3.3.2. Пропозиції щодо модернізації вітчизняної доктрини європейсько-правової інтеграції та гармонізації договірного права України з європейським контрактним правом

В сучасній вітчизняній доктрині переважає думка, що інтеграція у площині Україна — ЄС, "за оптимістичного сценарію, можлива не раніше, ніж у середньостроковій перспективі"⁸⁴¹.

Однак це не відміняє необхідності зближення договірного права України з європейським контрактним правом. Суть проблеми полягає в іншому — в світлі нових підходів до "європеїзації" контрактного права в самому Європейському Союзі необхідно докорінно переглянути доктрину адаптації цивільного та гос-подарського законодавства України до права ЄС.

З огляду на принципове значення правової акультурації для зближення національних систем приватного права, необхідно зауважити, що ефективність величезної роботи, виконаної з метою адаптації окремих норм цивільного та господарського права України до європейського контрактного права, є вкрай недостатньою. Підставою для такої оцінки є низка застарілих стереотипів вітчизняної теорії приватного права, що залишаються пануючими на рівні правосвідомості. Як свідчить судова та арбітражна практика, при наявності загальних доктринальних розбіжностей майже повна ідентичність окремих норм національного законодавства не призводить до реального зближення при їх правозастосуванні.

На наш погляд, в процесі гармонізації цивільного і господарського права України з європейським контрактним правом вкрай необхідно припинити "лихоманку" фрагментарної, "зашореної" адаптації окремих норм вітчизняного законодавства до права ЄС і зосередити основну увагу на подоланні численних концептуальних розбіжностей, що існують між інститутом договірного права України та інститутами контрактного права держав — членів ЄС. Серед них доцільно особливо виділити наступні.

1. Останнім часом авторитетними вченими все частіше наголошується на формальному, декларативному ставленні до ролі і значення загальних принципів у новій системі права України⁸⁴², притаманному перш за все академічним юристам, і як наслідок — законодавцям і суддівському корпусу нашої країни. Проголошена в ст. 3 Цивільного кодексу України прихильність вітчизняного законодавства до певних правових принципів і засад явно контрастує з правозастосовчою практикою.

Потребує спеціального аналізу проблема розуміння та реалізації принципу свободи договору, який зазнає системних обмежень у вітчизняному цивільному і, особливо, господарському законодавстві у порівнянні з контрактним правом європейських країн. При тлумаченні принципу договірної справедливості дуже часто відбувається його підміна принципом законності у дусі доктрини "суворого права". Водночас сама законність набуває декларативного характеру з огляду на суперечливу законодавчу практику в галузі цивільного права⁸⁴³. Принцип добросовісності розуміється вкрай односторонньо — переважно крізь призму суб’єктивної вини.

2. Якщо доктрини європейських країн особливо уважно ставляться до розмежування публічного та приватного права, співставлення публічного і приватного аспектів договірного права, то у вітчизняній правовій думці вона продовжує тлумачитися в юстиніанівських традиціях візантіїзму. Яскравим прикладом такої настанови на примат публічних інтересів служить те, як ст. 207 ГКУ першою підставою недійсності господарського зобов'язання вважає те, що воно "вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства".

Істотним обмеженням принципу свободи договору є імперативність типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, — іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови (ст. 179, 184 ГКУ).

Правозастосовча практика має багато прикладів налаштованості українських суддів та арбітрів на вибір відповідних нормативно-правових актів, що переважно містять не диспозитивні, а імперативні норми⁸⁴⁴.

3. На відміну від усіх без винятку європейських дуалістичних моделей контрактного права, в Україні панує жорсткий дуалізм приватного права, який провокує постійне протиставлення норм цивільного та господарського законодавства.

В українському законодавстві досі не враховано цінний досвід приватноправової уніфікації договірного права, в координатах якої принципово не розрізняються цивільно-правові та господарські (комерційні) контракти⁸⁴⁵. В процесі розробки та ухвалення ЦКУ та ГКУ практично проігноровані пропозиції авторитетних дослідників європейської правової інтеграції стосовно того, що українська "ко­дифікація не повинна протиставляти загальне ци­вільне право і комерційне право, підприємницькі кон­тракти і споживчі контракти"⁸⁴⁶.

