2.3.4. Засоби "прецедентної" "європеїзації" контрактного права

Не викликає заперечень той факт, що "правовий порядок Співтовариства набув свого становлення та розвитку передусім у руках суддів Співтовариства" (Матіжсен)⁶⁰².

Не випадково, актуальне питання діяльності Суду ЄС в різних його аспектах потрапило до поля зору таких вчених, як: А. Арнул, Т. Анакіна, К. Боршарт, М. Буроменський, В. Буткевич, С. Везеріл, М. Гнатовський, О. Задорожній, Ю. Ільїн, С. Кашкін, А. Кевін, В. Кернз, І. Кравчук, М. Марченко, М. Микієвич, О. Москаленко, В. Муравйов, М. Парапан, К. Смирнова, А. Татам, Д. Тихоновецький, Л. Трагнюк, А. Четверіков, Т. Хартлі, Р. Хорольський, Л. Ентін, М. Ентін та інші. 

В той же час гармонізація та уніфікація контрактного права країн-членів на основі рішень судів ЄС або "прецедентна" "європеїзація" залишається найбільш проблемним питанням в доктрині правової євроінтеграції.

Визначення інтеграційних можливостей європейського прецедентного права (англ. EU case law) або встановленого права прецедентів (франц. la jurisprudence constante), що його утворюють рішення Суду ЄС та Суду першої інстанції, безпосередньо залежить від того, чи є "коммунітарні" судові прецеденти джерелом права ЄС і зокрема європейського контрактного права"⁶⁰³.

У зв'язку з цим слід підкреслити, що судова практика (англ. decisions of the Courts) і судовий прецедент (англ. precedent) далеко не тотожні поняття. Не кожне судове рішення має нормоутворюючий та зобов’язуючий характер. В цьому питанні класична доктрина прецеденту в ії англійському варіанті — Doctrine of Precedent (в європейських континентальних країнах викладається переважно у термінах римського права як ius iudicata⁶⁰⁴) керується принципом stare decisis⁶⁰⁵. Ядро цієї доктрини становлять такі приписи:

1. Обов’язковими є не всі судові рішення, а тільки ratio decidendi або обов’язковий (зв’язувальний) прецедент — те, що застосовується до правових питань, які виникають у зв’язку з установленими судом фактами. Це правоположення, на яких ґрун­туються судові рішення⁶⁰⁶. До прецеденту не належить принагідно сказане — obiter dicta — те, що не становить суті рішення.

2. "Зв’язувальному" прецеденту (латин. ratio decidendі) протиставляється переконливий прецедент (англ. persuasive authority) — це принагідно сказане, але на чому судове рішення може ґрунтуватися тільки завдяки його переконливості, що необхідно додатково довести.

3. Принципово вирізняються деклараторні прецеденти, які "оголошують", повторюють вже існуючі норми права або тлумачать їх, та креативні прецеденти, що ліквідують прогалини у законодавстві і утворюють нові норми⁶⁰⁷.

Доктрина прецеденту передбачає виключну роль суду в формуванні й розвитку судового прецеденту (англ. precedent), або прецедентного права (англ. case law). Суди оголошують або утворюють право і тим самим здійснюють особливу законодавчу діяльність⁶⁰⁸. Але ratio decidendі не має абсолютної сили. Він зв'язує тільки самі суди, що його видають (у Великобританії тільки найвища судова інстанція — Палата Лордів не зв’язна власними рішеннями). Для інших судів він є обов’язковим, якщо лежить в основі рішення суду вищої інстанції. Наприклад, прецедент є ratio decidendі, для англійського суду першої інстанції, який його створив, одного із судів Шотландії або іншої країни загального права, але для інших судів англійського права такий прецедент має лише переконливу силу (тобто постає persuasive authority).

Отже в країнах англо-американської правової традиції з множинною правовою системою ratio decidendі уніфікує право, а persuasive authority лише гармонізує його.

Наступним кроком спробуємо з'ясувати наскільки судова практика ЄС відповідає поняттям "case law" або "ius iudicata" по цих та інших положеннях класичної доктрини прецедентів.

