3.2.3. Принципові розбіжності у розумінні контрактної справедливості і добросовісності та проблеми їх подолання

Незважаючи на те, що принципи справедливості та рівності часто ототожнюються, останній принцип істотно відрізняються від першого, з огляду на його обмеження у праві європейських країн.

В англійському контрактному праві переважними виявляються економічні міркування, а в правових системах романо-германської правової сім’ї на перший план виходить суто юридич­не трактування проблеми. Саме це й визначає сутність двох різних підходів до розуміння договірної справедливості, що принципово розколює доктринальні підвалини європейського контрактного права.

Так, відповідно до ліберально орієнтованої англійської правової доктрини справедливий розподіл вигід не є безпосереднім предметом правового регулювання контрактного права. Чинність договору не залежить від його змісту і збалансованості зобов’язань сторін, якщо такий правочин не суперечить публічному порядку, нормам закону або моральності. "Тому навіть той, хто здійснив невигідний правочин, залишається пов’язаним контрактом, за умови, що дії, які привели до його укладення, були правомірними, тобто кожній із сторін була надана можливість прийняти обмірковане і відповідальне рішення"⁷⁴⁰.

Головний задум такої позиції полягає в тому, що справедливість — це не факт, а можливість. Англійське контрактне право не гарантує договірної справедливості, а лише забезпечує її. Воно стежить за тим, щоб кожна із сторін мала шанс на таку справедливість, яка формується на стадії укладення контракту.

Така концепція договірної справедливості лежить у підґрунті доктрини англійського контрактного права, згідно з якою нееквівалентність взаємних зобов’язань сторін (англ. inadequacy of consideration) не визнається підставою недійсності контракту. Англійське контрактне право визнає тільки процесуальну справедливість (англ. procedural fairness), яка формується під час укладення договору через однакове додержання сторонами норм права і моралі, та не визнає матеріальної справедливості (англ. substantive fairness), яка реалізується в самому змісті контракту через рівновагу прав і обов’язків контрагентів.

Континентальна правова традиція віддає перевагу "змістовній" справедливості (нім. "inhaltlicher" Farness), яка підлягає "матеріально-правовому" тлумаченню. Це поняття часто підміняється терміном "взаємної справедливості" (латин. iustitia commutative; англ. communicative justice).

Ще за часів посткласичного римського права продавець міг вимагати повернення у первісний стан (реституцію) договору купівлі-продажу земельної ділянки, якщо купівельна ціна складала менше половини її справжньої вартості. У середньовіччі принцип еквівалентності договірних зобов’язань стає провідним. Запроваджується поняття "справедлива ціна" (латин. iustum pretium), а "надмірна шкода" (латин. laesio enormis), завдана одній зі сторін у розподілі контрактних зобов’язань, вважається достатньою підставою для визнання недійсним певного договору.

Ця доктрина різною мірою реалізована в сучасному цивільному законодавстві Австрії, Франції, Італії. Так, за Австрійським цивільним уложенням (§ 934) договір може бути розірвано, якщо вартість послуги однієї сторони перевищує вартість взаємної послуги контрагента більше, ніж наполовину. Французький цивільний кодекс (ст. 1674) передбачає право продавця розірвати договір купівлі земельної ділянки протягом двох років, якщо купівельна ціна такої ділянки опуститься нижче від 7/12 її справжньої вартості. У Цивільному кодексі Італії (ст. 1448) певна сторона може розірвати договір, якщо вартісне визначення її зобов’язань перевищує аналогічний показник контрагента, але за умови, що потерпіла сторона була змушена до цього через її скрутне становище (італ. Stato di bisogno).

Слід зауважити, що в цивільному законодавстві інших європейських країн подібних норм (у дусі концепції "змістовної" справедливості) не міститься. Проте судова практика країн континентальної правової сім’ї має стійку тенденцію до реалізації договірної справедливості в її матеріально-правовому розумінні.

Доктринальна риторика "еквівалентних зобов’язань" провокує суди розшукувати в змісті "невигідних" контрактів коріння "недобросовісності". Відповідно до § 343 Германського цивільного уложення суддя може знизити штрафні санкції, які передбачені сторонами у контракті, але водночас невиправдано високі.

Цивільний кодекс Португалії 1967 р. передбачає можливість вимагати від відповідача приведення контракту у відповідність з "нормами справедливості" (португ. segundo juicos de equidade)⁷⁴¹.

Саме це питання породжує основні непорозуміння цих двох основних доктрин європейського контрактного права. Англійські правники і підприємці вкрай негативно сприймають спроби нав’язати "матеріальну" справедливість через максималь­не збалансування контрактних зобов’язань на підставі "об’єк­тивної добросовісності". На їхню думку, для того, щоб така справедливість набула тотального характеру, має бути здійснена суцільна "зрівнялівка" матеріального становища всіх без винятку суб’єктів контрактних правовідносин. Макс Вебер правильно зауважив, що будь-які спроби змінити форми правозастосування розцінюються англійськими юристами-практиками як загроза їхнім матеріальним інтересам⁷⁴².

Різне розуміння сутності договірної справедливості обумовлює й основні розбіжності в інтерпретації інших загальних принципів європейського контрактного права. З-поміж них особливо виділяється принцип добросовісності.