4. Незважаючи на офіційно проголошену множинність джерел договірного права, що відповідає загальноєвропейським та світовим тенденціям, у вітчизняній правозастосовчій практиці відмічається стійка прихильність до моноджерельності — нормативно-правові акти на практиці залишаються монопольними джерелами цивільного і господарського права. Так, у вітчизняній доктрині провідною є позиція стосовно того, що "справ­жнім ефективним засобом гармонізації приватного права можуть стати великі системні акти"⁸⁴⁷, якими є кодекси. При цьому не знято питання перевірки узгодженості ЦКУ "з новими європейськими "гармонізаційними" документами в галузі приватного права"⁸⁴⁸.

В українській правосвідомості панує ставлення до визнання контрактів "повновартісними" джерелами договірного права як до "банальної єресі" з точки зору офіційної загальної теорії права. А численні приписи законодавства європейських країн, подібні до ст. 1134 Французького цивільного кодексу, який передбачає, що угоди (conventions), утворені легально, виконують роль закону⁸⁴⁹, — тлумачаться як національно-культурна екзотика, данина "юридичній елегантності". Про те, що в вітчизняній доктрині приватного права визріває дискусія стосовно джерельності цивільно-правових договорів, свідчать поодинокі висловлювання у сучасній українській правовій періодиці, на кшталт таких, що регулятором цивільних відносин за нових умов може виступати "тільки договір і ніщо інше"⁸⁵⁰.

Незважаючи на революційні зміни в цивільному законодавстві з набуттям чинності нового ЦКУ (ст. 7 ЦКУ), у вітчизняній правовій науці ще залишається не переосмисленим "ставлення до постулатів звичаєвого права"⁸⁵¹.

5. Українські судді при тлумаченні змісту контракту керуються настановою, діаметрально протилежною тій, яку реалізують їх європейські колеги. І націлює їх на це вітчизняне цивільне законодавство. Наприклад, на відміну від Віденської конвенції⁸⁵², яка у тлумаченні контракту на перший план висуває волю сторін, Цивільний кодекс України (п. 3, 4 ст. 213) керується доктриною концентричних кіл інтерпретації. Спо­чатку пропонується здійснювати буквальне тлумачення, потім — системне, і тільки якщо це не дає результату, має з'ясовуватися справжня воля сторін. За такого підходу загострюється протиставлення об’єктивної картини договору та суб’єктивних уявлень сторін, а симпатії законодавства — саме на боці першої антитези. Абстрактний дух правила інтерпретації, що міститься у ст. 213 ЦКУ, внаслідок чого надається юридична сила правовій нормі, виявляється у тому, що тут законодавець не розрізняє відплатні й безвідплатні правочини, односторонні правочини і договори. Цим українське цивільне законодавство провокує абсолютизацію змісту тексту договору на шкоду істинному змісту правочину.

Усунення цих і багатьох інших принципових розбіжностей вітчизняної і європейських приватноправових доктрин — справа довготривала, але конче потрібна, без якої не вбачається можливим справжнє, а не формальне зближення договірного права України з європейським контрактним правом. Отже це потребує принципового перегляду концепції адаптації законодавства України до права ЄС з урахуванням новітньої концепції ius commune europe з притаманною їй тенденцією до правової акультурації.

Серед багатьох заходів, які слід застосувати для подолання цих розбіжностей, на перший план висуваються наступні:

По-перше, необхідно передбачити використання всього арсеналу засобів уніфікації та гармонізації. Але основними тут мають бути міжнародно-правові та приватноправові засоби зближення.

Так, наприклад, російські дослідники пропонують для зближення права країни, яка не є членом ЄС, до "коммунітарного" права використовувати методи рецепції та відсилання, характерні для міжнародного права⁸⁵³.

На наш погляд, загалом достатньо ефективними для гармонізації законодавства України до права ЄС мають бути такі засоби, які не порушують принципу державного суверенітету країни, що прагне вступу до Євросоюзу, в силу їх незобов'язуючого характеру: модельні правові акти, різні регламентуючі документи, спеціально розроблені для цілей гармонізації, які мають рекомендаційний характер.

