3.2. Новітні концепції зближення приватного права держав — членів єс у напрямі доктринальної гармонізації

В правовій дискусії навколо Плану дій більшого узгодження європейського контрактного права (англ. the European Commission's Action Plan on a More Coherent European Contract Law), що розгорнулася в європейській правовій науці, рефреном лунає думка про необхідність предметної переорієнтації зближення контрактного права європейських країн.

Вважається, що правова гармонізація, "заявлена як цільова настанова правотворчого процесу, повинна "вмикати" певні механізми отримання найбільш високого ступеня узгодженості та сумісності систем, які гармонізуються"⁶⁹⁰.

Як ми вже з'ясували на прикладі "європеїзації" контрактного права, нині зближення законодавства і практики правозастосування є провідними напрямами інтеграції"⁶⁹¹. Однак всі засоби зближення національних правових систем, які при цьому застосовуються, поряд з певними перевагами мають також істотні недоліки. Отже жоден із них не може виконувати функцію "Perpetuum Mobile"⁶⁹² процесу правової інтеграції.

Тому, на погляд західноєвропейських дослідників, міжнародна інтеграція нині здійснюється зовсім не так, як вона мислилася ще десятиліття тому. На міждержавному рівні формується "багатошарова структура гармонізації", що лише в сукупності елементів може забезпечити нормальне функціонування міжнародного обороту. Однак її складові або способи гармонізації повинні не конкурувати між собою, а взаємно один одного доповнювати. Саме тому головна проблема полягає не в тому який спосіб варто обрати, а в тому як використовувати їхню сукупність максимально продуктивно⁶⁹³.

Пропонується "європеїзацію" контрактного права, яка нині переважно рухається в напрямах уніфікації та гармонізації процесу правоутворення (тобто правових норм) та практики правозастосування, спрямувати також і на зближення процесу праворозуміння (доктрин контрактного права). У зв’язку з цим справедливо вказується на необхідність враховувати в процесі правової інтеграції "фундаментальний рівень тих правових принципів і цінностей, які лежать в основі організації і функціонування правової системи"⁶⁹⁴.

3.2.1. Формування концепції нового іus commune europe і дискусії навколо зближення контрактного права на основі загальних принципів

Незважаючи на те, що переорієнтація процесу правової євроінтеграції на рівні міждержавного співробітництва держав — членів ЄС ще не відбулася, але в площині загальноєвропейського правового дискурсу проявилися ознаки того, що такі зміни пробивають собі дорогу. У зв’язку з осмисленням та обговоренням Плану дій останніми роками (особливо 2006 — 2009 рр.) в західноєвропейській періодиці, присвяченій дискутуванню проблем дальшого зближення національних інститутів контрактного права, починають зміщуватися певні акценти. Колись популярний термін "європеїзація" (англ. europeanization) все більше витісняється словами "конвергенція" (англ. convergence), "узгодженість" (англ. coherence) та "сталість" (англ. consistency).

На роль першого в ієрархії євроінтеграційних понять претендує саме термін "конвергенція". Тому важливо детальніше дослідити саме його зміст.

Цей термін походить від загальнонаукового поняття "конвергенція" (лат. convergo — наближатися, сходитися до одного центра⁶⁹⁵, причому vergo — має значення "схилятися, обертатися, спускатися, схилятися до заходу, наближатися до кінця" тощо⁶⁹⁶) — зближення або співпадіння двох і більше сутностей. Як наукове поняття воно використовується у різних галузях знань, але найбільший розвиток отримало в лінгвістиці.

Показовим є те, що лінгвістична наука на підставі розмежування двох способів зближення різних мов розрізняє:

контактну конвергенцію як виникнення у різних мовах спільних структурних якостей внаслідок достатньо тривалих та інтенсивних мовних контактів;

субстратну конвергенцію як зближення на базі спільного для цих мов субстрату.

Необхідно підкреслити, що можливий і змішаний тип конвергенції, коли вертикальне зближення (через субординацію елементів різних систем щодо головного спільного елементу) доповнюється горизонтальним (через координацію різнорідних систем та елементів).

Слід наголосити, що поняття конвергенції в різних науках тісно пов’язане з антонімічним поняттям дивергенції. Цим пояснюється поступове запровадження у західній юридичній термінології протилежного до конвергенції поняття правова дивергенція (англ. divergence)⁶⁹⁷.

Варто звернути увагу на пропозиції щодо більш широкого розуміння конвергенції, яка має охоплювати не тільки питання законодавчої техніки, а й комплекс величезної доктринальної роботи, що передує законодавчому процесу та його супроводжує⁶⁹⁸. У цьому світлі доречні припущення про те, що активізація вживання цього терміна відбиває посилення нахилу "європеїзації" контрактного права в бік доктринальної гармонізації як "контактної конвергенції", що має кінцевим рахунком призвести до формування змішаного типу правової конвергенції, метою якої якраз і є забезпечення більшої узгодженості (англ. greater coherence in order) європейського контрактного права.

