3.2.4. Проблеми акультурації доктрин контрактного права держав — членів єс

Порівняльний аналіз різного розуміння загальних принципів контрактного права в контексті основних культурно-правових традицій демонструє необхідність "підходу до права як культурного феномену" (law as a cultural phenomenon)⁷⁵³.

Останні події, що відбуваються в Євросоюзі з приводу "європеїзації" контрактного права, демонструють, що цей процес все більше набуває форм культурно-правового діалогу, або правової акультурації, що сприятиме гармонізації інститутів договірного права.

Однак сама правова акультурація не є достатньо дослідженим предметом як у зарубіжній, так і вітчизняній правової науці. При її визначенні переважають образні аналогії та порівняння, на зразок "...щеплення однієї правової системи до іншої". При цьому справедливо помічається, що акультурації може підлягати як уся правова система в цілому, так і окремий її елемент⁷⁵⁴.

За браком інших класичних визначень, у якості робочої пропонуємо таку дефініцію правової акультурації європейського контрактного права — це процес "європеїзації" контрактного права, що відбувається не у напрямі зближення процесу правотворчості (уніфікації та гармонізації норм права), який нині є провідним, а у новому напрямі, що торує собі шлях, — зближення процесу праворозуміння (гармонізації національних правових доктрин) у сфері європейського контрактного права.

В процесі акультурації академічні юристи передусім зосереджується на: гармонізації інтерпретаційних процедур; систематизації термінів і понять, перш за все у сфері правової інтеграції; кінцевих результатах — подоланні розбіжностей у розумінні загальних принципів контрактного права в процесі культурно-правового діалогу.

Поняття акультурації близьке до тих понять, що відображають зближення національних правових доктрин. До таких понять належить "ідеологічна гармонізація"⁷⁵⁵, "почуття приналежності Співтовариству"⁷⁵⁶ та "гармонійний глобалізм"⁷⁵⁷. Однак нині взагалі не йдеться про те, що акультурація веде до повного розчинення національної правової культури в якійсь "наднаціональній" суперкультурі. Навпаки, є всі підстави вважати, що у найближчому майбутньому національні відмінності "не втратять значення, і їх треба розглядати, як і раніше, у якості внеску націй і держав до загальноправової скарбниці"⁷⁵⁸.

Водночас об’єктивно існує певна спільність європейської правової культури. Ще в 1808 р. професор віденського університету Франц фон Целлер так писав про проект цивільного кодексу, який він рекомендував австрійському імператору Францу І: "Закон ґрунтується на всесвітніх і вічних принципах розуму і справедливості. Тому більшість норм цивільних кодексів цивілізованих народів збігаються. І тому стає зрозумілим, чому для європейських держав старе римське право так довго служило основним джерелом вирішення спірних питань"⁷⁵⁹.

Однак у правовій науці все ще переважає певна тенденція до перебільшення відмінностей двох основних типів європейської традиції права. Рене Давід, наприклад, вважав, що прецеденти відігравали у Франції ХVI—XVIII ст., країні "загального звичаєвого права", не меншу, а навіть більшу роль, ніж в Англії⁷⁶⁰.

Головне полягає в іншому — за наявності істотних відмінностей загального права (латин. ius commune) континентальної Європи від англійського загального права (англ. common law), вони обидва претендують на загальність. Історія обох класичних правових систем, як романо-германської, так і англо-американської, має спільний стрижень — ідеал Абсолютного, Всесвітнього права, до якого вони тяжіють.

Стосовно проблеми подальшої уніфікації європейського контрак­тного права найважливішим є питання про принципову можливість суміщення цивільного та господарського законодавств, які належать до різних культурно-правових традицій. Історія європейського приватного права має багато прикладів так званих "змішаних" правових систем (англ. mixed jurisdictions) або "гібридного" права. Показовими є правові анклави — Луїзіана (США), Квебек (Канада), Шотландія (Великобританія), Північна Африка тощо. Вони слугують цікавим прикладом "симбіозу цивільного права і загального права".