По-друге, нова концепція наближення договірного права України до acquis communautaire повинна передбачити системне і поглиблене вивчення процесу "європеїзації" контрактного права, що відбувається у правовому просторі Євросоюзу. Не можна ефективно і системно наблизитися до права ЄС без всебічного аналізу не тільки законодавства країн-членів, а й без урахування майбутніх фундаментальних змін у приватному праві ЄС, що віддзеркалюються у сучасній доктрині європейського контрактного права.

Отже процес наближення права України до права ЄС має бути не односторонньою технічною гармонізацією, якою нині є "адаптація", а "односторонньою широкомасштабною рецепцією"⁸⁵⁴.

По-третє, якщо для імплементації норм законодавства ЄС немає ні потреби, ні жодних юридичних підстав, то включення України у процес акультурації контрактного права не зустрічає жодних обмежень. Саме цей напрям наближення до європейського контрактного права, на наш погляд, є найбільш перспективним для України.

При цьому необхідно враховувати — якщо на рівні ЄС завдяки діяльності Суду ЄС сформовано єдине тлумачення різноманітної термінології з питань правової інтеграції, то на рівні відносин Україна - ЄС проблема досі не вирішена⁸⁵⁵.

На жаль, дотепер так і залишається нереалізованим завдання нау­кової розробки "системи загальних доктринальних по­глядів" (правової теорії шкіл права), яка свого часу пропонувалася у якості правової ідеологічної основи діяльності законодавчої і вико­навчої влади по реалізації Стратегії інтеграції України до Європейського Союзу"⁸⁵⁶.

Однак для модернізації підходів щодо зближення договірного права України та контрактного права європейських країн необхідно вирішити загальні питання пріоритетів як правової політики нашої держави, так і політики європейської інтеграції.

Нині сформувалися три концепції правового зближення Україна — ЄС:

1. Концепція "мінімальної адаптації", засади якої закладені у статті 51 Угоди про партнерство і співробітництво між Україною і ЄС 1998 р. і розгорнуті у Постанові Кабінету Міністрів України від 16 серпня 1999 р. "Про концепцію адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу". Виходячи з того, що співробітництво за цією моделлю може набувати різних форм та напрямів і носить позасистемний характер, то адаптація українського законодавства "у цьому випадку повинна слугувати задоволенню окремих інтересів економічного співробітництва і не "прив’язуватися" до перспективи членства в ЄС"⁸⁵⁷.

2. Концепція "поміркованої адаптації", яка розробляється інститутами та органами Євросоюзу у відповідності до послання Єврокомісії Раді ЄС і Європарламенту "Розширена Європа: нова система відносин з нашими східними і південними сусідами" від 11 березня 2003 р. Інструментом такої політики сусідства щодо України став План дій Україна — ЄС, схвалений 21 лютого 2005 р.

Ця концепція передбачає адаптацію законодавства України не тільки до законодавства, а й до всього acquis communautaire, що охоплює не лише нормативно-правові акти, але й принципи, судові прецеденти, практику правозастосування, загальні політичні цілі та завдання⁸⁵⁸.

Прогнозується, що "наступним логічним кроком з боку ЄС буде пропозиція укласти з Україною не Угоду про асоціацію з позначенням перспективи членства в ЄС (так звана "Європейська угода"), на чому наполягало вище політичне керівництво нашої держави, а Угоду про сусідство, яка не передбачає для нас ні перспективи членства, ні можливості участі в процедурі прийняття спільних рішень"⁸⁵⁹. Нова модель співробітництва України з ЄС, на думку офіційного Брюсселя, є найкращою можливістю "...зміцнення співпраці між сусідами в такий спосіб, який не загрожує внутрішній рівновазі Європейського Союзу і не спонукає до нереалістичних амбіцій тих, хто одного дня планує вступити до ЄС"⁸⁶⁰.

3. Концепція "максимальної адаптації", яка покладена в основу Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства ЄС, затвердженої Законом України від 18 березня 2004 р. Ця концепція виходить з того, що необхідність проведення адаптації безпосередньо пов’язана з перспективою членства в ЄС і націлює на реалізацію таких важливих критеріїв членства в ЄС: третього Копенгагенського (що передбачає повну імплементацію acquis communautaire) та Мадридського (який вимагає досягнення ефективного застосування адаптованого законодавства судовими і адміністративними органами).