Як і будь-яке зіткнення ідей, дискусія з приводу подальшої долі європейського контрактного права породжує різні позиції — екстремістську, силову і помірковану, паліативну. Так, у царині проблем уніфікації або узгодження контрактного права О. Ландо виділяє дві школи європейських юристів — "кодифікаторів" (англ. codifiers) і "культиваторів" (англ. cultivators)⁶⁹⁹. Їх розділяє питання — чи має бути контрактне право европеїзовано шляхом "революційної" кодифікації законодавства, чи поступово через акультурацію доктрин, шляхом виховання нової генерації компаративно мислячих юристів.

"Кодифікатори" покладають надію на Європарламент та інші інститути загальноєвропейської демократії і здійснюють пошук у напрямку технічної досконалості проекту Європейського цивільного кодексу. "Культиватори" бачать університети головною платформою зближення цивільного права країн-членів через виховання юристів із європейським типом мислення.

Як це не парадоксально, саме другий підхід, при всій його, на перший погляд, ідеалістичності, виявляється найбільш реальним. Дійсно, кодифікація — це прямий шлях до уніфікації, але є серйозні сумніви стосовно того, що за п’ятнадцять років європейське співтовариство дійсно вже пройшло першу половину шляху до такого загальноєвропейського кодексу. З іншого боку, діалог правових культур постійно активізується і отримує всебічну підтримку як з боку противників, так і прибічників кодифікації європейського контрактного права.

Необхідно визнати, що нині ядро європейського контрактного права, перебуває у формі доктринального права і саме у цій формі здійснює свій розвиток.

У зв’язку з цим доречно нагадати, що в європейській традиції правової думки є відповідні поняття, які певною мірою відповідають формуванню такого права. Це "умоглядне право" (франц. droit intellectuel)⁷⁰⁰, "добровільно прийняті норми" (франц. lois conventionelles; нім. consensualgesetze)⁷⁰¹ А.‑В. Гефтера, "спільна думка вчених" (латин. communis opinio doctrum) Гуго Гроція.

У таборі "культиваторів" спостерігається певне розмежування двох моделей доктринального зближення національних інститутів контрактного права:

1. Узгодження національних систем права на основі рецепції ius commune або створення нової універсальної доктрини загальноєвропейського права⁷⁰².

2. Зближення вже існуючого законодавства через уніфіковане його тлумачення⁷⁰³.

Не випадково перша концептуальна модель поступово перемагає. Вважається, що процес зближення правових систем неможливий тільки на "мікрорівні" тлумачення окремих норм, а передбачає і певні інтеграційні процеси на "макрорівні", які не можуть відбуватися без цілеспрямованого впливу на системи права в цілому⁷⁰⁴. Особливі надії покладаються на "міжнародні організації й трансна­ціональні міждержавні співтовариства", які б могли сприяти виходу зближення законодавства окремих держав на новий якісний рівень, "запроваджуючи єдине трактування норм права"⁷⁰⁵ (виділено нами).

Відмічається, що відновлення стародавнього терміна "ius commune" у країнах — членах Європейського Союзу та Ради Європи відбувається протягом останніх 25 років⁷⁰⁶. Однак "сучасне вживання терміна "ius commune" тісно пов’язане з науково-практичними дискусіями щодо феномену європейського права"⁷⁰⁷.

Як підкреслюється сучасними дослідниками, так звана "коммунітаризація", під якою розуміють "заміну норм національного приватного права нормами, створеними Європейськими співтовариствами", не забезпечує нині виконання завдання щодо зближення систем приватного права країн-членів. Відродження ius commune europe як сукупності загальних принципів приватного права, які історично є спільними для всіх європейських країн, все частіше розглядається як вирішальний фактор прискорення "європеїзації" контрактного права на сучасному етапі правової євроінтеграції⁷⁰⁸.

Необхідно визнати, що концепція європейського ius commune нині в Євросоюзі переважає. Її послідовними прибічниками стали такі відомі європейські вчені, як О. Ландо (O. Lando) і X. Біл (H.Beale)⁷⁰⁹, Д. Буш (D.Busch)⁷¹⁰, Д. Міллер (D.C.Miller) і Р. Ціммерманн (R. Zimmermann)⁷¹¹.