По-перше, Суд ЄС утворює деклараторні прецеденти, що випливає з правотворчої компетенції, встановленої ст. 215(2) Договору про Європейський Союз, яка обмежена завданням розвитку загальних принципів права. Тому Суд ЄС, виконуючи завдання, поставлені перед ним, нагромаджує сукупність рішень, призначення яких — тлумачення права ЄС преюдиційним порядком. Справді, велика кількість доктрин права Співтовариства, таких як пряма дія і пріоритет права Співтовариства, а також загальні принципи права ЄС, розроблені виключно прецедентним правом Європейських Співтовариств. Отже Суд ЄС утворює нові норми права, але вони мають інтерпретаційний характер.

По-друге, треба визнати, що преюдиційні рі­шення (preliminary rulings) Суду ЄС все ж таки виконують роль ratio decidendі для національних судів держав-членів, але ці прецеденти мають особливий "негативно-зв’язувальний", тобто не "креативний" характер, що обумовлено самим призначенням цього преюдиційного провадження — встановлення відповідності конкретних норм національного законодавства праву ЄС. Так, Рішенням у справі 6/60 Humblet v Belgian State закріплено зобов'язання відміняти акти держав-членів, які порушують право ЄС. Отже при реалізації цього зобов'язання Судом ЄС реалізується нормотворчість, схожа на утворення права англійським судами, але вона є "негативною", бо при цьому не утворюються нові позитивні норми, а скасовуються існуючі.

Доктрина stare decisis ба­зується на ієрархії судів та їх підзвітності. Слід ураховувати, що Суд ЄС тривалий час мав унікальний статус, коли був водночас судом першої та останньої інстанції. З утворенням Суду (Трибуналу) першої інстанції, а нещодавно — і Суду з питань цивільної служби ЄС, він став апеляційною інстанцією. Оскільки Суд (Трибунал) першої інстанції визнав себе зв'язаним попе­редніми рішеннями Суду ЄС, саме з цього часу, власне, й виникає "позитивне" європейське прецедентне право в його класичному значенні, але треба підкреслити, що нині сфера застосування його дуже вузька — воно охоплює виключно судову систему ЄС і не розповсюджує свою дію на національні суди держав-членів.

По-третє, як це вимагає класична доктрина прецеденту, Суд ЄС звичайно посилається на свої попередні прецеденти у мотивувальній частині рішень. Однак таке цитування власних попередніх рішень здійснюється виключно з метою аргументації Судом свого останнього рішення і не має зобов’язуючих наслідків. Тому аналіз попередніх рішень в судах ЄС, на відміну від англійських судів, є вибірковим та поверховим.

Це має просте пояснення. Виходячи з того, що ні первинне, ні вторинне законодавство ЄС прямо не закріплюють за судовими інстанціями Співтовариства обов'язку дотримуватися принципу stare decisis як щодо власних по­передніх рішень, так і щодо рішень вищого суду, Суд ЄС визнав себе не зв'язаним своїми попередніми рішеннями⁶⁰⁹. За цих умов судді вищої судової інстанції Співтовариства тривалий час просто не обґрунтовували свої відхилення від власної попередньої практики⁶¹⁰, які, до речі, мали поодинокий характер⁶¹¹. Проте під впливом англійської доктрини прецеденту останнім часом Суд ЄС запровадив практику мотивованої відміни "зв'язуючої" дії своїх попередніх рішень⁶¹².

Як справедливо відмічається, відсутність власної доктрини обов'язкового прецеденту в праві ЄС дещо стирає відмінність між ratio decidendi та obiter dicta в рішеннях Суду ЄС⁶¹³. Якщо в доктрині загального права обов'язковим є лише ratio, то практично все сказане в рішенні Суду ЄС висвітлює пози­цію Суду ЄС і може мати переконуючу силу при тлумаченні та засто­суванні права ЄС⁶¹⁴.

Отже, завершуючи порівняльний аналіз англійської доктрини прецеденту і прецедентної практики судів ЄС, можна зробити декілька узагальнень. Хоча рішення Суду ЄС багатьма дослідниками не визнаються прецедентами у значенні цього поняття в англійському праві, ними ж палеативно пропонується все ж таки вважати їх "своєрідними прецедентами"⁶¹⁵.