Так, шотландське право, яке відчуває постійний і потужний вплив загального права, демонструє певну форму симбіозу англійської і континентальних правових традицій. Так само, залишаючись цивільно-правовим у своїй основі, контрактне право Квебеку зазнає певного впливу з боку панівного в Канаді загального права з питань правового регулювання господарського обороту. У цивільному кодексі провінції розпорошені спеціальні нор­ми, які регулюють "комерційну справу" (франц. affaire de commerce) та "торговельну операцію" (франц. operation commerciale)⁷⁶¹. Це демонструє, як за допомогою політичного механізму можна досягти компромісу між різними правовими системами⁷⁶².

Прикладом змішаної юрисдикції загального права і цивільного права може служити нетривалий період одночасної дії у ХІХ ст. римсько-голанського права і англійського права в Південній Африці, що завершився перемогою останнього⁷⁶³. Після утворення у 1910 р. Південно-Африканського Союзу позиції римсько-голанського права посилилися. Склалася унікальна ситуація, коли суди почали застосовувати загальне право за допомогою понять римського права. Нині південноафриканське право є класич­ним прикладом "гібридного" права.

Проте слід пам’ятати, що за змішаних юрисдикцій можливі певні колізії, подолання яких вимагає існування норм "інтерперсонального приватного права", подібних до колізійних норм міжнародного приватного права.

Історія європейського права дозволяє спрогнозувати можливі форми уніфікації контрактного права європейських країн. Так, абсолютно не виключається можливість уніфікованої систематизації законодавства, про що, наприклад, свідчить досвід ухвалення, так званих, змішаних кодексів (англ. codes mixtes).

Про принципову можливість кодифікації англійського контрак­тного права свідчать індійський закон про правочини 1872 р., а також закон про купівлю-продаж 1930 р., які в зміненому вигляді й досі чинні в Індії та Пакистані. Вони демонструють унікальний варіант уніфікації індійського права, яка була здійснена англійськими юристами й законодавцями на основі класичного англійського контрактного права⁷⁶⁴.

Цікавий експеримент франко-англійської кодифікації цивільного права (англ. Codification in a Mixed Jurisdiction) був проведений на Сейшельських островах у 1976 р., коли там були зняті суперечності між французьким цивільним кодексом і англійськими законами, які майже 150 років паралельно діяли на цій території⁷⁶⁵.

Проте у зв’язку з цим доречно зробити певне застереження. Цивільно-правова кодифікація при збереженні прецедентних норм судів загального права має звести нанівець самостійність такого змішаного кодексу як джерела права. Наочним прикладом цього є цивільний кодекс Каліфорнії, поява якого не змусила суддів відмовитися від методу "обґрунтування від прецеденту до прецеденту"⁷⁶⁶.

На наш погляд, для утворення європейського кодексу контрак­тного права варто використати, ве згадуваний нами, досвід скандинавських країн. Вони являють приклад уніфікації через ухвалення національних законів на основі спільного проекту⁷⁶⁷.

Цікавий досвід систематизації приватного права на основі уніфікації різних кодифікованих актів набутий у Швейцарії. Так, протягом ХІХ ст. всі кантони цієї країни ухвалили цивільні кодекси. Західні та південні кантони орієнтувалися на Кодекс Наполеона, а німецькомовні — на Германське цивільне уложення. Конституційна реформа 1874 р. у Швейцарії наділила центральну владу компетенцією в галузі зобов’язального і торговельного права. На підставі цього в 1881 р. набув чинності Єдиний швейцарський закон про зобов’язальне право. У 1884 р. швейцарський союз юристів прийняв рішення про проведення порівняльно-правових досліджень цивільного права всіх кантонів з метою підготовки загальношвейцарського цивільного кодексу (який набув чинності 1 січня 1912 р.).