Ius commune є правом, "універсальним за змістом та транснаціональним — за сферою дії, тобто виступає у ролі вищої, "парадигматичної" моделі як взірець для правотворчості та правозастосування у межах національних правових систем"⁷¹². Цю концепцію докладно опрацював професор правничої школи Університету Нотр-Дам (штат Індіана, США) П. Карозо (P. G. Carozza). Вона ґрунтується на трьох положеннях:

1. Це право є транснаціональним у декількох значеннях, тому що має ієрархічну структуру, наддержавне призначення та застосовується різними суб’єктами права, які не завжди пов’язані між собою владними відносинами;

2. Це право є універсальним за своєю природою у тому сенсі, що, на відміну від позитивного права, складається із загальних принципів права, яких дотримуються усі суб’єкти правовідносин;

3. У підґрунті цього терміна знаходиться ідея сполучення єдності й універсальності з плюралізмом та диференціацією, що нагадує середньовічний європейський правовий порядок, який був комбінацією загальних християнських морально-правових ідеалів з секуляризмом окремих феодальних держав⁷¹³.

Ці теоретичні положення знаходять підтвердження у результатах конкретно-наукових правових досліджень. Так, згідно з критерієм функціональності у правових системах, побудованих на різних культурно-історичних традиціях, об’єктивно існує певна однаковість. Різні норми різних національних систем права можуть виконувати однакові функції, набір яких є універсальним. Це змогла переконливо довести Катерина Велк (Catherine Valcke) з Університету Торонто. Зокрема, аналіз норм англійського, французького та німецького інститутів договірного права, які передбачають відповідні наслідки при допущенні контрактних помилок, дозволив виявити їх певну "функціональну еквівалентність" при різних способах і аргументаціях досягнення однакових результатів. Це дало можливість дійти висновку про те, що всі ці три системи є одночасно "конвергованими" і "дивергованими" (are simultaneously converging and diverging)⁷¹⁴.

Отже поняття нового європейського ius commune характеризує діалектику інтеграції та диференціації у взаємодії сучасних європейських правових систем і тому має ще одну синонімічну назву — "сучасний медіавелізм"⁷¹⁵.

На особливий потенціал ius commune щодо уніфікації та систематизації правової системи вказують західні дослідники, підкреслюючи, що "положення ius commune зберігають свою чинність у вигляді найвищих принципів, етично вищих щодо звичайного законодавства"⁷¹⁶.

Показовою у зв’язку з цим є позиція Президента Конституційного Суду Італії Ч. Мірабеллі, який зауважив, що джерела європейського ius commune знаходяться "над позитивним правом" і тому вони повинні захищатись навіть у тих правових системах, де формально не визнаються, а органи державної влади заперечують їхню чинність⁷¹⁷.

У європейській правовій науці майже аксіоматичним є розуміння того, що предметом уніфікації виступають не тільки окремі норми права, а й певні "юридичні принципи"⁷¹⁸.

Нині в Західній Європі все частіше проблема формування європейського контрактного права розглядається у контексті формування європейського приватного права або "європейського загального права" (Common Law of Europe), в основі якого лежать спільні для всіх європейських країн принципи приватного права, які склалися історично⁷¹⁹.

В європейських правових доктринах загальні принципи права дедалі частіше розглядаються як основа світової і європейської правової інтеграції. Сьогодні все актуальніше звучить заклик У. Дженкса (W. Jenks) "утворити із загальних елементів тих правових систем, які все ще перебувають у процесі розвитку, універсальний правовий порядок (англ. the Common Law of Mankind)". А теза Х. Уолдока (H. Waldock) про те, що "загальні принципи права репрезентують "загальне право" світового співтовариства", накреслює шлях формування загальнолюдського права — через діалог різних правових культур з приводу цих загальних принципів⁷²⁰.

Дійсно, європейське контрактне право як цілісну систему правових норм неможливо уявити без з’ясування системи загальноправових принципів, що становлять його підґрунтя. Безумовно, ця проблема за основними підходами до її розв’я­зання та засобами дослідження є переважно доктринальною, оскільки будь-яка доктрина націлена на усвідомлення саме загальних принципів права.

Але навіть англійська правова думка, яка дуже скептично ставиться до будь-яких теоретико-правових пошуків, не заперечує фундаментального значення загальних принципів для правового регулювання договірних зобов’язань. Так, узвичаєним є визнання контрактного права (англ. Contract Law) галуззю англійського загального права (англ. Common Law)⁷²¹, що має своїм предметом загальні принципи контрактів (англ. general principal of contracts)⁷²².

Варто зауважити, що з’ясування системи загальних принципів контрактного права має не тільки теоретико-пізна­вальне значення, а й дозволяє визначити основні розбіжності у розумінні договірної справедливості, що є справжнім каменем спотикання для процесу інтеграції європейського приватного права загалом та контрактного права зокрема.