На наш погляд, рішення Суду ЄС створює обов’язковий прецедент (латин. ratio decidendi) для інших судових інстанцій ЄС. Такий порядок не є легально визначеним — він склався в самій практиці взаємодії судів Співтовариства. Для національних судів держав — членів ЄС рішення "коммунітарних" судових інстанцій мають наслідки, дуже близькі до тих, що створюють переконливий прецедент (англ. persuasive authority) в країнах загального права (англ. common law). Таким чином судова практика судів ЄС не виступає засобом уніфікації — це важливий засіб гармонізації національних правових систем країн-членів взагалі та контрактного права зокрема.

Необхідно також враховувати наступну обставину: на відміну від Статуту Міжнародного Суду ООН (ст. 59), в якому однозначно встановлено, що рішення цього Суду є обов'язковим лише для сторін, що беруть участь у справі, й лише щодо певного спору, — в жодному нормативному акті ЄС такого категоричного обмеження не встановлено⁶¹⁶. Це, на наш погляд, якщо не відкриває, то, принаймні, не закриває перспективи наближення EU case law до вимог класичної доктрини stare decisis у найближчому майбутньому.

Стан гармонізованості контрактного права держав — членів ЄС на основі рішень судових інстанцій Співтовариства не є однаковим у різних країнах.

Показово, що англійське право, яке знаходить будь-який привід для дерогації "коммунітарних" актів, з більшою повагою ставиться до рішень Суду ЄС, ніж суди країн континентального права⁶¹⁷. Вірогідно це обумовлено виключно психологічними стереотипами англійських суддів, яким прищеплене почуття беззаперечності рішень вищих судових інстанцій. Отже сила гармонізуючого впливу "прецедентних" засобів "європеїзації" контрактного права на національному рівні напряму залежить від ставлення до самої доктрини ius iudicata в певній країні.

Необхідно визнати, що останніми роками в континен­тальній Європі відбулася докорінна переоцінка нормотворчості суду. Спочатку суддям було категорично заборонено встановлювати нові правові норми. Згодом були розширені повноваження суддів щодо тлумачення не тільки змісту договорів, а й правових норм контрактного права. Так починають виникати нові правила, з яких згодом, наприклад, французькі суди розробили конструкцію договорів на користь третьої особи, заклали підвалини припинення зловживання правом сторонами контракту тощо.

Нині судова практика фактично визнається джерелом контрактного права в усіх європейських країнах, причому офіційна позиція законодавства з цього питання вирішального значення не має.

Найбільш послідовні в обґрунтуванні судової практики як джерела права юристи германської сім’ї права⁶¹⁸. Щоправда судова практика не є офіційним джерелом права Німеччини і судді в цій країні не встановлюють норм, обов’язкових для інших судів. Але німецькі суди довгий час активно використовували принцип добросовісності та інші так звані "каучукові" норми. Це дозволило створити низку інститутів, невідомих раніше німецькому законодавству.

У 1935 р. до закону про судоустрій було внесено зміну, відповідно до якої на імперський суд було покладено завдання "дальшого розвитку права". За цим повноваженням вищий суд Німеччини міг виносити рішення, на підставі яких змінювалися норми чинного законодавства⁶¹⁹. Але вирішальним для зміни ставлення до судової практики як джерела права став 1973 рік, коли Конституційний суд ФРН виніс рішення, за яким судам надавалося право змінювати закон⁶²⁰.

Судова практика формально не є джерелом контрактного права й у Франції. Це передбачено ст. 5 французького Цивільного кодексу, яка прямо забороняє суддям під час винесення ухвали з конкретної справи встановлювати приписи загального характеру⁶²¹. Саме тому суди не утворюють загальнообов’язкових норм. Водночас відповідно до ст. 4 французького Цивільного кодексу суддя не має права відмовити в розгляді справи, посилаючись на прогалини в законодавстві, неясність або неточність закону⁶²². Тому фактично французькі судді мають можливість не тільки заповнювати прогалини в законодавстві, а й вносити до нього зміни шляхом тлумачення норм усупереч закону шляхом посилання на такі критерії, як "публічний порядок" та "добросовісність"⁶²³. Це пояснюється насамперед тим, що французька доктрина права дедалі більше розглядає судову практику як різновид звичаєвого права⁶²⁴.