У зв’язку з моральною забарвленістю принципу добросовісності природно постає питання про певні культурно-історичні розбіжності тлумачень його змісту. Тому приватноправова уніфікація контрактного права намагається встановити єдиний підхід до таких інтерпретацій. Так, Принципи УНІДРУА, визначаючи принцип добросовісності, наголошують на тому, що з нього випливають не національні чи професійні правила, а саме правила міжнародного комерційного обороту (ст. 1.7).

Тлумачення самого поняття добросовісності безпосередньо залежить від типу певної правової культури. У межах правових традицій Німеччини та Італії застосовується більш широке розуміння змісту добросовісності, порівняно з мінімалістською концепцією bonne foi у Франції. Ще більш "мінімізований" підхід до визначення змісту good faith у загальному праві Англії⁷⁴³. Так, на думку англійських юристів, у юридичній практиці судів континентальних країн має місце підміна морального й економічного аспектів добросовісності. Тому сучасні європейські суди використовують доктрину добросовісності сторін не як договірне зобов’язання, що насправді мається на увазі, а як риторичний засіб аналізу основних проблем, що становлять суть справи⁷⁴⁴.

Спроби європеїзації контрактного права в рамках Європейського Союзу загострюють розбіжності цих позицій і спричиняють певні дебати відносно місця і ролі добросовісності в системі загального права⁷⁴⁵. Це обумовлено тим, що питання тлумачення суті, місця і ролі принципу добросовісності є одним з найістотніших для визначення розбіжностей між цивільним правом континентальних країн і системою загального права⁷⁴⁶. Англійська правова традиція перебуває у явній опозиції щодо визнання провідної ролі цього принципу для регулювання контрактних правовідносин⁷⁴⁷. Водночас цивільні кодекси практично всіх континентальних країн Європи містять статті, що декларують принцип добросовісності⁷⁴⁸. Традиція цивільного права постійно робить акцент на принципі добросовісності у контексті договірних правовідносин⁷⁴⁹.

Виявити об’єктивні підстави таких доктринальних розбіжностей вдалося Мартіну Хезелінку (Martijn Hesselink), який здійснив докладний аналіз добросовісності у системах континентального права⁷⁵⁰. Передусім він вирізняє суб’єктивну і об’єктивну добросовісність.

Суб’єктивна добросовісність (англ. subjective good faith) пов’язана зі знанням юридичних фактів або з браком такого знання і тому застосовується переважно для встановлення та регулювання права власності та володіння⁷⁵¹. Саме таке значення добросовісності притаманне системі загального права, що передбачає істотний захист добросовісного покупця від недобросовісного продавця.

Об’єктивна добросовісність (англ. objective good faith) є поняттям контрактного права. Ця добросовісність установлюється суспільством і тому є об’єктивною для окремих осіб, які виступають сторонами контрактних правовідносин. Об’єктивна добросовісність передбачає, що існують певні межі поведінки, які за жодних обставин не можуть бути порушені. Згодом ці приписи формуються у певні абстрактні правила. Проте зміст добросовісності не є фіксованим і постійним. Незважаючи на свою нечітку визначеність, загальний принцип добросовісності наявний у кодексах континентальних країн і дозволяє суддям у разі виявлення нових обставин справи по-новому застосовувати закон без зазіхань на законодавчу функцію.

Короткий аналіз системи загальних принципів європейського контрактного права дає можливість зробити таке узагальнення: найбільш серйозні розбіжності основних європейських концепцій контрактного права в тлумаченні змісту загальних принципів виявляються у інтерпретації вузлових принципів договірної справедливості та свободи договорів.

Складніше з виявленням культурно-правових розбіжностей у розумінні сутні принципу добросовісності. Справжні розбіжності, що виникають при застосуванні принципу добросовісності, походять від різного розуміння принципів справедливості. Так, доктрина процесуальної справедливості (англ. procedural fairness) обумовлює дотримання суб’єктивної добросовісності (англ. subjective good faith), а матеріальна справедливість (англ. substantive fairness) диктує необхідність виявлення об’єктивної добросовісності (англ. objective good faith). Сама ж добросовісність має гранично універсальні, космополітичні для обох основних європейських правових традицій критерії — чесні гроші (загальний еквівалент) та здоровий глузд (спільна для всіх людей здібність до розсудливості). Тому цей принцип, на наш погляд, має найбільший ефект в процесі інтеграції національних правових систем і саме тому повинен розглядатися як ядро сучасного ius commune europe. У зв’язку з цим доречним буде припущення про те, що добросовісність має бути підставою для подальшої акультурації контрактного права європейських країн, що складає процес утворення нового ius commune.

Ця гіпотеза виходить за межі даного дослідження і потребує спеціальної перевірки. Однак не можна залишати поза увагою, що на противагу "зближенню згори" — "директивній" гармонізації або "регламентарній" уніфікації — нині в Євросоюзі відбувається поступове "зближення знизу", що у "перспективі цілком може призвести до виникнення повноцінного ius commune Europe, створеного завдяки зусиллям ділових кіл і юристів шляхом порівняльного аналізу правових систем країн Європи"⁷⁵².

Тому наше дослідження буде неповним без короткого аналізу самої суті правової акультурації, досвіду цього ініціативного, "самоврядного" руху, спрямованого на зближення національних доктрин контрактного права.