У цьому світлі можна погодитись із пропозицією німецьких учених щодо того, що під час розробки загальноєвропейських цивільного та контрактного кодексів необхідно "орієнтуватися на законодавчий стиль швейцарського цивільного права, а не Германського цивільного уложення". Але головними тут є міркування не історичного плану. Швейцарській моделі необхідно надати перевагу, виходячи передусім з особливого стилю загальних норм швейцарського цивільного законодавства, які відкривають широкий простір для заповнення суддями прогалин у законі. Це обґрунтовується наступним чином. По-перше, швейцарський суддя у своїй свободі тлумачення обставин справи значно ближчий до англійського колеги, ніж німецький або французький судді. По-друге, правова уніфікація по-європейськи майже неможлива без надання суддям певної свободи законодавства. По-третє, це дасть можливість зрозуміти та оцінити процес поступового розвитку суддею норм закону, сформульованих у досить загальному вигляді"⁷⁶⁸.

У зв’язку з цим видається дуже доречною критика "вкритої мохом доктрини правових джерел" та доктринерське тлумачення принципу поділу влади у країнах континентальної Європи. Рішення суду тут — "анонімний акт державної влади". З іншого боку, "…у дослідженні конкретних особливостей фактичного боку якоїсь справи англо-американська судова практика ретельніша і точніша, а в обґрунтуванні рішень — більш відкрита і чесна, ніж континентальна. "Водночас в Англії "...судове право не має достатньої здатності до самоструктурування" і тому потребує законодавчого закріп­лення за образом і подобою кодексів континентальних країн⁷⁶⁹.

В той же час стихійне зближення судової та арбітражної практики саме по собі не веде до акультурації правових доктрин контрактного права. Так, про уразливість приватноправової уніфікації щодо доктринальних розбіжностей свідчить рішення Міжнародного арбітражного суду МТП по справі № 9419. У цьому рішенні арбітр, розв’язуючи питання застосовуваного права, заявив, що він дотримується іншої доктрини, яка не визнає існування lex mercatoria, і тому вважає, що пошук застосовуваного до контрактних відносин права обов’язково має привести до визначення якогось національного права⁷⁷⁰.

Все більше звертається увага на те, що реальна інтеграція національних правових систем не може відбутися виключно на рівні уніфікації та гармонізації норм права та правозастосовчої практики, необхідне зближення має відбутися також між національними процедурами їхнього тлумачення, "отже — між національними правосвідомостями, правовими культурами, а в остаточному підсумку — взагалі між всім національним. Навіть гіпотетична повна уніфікація всього правового матеріалу в різних країнах не знімає проблеми різних наслідків його застосування, тому що різні також і фактичні умови існування самих учасників міжнародного спілкування"⁷⁷¹.

Без певного рівня правової акультурації, без засвоєння на національному рівні глибинного змісту засадних ідей і принципів західноєвропейської культурно-правової традиції можливе виникнення так званого парадоксу уніфікації — "уніфікуючи норми, призначені для обслуговування міжнародного спілкування суб'єктів національного права, ми в результаті усе дедалі збільшуємо розрив між ними та іншим масивом законодавства, що регулює внутрішні відносини"⁷⁷².

Часткове подолання цього парадоксу відбувається через вплив міжнародних уніфікованих актів як зразків нормотворчості на певні законопроекти в процесі національної кодифікації⁷⁷³. Однак механічне копіювання навіть технічно досконалих норм без теоретичного їх осмислення остаточно не вирішує проблеми парадоксальності уніфікації, а тільки приховує її.