Судова практика як особливе джерело права визнається і в інших країнах романської правової сім’ї, таких як Швейцарія, Іспанія і Португалія.

Максимально вільними в обґрунтуванні своїх рішень є судді швейцарського суду. Так, ст. 1 Швейцарського цивільного кодексу приписує: "Якщо закон не містить необхідної норми, суддя повинен приймати рішення, виходячи зі звичаєвого права, а за браком такого — діяти відповідно до правила, яке він установлює самостійно, так, якби він був законодавцем. При цьому він має суворо додержувати загальноприйнятих доктрин і традицій"⁶²⁵.

Беручи до уваги, що в цій нормі немає вказівок на те, що суддя в разі прогалини в законодавстві або звичаї повинен керуватися принципами права, її не можна розцінювати як просте закріплення принципу аналогії права.

Згідно з декретом 1838 р. верховний суд Іспанії приймає апеляції, які ґрунтуються на невідповідності оскаржуваного судового рішення нормам закону або положенням правової доктрини (іспан. doctrina legal). Верховний суд розтлумачив це положення як запровадження прецедентного права. Прецедентом визнавалося не будь-яке судове рішення, а тільки правило, сформульоване Верховним судом, якому він слідував принаймні у винесенні двох своїх рішень⁶²⁶.

Верховний суд Португалії наділений повноваженнями щодо здійснення цивільної правотворчості (ст. 2 Цивільного кодексу Португалії) та надання роз’яснень з питань застосування права, які мають обов’язковий характер для судів нижчих інстанцій.

У всіх країнах континентальної Європи склалася практика оприлюднення рішень вищих судових інстанцій з метою однакового тлумачення і застосування права всією судовою системою. Але за допомогою таких публікацій насправді відбувається примусова гармонізація через "доктринальний" тиск на суддів. Відзначається, що "фактично суди нижчої інстанції вимушені керуватися рішеннями вищих судів, інакше їхні рішення будуть відмінені". Унаслідок цього "роль судової практики зростає настільки, що суди починають перейматися справжньою правотворчістю"⁶²⁷.

Показово, що підставою для надання німецьким судам права змінювати законодавство є ст. 20 Конституції ФРН, відповідно до якої право не розуміється як проста сума позитивних норм. Конституційний суд ФРН дійшов висновку, що в поняття права включено також певні ідеї, загальні принципи, які виходять за межі текстів нормативних актів. Саме вони надають судді підстави для зміни тексту закону⁶²⁸.

Отже внутрішня гармонізація практики правозастосування в країнах — членах ЄС створила необхідні передумови для запровадження "прецедентного" способу "європеїзації" контрактного права.

Необхідно зауважити, що гармонізуюча дія рішень Суду ЄС пов’язана із застосуванням національними судами легіслатурних актів Співтовариства. Одним з перших випадків застосування "коммунітарного" законодавства (Регла­менту ЄЕС 17/1962) до регулювання контрактних правовідносин продемонстрував Паризький апеляційний суд у справі Consten 1966 року⁶²⁹.

Згодом, французькі суди стали охочіше звертатись навіть до директив. Нині суди у Франції все більше намагаються дотримуватися права ЄС. Коли національне законодавство суперечить положенням права ЄС, вони приймають рішення безпосередньо на підставі статей контракту⁶³⁰.

Для німецьких судів характерно визнавати переконливий авторитет рішень Суду ЄС, на які вони все частіше посилаються у своїх рішеннях, а рішення вищої судової інстанції Співтовариства в преюдиційному порядку визнають для себе обов'язковими. Більше того, акти національного законо­давства ФРН, які імплементують директиви ЄС, інтерпретується німецькими судами у відповід­ності до тлумачення відповідної директиви, яке здійснює Суд ЄС.