Головною проблемою, справжнім "каменем спотикання" на шляху до посилення участі України в євроінтеграційних процесах, на наш погляд, є відсутність єдиного бачення перспектив зближення права України та права ЄС з обох боків цього руху. Офіційний Брюссель наполягає на необхідності реалізації другої концепції "поміркованої адаптації", а політичне керівництво України неухильно дотримується третьої моделі — "максимальної адаптації"⁸⁶¹.

Без відповідного політичного рішення реалізація найбільш реалістичного та виваженого підходу, що "поєднує концепцію "поміркованої адаптації" з перспективним виходом на "максимальну адаптацію"⁸⁶², не уявляється можливою⁸⁶³.

Однак важкий процес діалогу різних правових культур об'єктивно супроводжує процес правової євроінтеграції, незалежно від ступеня його усвідомлення та відповідного організаційного забезпечення. Це вимагає все більшої "теоретизації" та "компаративізації" українського правознавства.

Приєднанню українських юридичних наукових установ та навчальних закладів до цього процесу істотно заважає об’єктивна проблема доступу до джерел європейського права. Розв’язанню цієї проблеми сприяло створення свого часу при Міністерстві юстиції України Центру порівняльного права та Центру перекладів актів європейського права⁸⁶⁴. Центр перекладів актів європейського права при Міністерстві юстиції України створено відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 26 липня 1999 р. № 1353 "Про Центр перекладів актів європейського права" з метою сприяння державним органам України в здійсненні системних заходів щодо вдосконалення нормотворчої діяльності центральних органів виконавчої влади та опрацюванні ними проектів нормативно-правових актів України з урахуванням основних положень законодавства Європейського Союзу. Центр порівняльного права при Міністерстві юстиції України створено відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 12 червня 1998 р. № 852 "Про запровадження механізму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу" з метою сприяння органам державної влади України в роботі по підготовці проектів нормативно-правових актів з урахуванням світового досвіду та основних положень законодавства Європейського Союзу.

На Міністерство юстиції було покладено визначення порядку легалізації таких перекладів⁸⁶⁵. Постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 2004 р. № 417 за пропозицією Міністерства юстиції на базі Центру порівняльного права та Центру перекладів актів європейського права, що ліквідуються, утворено Центр європейського та порівняльного права, на який покладено завдання науково-аналітичного забезпечення процесу адаптації законодавства України до законодавства ЄС⁸⁶⁶.

Проте необхідно визнати, що на сьогодні у вітчизняному правознавстві явно бракує фундаментальних досліджень проблеми діалогу правових культур, порівняльного аналізу доктрин приватного права і зокрема договірного права. Недостатньо висвітлені практичні питання адаптації цивільного законодавства України до відповідного законодавства держав — членів ЄС.

Однак останніми роками розв’язання цього питання отримало могутній позитивний імпульс, після того як у квітні 2002 р. Центр порівняльного права спільно з Центром перекладів актів європейського права розпочав довгостроковий проект "Моніторинг законодавства України у пріоритетних сферах адаптації"⁸⁶⁷.

Важливе значення для вирішення питань акультурації вітчизняної суспільної правосвідомості з європейською культурно-правовою традицією має реалізація Державної програми інформування громадськості з питань європейської інтеграції України на 2004 — 2007 рр., за­твердженої Рішенням № 5 Державної ради з питань європейської та євроатлантичної інтеграції від 2 грудня 2003 р.⁸⁶⁸, яка, зокрема, передбачає:

істотне підвищення обізнаності населення України з питань історії та перспектив розвитку європейської інтеграції, основних напрямків діяльності, законодавства, інституцій Європейського Союзу, розширення, відносини з іншими державами тощо;

роз'яснення переваг для України реалізації цілей державної політики у сфері європейської інтеграції;

забезпечення широкої громадської підтримки європейського вибору України;

широке інформування громадськості щодо стратегії реалізації євроінтеграційної політики, пріоритетних завдань у цій сфері для досягнення більш глибокого усвідомлення європейської інтеграції України як головного стратегічного напрямку со­ціально-політичного та економічного розвитку держави.