Як підкреслюють фахівці у галузі міжнародного права, успішність уніфікації "значною мірою залежить від однакового тлумачення конвенційних норм у судовій і арбітражній практиці в державах-учасницях"⁷⁷⁴. У зв’язку з цим висуваються пропозиції про можливість виключити звернення до норм національного права при реалізації норм міжнародного права, що, у свою чергу, ліквідує підстави для застосування положень національної доктрини в процесі інтерпретації міжнародних конвенцій⁷⁷⁵. З цією метою, як ми вже відмічали, також пропонується включати до міжнародних конвенцій з уніфікації права спеціальні статті, які б приписували необхідність їх одноманітного тлумачення. Однак "положення про однакове тлумачення уніфікаційних угод залишається більшою мірою благим побажанням, тому що реального механізму забезпечення такої однаковості дотепер не створено"⁷⁷⁶. Нині конвенції, що укладаються з метою уніфікації, переважно залежать від національного культурно-правового контексту свого застосування, де вони отримують своєрідне, національне тлумачення. Отже "у більшості випадків не існує процесуальних гарантій однакового тлумачення"⁷⁷⁷. Саме тому при інтерпретації права, уніфікованого конвенційними засобами, до уваги необхідно брати "доктрину і правосвідомість інших країн-учасниць міжнародних договорів"⁷⁷⁸.

Доктринальна гармонізація інтерпретаційних процедур виявляється неможливою без певної "мовної конвенції" учасників цього процесу правової акультурації — тобто без систематизації понять і термінів, які застосовуються у відповідній сфері права, що уніфікується. Як справедливо зазначається, "тільки при уніфікації правових понять, з яких правові норми складаються, можливо досягти одноманітності в правовому регулюванні трансграничних приватноправових відносин. Це — найбільш складний процес, оскільки стосується глибинних основ права різних держав"⁷⁷⁹.

Активну участь у справі понятійної уніфікації беруть міжнародні організації.

Так, під егідою Міжнародної Торгової Палати розроблений словник основних понять в області електронної комерції (E-Terms service). До нього увійшли, крім основних понять, застосовуваних в області електронної комерції (які, до речі, порівнюються з термінологією інших міжнародних конвенцій у цій області), також коментарі та приклади з юридичної практики. Подібний словник термінів у галузі електронної комерції розроблений також Робочою групою зі спрощення процедур торгівлі й електронних ділових операцій при Європейському Економічному Комітеті ООН (UN/CEFACT). Цей словник — складова Правил ООН з обміну електронними даними для управління, комерції та транспорту (UN/EDIFACT), що були створені у 1987 р. і постійно оновлюються⁷⁸⁰ . Словник термінів в області електронної комерції 1999 р. був розроблений і Всесвітньою торговельною організацією (ВТО)⁷⁸¹.

Однак найбільшу активність у цьому напрямі правової акультурації проявляють академічні установи держав — членів ЄС, а також окремі наукові колективи та фахівці. Як приклад можна навести "Міжнаціональну правову базу даних" (Transnational Law Database), розроблену університетом м. Кельна у рамках проекту, підтриманого Міністерством шкіл, науки й досліджень Північної Рейн-Вестфалії (ФРН)⁷⁸².

Як правильно зазначив свого часу видатний французький компаративіст Р. Давид (R. David), "уніфікація не повинна розглядатися як просте завдання, що може бути виконане, згідно з рецептами деяких теоретиків" (виділено нами)⁷⁸³. Тому головними суб’єктами правової акультурації європейського контрактного права необхідно визнати наукові та навчальні установи європейських країн.

До основних наукових установ, що спеціалізуються на компаративно-правовому дослідженні європейського контрактного права, належать:

Британський інститут міжнародного та порівняльного права (англ. British Institute of International Comparative Law), м. Лондон (Великобританія), який засновано як незалежну наукову та благодійну організацію 17 листопада 1958 р. шляхом об'єднання Товариства порівняльного законодавства (англ. Society of Comparative Legislation) та Товариства ім. Г.Гроція (англ. Grotius Society)⁷⁸⁴.

Інститут європейського та порівняльного права Оксфордського університету (англ. Institute of European and Comparative Law), який був створений у 1995 p. і діє як спеціалізований підрозділ юридичного факультету Оксфордського університету (Великобританія) на базі кафедр порівняльного і європейського права (англ. Clifford Chance Chair in European Law) та права ЄС (англ. Jacques Delors Chair in European Community Law)⁷⁸⁵.