Це не дивно — до дотримання принципу верховенства права ЄС суди Німеччини примушують положення конституції, які передбачають пріоритет міжнародного права над національним. Проте в судовій практиці цієї країни сформувалося певне правило, що дозволяє уникнути від застосування права ЄС. Це зробив Конституційний суд у справі Re Tax on Malt Barley⁶³¹, який дійшов висновку: нечинність одного положення установчого договору ЄС не тягне з собою недійсності Договору в цілому і визнав неконституційною ст. 189 Договору про заснування Європейського Співтовариства. Ситуацію ускладнює те, що пізніше багато рішень Суду ЄС вказували на пряму дію статті 249 (колишня стаття 189) у Німеччині⁶³².

Подібні "хитрощі" щодо обмеження застосування права ЄС національними судами запроваджує і Конституційний суд Італії. Не зважаючи на те, що він підтвердив конституційність Договору про заснування Європейського Співтовариства і визнає верховенство регламентів ЄС, суд конституційної інстанції цієї країни залишив за собою право відстежувати відповідність кожного окремого акта Співтовариства основним принципам Конституції Італії⁶³³.

Найбільшої гостроти протиставлення норм національної конституції та норм Установчих Договорів Співтовариства набуло в Ірландії, коли в усіх судових інстанціях розглядалася справа в якій розв’язувалося питання щодо пріоритетності економічних свобод особистості і конституційного права на життя, яке передбачає заборону абортів⁶³⁴. Законодавець ЄС змушений був ухвалити Протокол 17, доданий до Договору про заснування ЄС та Договору про заснування Співтовариства, який зазначив, що верховенство права ЄС не торкається статті 40.3.3. Конституції Ірландії⁶³⁵.

Потребує уточнення й повноваження Суду ЄС як основного суб’єкта офіційної інтерпретації європейського права. Дійсно, вища судова інстанція Співтовариства є основним творцем загальної доктрини права ЄС. Однак, як виявилося на практиці, він не може бути визнаний таким суб’єктом стосовно європейського контрактного права принаймні з двох міркувань.

По-перше, у цій судовій інстанції розглядаються справи, що мають переважно публічно-правовий характер і торкаються проблем державного регулювання національних економік як складових спільного внутрішнього ринку Європейського Союзу. Це обумовлюється публічно-правовим характером матеріальних норм права ЄС, що підлягають застосуванню. Отже європейське прецедентне право, яке теоретично має бути визнане джерелом європейського контрактного права, на практиці не є таким. Тобто Суд ЄС загальноєвропейських норм контрактного права не створює.

По-друге, активна інтерпретаційна діяльність суду ЄС не "доростає" до рівня доктринального, теоретичного праворозуміння. Це обумовлено передусім обмеженістю методу тлумачення, який застосовується цією судовою інстанцією. Суть його полягає в тому, що, за загальним правилом, Суд ЄС віддає перевагу "функціональному підходу", відповідно до якого він уникає універсальних визначень і тлумачить відповідні поняття, норми і навіть принципи ситуативно, казуально, не відриваючись від фабули певної справи і керуючись переважно здоровим глуздом, а не умоглядними теоретичними конструкціями. Отже Суд ЄС виступає у ролі казуального інтерпретатора, залишаючи функції теоретичного концептора юридичній науці.

Навіть тоді, коли Суд ЄС робить певні узагальнюючі висновки в одній справі, то в іншій — він дуже легко може відмовитися від власних "універсалій" і віддати перевагу "винятковим формулюванням", керуючись при цьому міркуваннями "функціональної доцільності". Так, у справі Commission v. Italy Суд ЄС, заперечуючи аргументи Італії стосовно того, що культурне надбання не може бути визнане товарами, дає наступне визначення: "Під товарами слід розуміти вироби, які можна оцінити за допомогою грошей і які, в такий спосіб, стають об’єктом торгових операцій"⁶³⁶. Спроби доповнити це визначення розмежуванням "товарів" і "послуг" приводять Суд ЄС до застосування певних аналогій: сама газета — товар, проте надсилання її факсом — послуга; телевізійний сигнал — послуга, а телевізійний прилад — товар; лотерейний квиток — не послуга, а підтвердження надання послуги; виробництво — також не послуга, але вже з інших причин — тому, що його результатом є товар.