На жаль, недостатньо реалізованими є переваги безпосередніх контактів академічних та практикуючих юристів України зі своїми колегами та підприємцями з Європейського Союзу. Несподівані можливості відкриваються у процесі розширення співробітництва з європейськими партнерами у сфері юридичних, в тому числі консалтингових послуг. Про перспективність цього напряму правової кооперації свідчать результати макроекономічних досліджень іноземних інвестицій в Україні 1994 — 2005 рр. Так, при загальному зростанні іноземних інвестицій з $483,5 млн. (1994 р.) до $1438,2 млн. (2005 р.), інвестиції у юридичні послуги в середньому складали 7,1% від загальної суми. Це більше, ніж у металургію (5,1%) та хімічну промисловість, нафтохімію (5,6%), і наближається до рівня інвестицій у транспорт і зв'язок (7,5%)⁸⁶⁹.

Особливе місце у процесі "культивації" європейської доктрини контрактного права займає юридична освіта. При цьому необхідно пам'ятати, що входження України до європейської зони вільної торгівлі призведе до очікуваних позитивних результатів тільки за наявності в Україні "достатньої кількості підготовлених до роботи в нових умовах управлінців"⁸⁷⁰.

Це має відбитися і на процесі підготовки сучасних юристів. Якщо у ХХ ст. принциповим був поділ правознавців на юристів, які спеціалізуються в національному праві, та юристів-міжнародників, то ХХІ ст. актуалізує новий, інтегрований тип юриста. Це має бути юрист-компаративіст, обізнаний у декількох правових системах сучасності, з власною теоретико-правовою позицією і тому здатний до прийняття креативних рішень у тій галузі права, в якій він практикує. У формуванні такого типу юриста чільне місце мають зайняти навчальні дисципліни "Європейське контрактне право", "Контрактне право ЄС", "Цивільне право ЄС".

В руслі цього процесу ми маємо готувати таких фахівців, які поєднують обидві тенденції сучасного права — спеціалізацію та глобалізацію. Цього, зокрема, вимагає "Програма дій щодо реалізації положень Болонської декларації в системі вищої освіти і науки України", затверджена наказом Міністерства освіти і науки України від 23 січня 2004 р. № 49. В цій програмі підкреслюється, що реформування вищої освіти і науки в Україні передбачає пошук рівноваги між масовою фундаментальною та елітарною освітою, з одного боку, та вузькою спеціалізацією і професіональною досконалістю, з іншого⁸⁷¹.

Болонський процес — це складова загальноєвропейської інтеграції, вищою формою якої сьогодні є Євросоюз. Проте, призначення Болонського процесу полягає не в повній уніфікації змісту навчання, а в максимальній сумісності систем вищої освіти. Так, в Амстердамській угоді (1999 р.) стверджується: "Співдружність буде сприяти розвитку якісної освіти, налагоджуючи співробітництво країн — учасниць Угоди, а також при необхідності буде підтримувати і доповнювати їхні дії, не зазіхаючи, одначе, на незалежність країн-учасниць щодо змісту викладання і організації системи освіти, а також на їх культурну і лінгвістичну відмінність".

Ця програма має бути націлена на підготовку юристів нового зразка, юристів-компаративістів, що є вирішальною передумовою розв’язання докорінних суперечностей сучасної юриспруденції взагалі та уніфікації європейського контрактного права зокрема.

Очікується, що значно поліпшиться ситуація навколо кадрового забезпе­чення процесу європейської інтеграції з реалізацією Державної програми підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації фахівців у сфері європейської та євроатлантичної інтеграції України на 2004 — 2007 рр., яку затвердила своїм рішенням № 5 Дер­жавна рада з питань європейської та євроатлантичної інтеграції 2 грудня 2003 р.

У якості конкретних першочергових заходів на виконання цієї Державної програми необхідно запровадити:

спе­ціалізацію "європейське право" в усіх провідних юридичних навчальних закладах та юридичних факультетах, які нині відкриті лише в Інституті міжна­родних відносин Київського національного університету імені Та­раса Шевченка та Львівському національному університеті імені І.Я. Франка;

викладання дисциплін "Європейське контрактне право" ("Контрактне право ЄС") або "Цивільне право ЄС" на за всіма планами підготовки фахівців міжнародної спрямованості, як це запроваджено на юридичному факультеті Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана та факультету лінгвістики та права Міжнародного науково-технічного університету імені академіка Юрія Бугая;

проведення комплексної науково-дослідної роботи "Проблеми правової євроінтеграції у сфері приватного права" з залученням провідних наукових установ та навчальних закладів України.