Інститут транснаціональних правових досліджень (голанд. Maastrichts Europees instituut voor Transnationaal Recttswetenschappelijk Onderzoek, Institute for Transnational Legal Research) — науковий підрозділ юридичного факультету Маастрихтського університету (Голандія), створений у 1991 р.

Нідерландська асоціація порівняльного права (НАПП) — громадська наукова організація компаративістів, утворена 1968 р. НАПП (видає "Електронний журнал порівняльного права")⁷⁸⁶.

Товариство порівняльного законодавства (франц. Societe de Legislation Comparee), засноване у Франції у 1869 р. як громадська міжнародна наукова організація⁷⁸⁷.

Центр порівняльного та зарубіжного права (італ. Centra Studi e Ricerche di DirittoComparato e Straniero; англ. Centre for Comparative and Foreign Law Studies) — громадська науково-дослідна організація, м. Рим (Італія)⁷⁸⁸.

Швейцарський інститут порівняльного права, м. Лозанна (франц. Institut suisse de droit compare; англ. Institute of Comparative Law) — науковий інститут, який був створений у 1982 p⁷⁸⁹.

Найбільш цілеспрямовано працює над проблемами "європеїзації" контрактного права Амстердамський інститут приватного права (англ. Amsterdam Institute for Private Law — AIP).

Тому на прикладі саме цієї відомої наукової установи простежимо еволюцію наукових досліджень у напрямку їх конкретизації від загальних проблем уніфікації приватного права до питань "європеїзації" контрактного права.

Перший план наукових досліджень AIP складався з двох науково-дослідних програм. Одна з цих програм — "Європейське приватне право" (2000 — 2003 рр.) реалізовувалася науковою школою "Ius Commune" (Її підтемою було "Контрактне право"). Друга науково-дослідна програма (2003 — 2006), яку реалізовували переважно фахівці у галузі теорії приватного права, отримала назву "Форма і зміст у Європейському приватному праві" (Form and Substance in European Private Law) (2003 — 2006).

Центральною дослідницькою проблемою цієї програми було амбіційне питання про те як європеїзація приватного права веде від переважно формального до більш змістовного підходу до вдосконалення приватного права в Нідерландах.

Нарешті 14 лютого 2006 р. була опублікована Науково-дослідна програма, розрахована на 2006 — 2009 рр. "Європейське контрактне право" (European Contract Law. Research Programme 2006-2009). Показово, що метою цієї програми визначено "забезпечення провідної ролі університету в міжнародній академічної дискусії" з проблем "європеїзації" контрактного права.

Однак нині жодна га­лузь чи інститут права не можуть бути побудовані на ідеях якоїсь однієї школи права. Дійсно, якщо певна школа права "пре­тендує на свою науковість і своєчасність, то вона "приречена" синтезувати в своїх поглядах кращі ідеї інших напрямків у тій чи іншій галузі права з урахуванням їх сучасних модифікацій"⁷⁹⁰.

Особливу роль відіграє вже згадуваний нами довгостроковий проект The Common Frame of Reference (CFR), який націлений на забезпечення європейських інститутів певним "інструментарієм", або керівництвом, які будуть використовуватися для перегляду існуючих та розробки нових законодавчих актів у сфері контрактного права. Планується, що такий інструментарій міститиме основні принципи договірного права (англ. fundamental principles of contract law), визначення ключових понять і типових положень. Підготовча робота для CFR у сфері споживчого контрактного права покладена в основу "Зеленої книги" з розгляду споживчого Acquis (англ. Green Paper on the Review of the Consumer Acquis), ухваленої Комісією 8 лютого 2007 р.⁷⁹¹

У сфері культурного обміну з питань уніфікації судової практики в країнах-членах ЄС вельми популярною є цивільно-правова програма "Ґроцій" (англ. Grotius-civil; нім. Grotius-Zivilsachen; франц. Grotius-civil)⁷⁹² .