З такої судової аргументації логічно випливають наступні доктринальні узагальнення: "товари відчутні на дотик, а послуги — ні"⁶³⁷, що, до речі, є певним "пригадуванням" поділу речей на "тілесні" та "безтілесні" у римському приватному праві⁶³⁸. Однак у своєму рішенні у справі Almelo v. Energiebedrijf Ijsselmij Суд категорично відхиляє ці доктринальні положення, до яких він об'єктивно причетний, і заперечує визнання "безтілесної" електрики особливим видом послуг. Показова аргументація, яку обрав Суд для такого висновку, — визнання електрики товаром вже закріпилася у праві ЄС і законодавстві держав-членів⁶³⁹.

Доведення такого казуально-функціонального підходу до крайнощів може призвести, наприклад, до кваліфікації транскордонного переміщення певних осіб як "руху осіб", а їхнього волосся чи нирок — як "руху товарів", що випливає з відповідного визнання цих частин тіла товаром у Єдиному Митному Тарифі й у справі Veedfald v Ärhus.

"Функціональний підхід" обумовлює панування в інтерпретаційній діяльності Суду ЄС "вузького" способу тлумачення первинного законодавства. За такого підходу засновницькі договори розглядаються як проста сукупність окремих правил, кожне з яких актуалізується в умовах розгляду відповідної справи⁶⁴⁰. Таке абстрагування від загального контексту нормативного акта явно суперечить методу граничних узагальнень, який притаманний доктринальному осмисленню правової дійсності.

Окремим напрямком правової євроінтеграції є зближення систем прецедентного права ЄС і Ради Європи. Ці дві складові європейського права є самодостатніми, але не ізольованими системами. Початком їхнього зближення можна вважати січень 1989 р., коли у справі "Dufay v European Communities" Суд Правосуддя, незважаючи на те, що він є судовою інституцією міжнародної організації, був прирівняний до внутрішньодержавних форм захисту. Тобто це відкрило можливість приватним особам з держав — членів ЄС подавати скарги до Європейського Суду з прав людини, незалежно від наявності рішення Суду ЄС⁶⁴¹.

Якщо Євросоюз подолає так звану "Лісабонську кризу" і Договір, що вносить зміни до Договору про Європейський Союз та Договору про заснування Європейського Співтовариства (Лісабонський договір),⁶⁴² таки набуде чинності⁶⁴³, то будуть закладені правові засади більш тісної правової інтеграції ЄС та Ради Європи, але вже на новій — конвенційній основі. Якщо ст. 6 (2) Договору про Європейський Союз лише передбачає можливість приєднання ЄС до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., то Лісабонський договір вже підтверджує при­єднання Союзу до цієї Конвенції (ст. 6 Договору про утворення Європейського Співтовариства в редакції Ліса­бонського договору).

Однак, незалежно від подальшої долі конвенційної інтеграції Євросоюзу та його приєднання до Конвенції 1950 р., фактично обов’язковими для виконання на рівні ЄС є загальні принципи, які в ній містяться. Про це свідчить аналіз прецедентного права Суду ЄС, в низці рішень якого було підкреслено, що незважаючи на те, що Співтовариства не є стороною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., Суд застосовує цю Конвенцію як частину "спільних для держав-членів принципів права"⁶⁴⁴.

Є всі підстави вважати, що наприкінці ХХ — початку ХХІ ст. розвивається процес прецедентної гармонізації права ЄС та права Ради Європи, суб'єктами якої є Європейський Су­д з прав людини та суди Європейсь­ких Співтовариств (насамперед Суд ЄС). Відмічається, що Суд ЄС та Суд Пер­шої інстанції "почали посилатися на практику Європейського Су­ду з прав людини таким самим способом, як і на власні рішення"⁶⁴⁵. В той же час прецедентне право Ради Європи справедливо визнається як "цінний інтерпретаційний матеріал", а самі судові рішення, які його утворюють, слугують для судів ЄС "лише переконливими прецедентами"⁶⁴⁶.

Отже питання зближення права ЄС та права Ради Європи є показовим, з огляду на виявлення нових форм правової інтеграції, в якій поєднуються як конвенційна уніфікація, так і прецедентна гармонізація. Однак подальший більш докладний аналіз цієї проблеми явно виходить за межі предметної галузі цього дослідження.