правом²⁵⁰.

Необхідно підкреслити, що з формуванням lex mercatoria відбувається "комерціоналізація" норм контрактного права. Саме в середні віки відбувається формування комерційного права, яке було звичаєвим правом — правом "традиціоналістських і замкнених суспільств"²⁵¹.

Процес приватноправової уніфікації завершується переходом від права торговців (купців) (латин. ius mercaturae) до торговельного права (латин. ius mercaturum), для якого характерна уніфікація звичаїв торгового обороту на національному рівні²⁵².

Саме у цей час від загальноєвропейської традиції права відмежовується англійська правова культура.

У зв’язку з цим підкреслимо, що не різні світоглядні орієнтації університетської освіти були головною причиною такого розмежування. Як свідчить історія, вони були схожими і спрямованими на синтез доктрин римського та канонічного права). Відмова англійських юристів від римсько-правової духовної спадщини, на нашу думку, мала переважно політичні причини і була логічною в умовах протистояння англіканської церкви католицькому Риму.

На наш погляд, головна причина культурно-правового розколу європейського ius commune полягає в різних темпах і засобах (підставах) національної уніфікації звичаєвого права, що розгорнулася в епоху Відродження в Англії та континентальній Європі.

У порівнянні з іншими європейськими країнами, саме в Англії така уніфікація була значно раніше успішно завершена і загальне право (англ. Common Law)²⁵³ як централізована і загальнонаціональна правова система, замінило в середні віки місцеве звичаєве або англосаксонське право (англ. Anglo-Saxon Law)²⁵⁴. У цей час "нормани перетворилися на англійців, а їхнє право — на англійське право"²⁵⁵.

На цьому уніфікаційний процес в Англії не зупиняється і триває далі у такому напрямку: з XIV до середини XIX ст. виникає право справедливості (англ. Law of Equity), а згодом загальне право, право справедливості та статут­не право (англ. Statute Law) зливаються в єдину систему англійського права (англ. English Legal System). Англійське контрактне право формується як складова приватного права (англ. Contract Law, Law of Contracts) або загального права (англ. Common Contract Law)²⁵⁶.

Потребує додаткового пояснення факт відставання темпів уніфікації англійського торгового права у порівнянні з іншими галузями загального права. Важливо, що попри те, що англійське комерційне право (право купців) відчуло на собі певний вплив римського права, головним його джерелом були звичаї міжнародного торгового обороту²⁵⁷.

Ситуація змінюється внаслідок законодавчої роботи в галузі торговельного права, яка розпочалася з ХІХ ст.²⁵⁸ Але вирішальним стало те, що до цього в XVII ст. розпочався, а в XVIІI ст. в Англії в основному завершився процес злиття "звичаєвого" комерційного права з "прецедентним" загальним правом. Це супроводжувалося запеклою боротьбою між судами загального права, торговельними судами, які застосовували міжнародні торговельні звичаї, а також морськими судами, які застосовували здебільшого цивільне право. Ця боротьба завершилася на користь загального права, яке поглинуло торговельне і морське право²⁵⁹.

Не дивно, що в Англії, де національна правова уніфікація виявилася найбільш успішною, "правовий націоналізм" набуває майже класичних форм. Логічно, що англійське Common Law від загальноєвропейського ius commune перебирає на себе амбіції бути основою всесвітньої правової інтеграції.

Особливості способу уніфікації англійського права полягають у тому, що вона відбувається на підставі іншого, ніж в континентальних країнах Європи, джерела права — не кодифікованого законодавства, а судового прецеденту.

Так, вирішальне значення для виникнення уніфікованого англійського контрактного права мали так звані позовні формуляри (англ. Forms of Action). З позовного формуляру із завдання шкоди, власне, починається історія англійського контрактного права. Спочатку такий позов подавався в разі порушення володіння із завданням тілесних ушкоджень шляхом насиль­ства або віроломства. Виконання договірних зобов’язань забезпечувалося позовами "про порушення договору за печаткою" або "про стягування грошового боргу". Вирішальною виявилася справа 1348 р., коли відбулось обґрунтування позову до поромника з приводу загибелі коня через затоплення порому внаслідок його перевантаження. Лорд-канцлер задовольнив "позов про стяг­нення збитків", тому що поромник узяв на себе зобов’язання перед суспільством про безпечне перевезення товарів на інший берег. Термін "бере на себе зобов’язання за простим договором" почав поширюватися на інші випадки ненадання або неякісного надання певних послуг.

У ХІІ—ХІV ст. типові формалізовані позовні заяви постійно підлягали систематизації та занесенню до спеціальних реєстрів. Навіть після офіційного й остаточного скасування процесуальної обов’язковості використання системи формулярів, за реформою 1873 р., вони й надалі впливатимуть на доктрину судового прецедентного права (англ. Case Law). Це дало підстави для констатації: "Ми поховали типові формули позовних заяв, але вони керують нами з могили"²⁶⁰.

Виникнення в XІV—XV ст. права справедливості (англ. Law of Equity) мало велике значення для розвитку контрактного права. Найбільш вагомим наслідком такого продуктивного впливу була поява так званого позову про виконання договору (англ. Specific Performance). Якщо з позиції загального права певний договір був нікчемним, то за правом справедливості могло бути визнане його часткове виконання²⁶¹.