Про активізацію процесу акультурації європейського контрактного права свідчать матеріали наукових конференцій, що відбулися останнім часом в країнах ЄС. Приміром, однин з останніх подібних заходів — конференція, організована Академією європейського права (англ. the Academy of European Law — ERA), відбулася 27 лютого 2008 р. у Конгрес-центрі ERA у м. Трір, ФРН. На цьому форумі обговорювався, зокрема, перший план (англ. the first draft) "Загальних рамкових рекомендацій" (англ. "Common Frame of Reference" — CFR) — довгострокового проекту, ініційованого Європейською Комісією, який має на меті сформувати необхідний набір правил та принципів європейського контрактного права. Цей план містить пропозиції, розроблені Об'єднаною мережею з Європейського приватного права (англ. Joint Network on European Private Law - CoPECL), які були представлені на розгляд Комісії наприкінці 2007 року. На конференції серед доповідачів, які взяли участь в обговоренні керівних принципів європейського контрактного права, були члени цієї мережі, що була створена в 2005 році й складається з експертів у цій галузі з усіх країн — членів ЄС⁷⁹³. За ініціативи ERA і за підтримки Міністерства юстиції Словенії в рамках словенського головування в ЄС 28 — 29 квітня 2008 р. в Любляні відбулася ще одна конференція на цю тему. Французьким міністерством юстиції в партнерстві з словенським, чеським та шведським міністерствами юстиції та французькою асоціацією адвокатів, а також за підтримки Європейської Комісії в університеті Сорбонна в Парижі, 23 і 24 жовтня 2008 року було проведено конференцію на тему "Яким має бути європейське контрактне право для Євросоюзу?" (англ. "Which European contract law for the European Union?").

Питання "європеїзації" контрактного права обговорюються і на форумах британських юристів-компаративістів, щоправда не з таким розмахом і періодичністю, як у континентальній Європі. Одним з останніх таких заходів була конференція "Перспективи європейського контрактного права" (англ. "Perspectives of European Contract Law"), організована Британською Асоціацією Європейського права (англ. UK Association for European Law) і проведена 17 листопада 2000 р. в лондонському Senate House.

Серед питань, що обговорювалися на конференції, були нові проблеми: з одного боку, можливість і необхідність подальшого розвитку англійського права з урахуванням міжнародних стандартів, а з іншого, — перспективи формування європейської доктрини прецедентного права⁷⁹⁴.

Флагманом процесу акультурації приватного права є Робоча група з Європейського цивільного кодексу, яку очолив відомий німецький професор університету м. Оснабрук Христіан фон Бар. До цього величезного науково-практичний проекту залучені найкращі наукові юридичні установи. Так, центри в Амстердамі, Утрехті, Тилбурзі (Нідерланди) з'ясовують проблеми правового регулювання договорів купівлі-продажу, довгострокових договорів та договорів з надання послуг. Центр в Салзбурзі (Австрія) розробляє норми, що регулюють перехід права власності на рухомі речі. Центр в Гамбурзі і Центр європейського права Університету в м. Іннсбрук (Австрія) досліджують проблеми договорів страхування. Центр в Оснабруці (Німеччина) розробляє інститути деліктного права, безпідставного збагачення і представництва. Центр в Единбурзі спеціалізується на проблемах трасту, а центр у Парижі — на грошових позиках⁷⁹⁵.

Група фон Бара вже опублікувала значні доробки з проблематики зближення приватного права⁷⁹⁶, вражають її амбіційні плани на найближче майбутнє⁷⁹⁷. Останнім часом відмічаються обнадійливі симптоми "примирення" англійських та континентальних академічних юристів у питаннях принципової доцільності "європеїзації" контрактного права. Зокрема формується нова генерація британських юристів, які активно долучаються до конструктивного діалогу з цієї проблеми⁷⁹⁸.