- •Isbn 978-966-8830-37-2 о.О. Гайдулін, 2009
- •Розділ 1 теоретико-історичні основи дослідження процесу зближення контрактного права держав — членів єс
- •1.1. Методологічні засади та основні джерела дослідження європейської інтеграції контрактного права
- •1.1.1. Загальна характеристика методології дослідження
- •1.1.2. Європейське контрактне право як компаративно-правова наука
- •1.1.3. Особливості європейського контрактного права як об’єкта наукового дослідження
- •1.2. "Європеїзація" контрактного права в системі термінів і понять загальної теорії правової інтеграції
- •1.2.1. Визначення та поділ понять європеїзації, інтеграції та зближення інститутів контрактного права
- •1.2.2. Підсистема понять, що розкриває сутність уніфікації та гармонізації права
- •1.3. Історичні тенденції зближення контрактного права європейських країн
- •1.3.1. Передумови та основні концепції виникнення та еволюції інтеграції контрактного права
- •1.3.2. Об’єктивна інтеграція контрактного права в епоху Античності та Середньовіччя
- •1.3.3. Зближення інститутів контрактного права європейських країн у Новий та Новітній час
- •Висновки до розділу 1
- •Розділ 2 засоби зближення норм контрактного права держав — членів єс
- •2.1. Міжнародно-правові засоби зближення інститутів контрактного права європейських країн
- •2.1.1. Порівняльна характеристика засобів міжнародно-правової уніфікації та гармонізації європейського контрактного права
- •2.1.2. Класифікація засобів міжнародної інтеграції інститутів контрактного права європейських країн за предметом їх зближення
- •2.1.3. Проблеми розробки та застосування міжнародно-правових засобів "європеїзації" контрактного права
- •2.2. Приватноправові засоби гармонізації та уніфікації європейського контрактного права
- •2.2.1. Нове lex mercatoria як система засобів приватноправової гармонізації та уніфікації контрактного права держав — членів єс
- •2.2.2. Правова природа "Принципів європейського контрактного права" як ядра європейського lex mercatoria
- •2.2.3. Питання ефективності приватноправових засобів "європеїзації" контрактного права
- •2.3. Європейсько-правові засоби та технології "європеїзації" контрактного права
- •2.3.1. Загальна характеристика системи інтеграційних технологій, що застосовуються у праві єс
- •2.3.2. Засоби "директивної" гармонізації європейського контрактного права
- •2.3.3. Засоби "регламентарної" уніфікації контрактного права держав — членів єс
- •2.3.4. Засоби "прецедентної" "європеїзації" контрактного права
- •Висновки до розділу 2
- •Недостатню оперативність, рентабельність і результативність робіт з розробки, ухвалення та ратифікації таких конвенцій;
- •Виявити задум плану дій щодо подальшого зближення європейського контрактного права та проблеми їх реалізації.
- •З'ясувати місце загальних принципів права в процесі "європеїзації" контрактного права та їх змістовні розбіжності у контексті різних правових культур;
- •3.1. Криза "європеїзації" контрактного права, її причини та способи подолання
- •3.1.1. Виникнення кризових явищ у процесі зближення контрактного права держав — членів єс
- •3.1.2. Головні причини кризи "європеїзації" контрактного права
- •Перша група причин лежить на поверхні та має суто юридико-технічний характер.
- •Друга група причин більш глибинна — це соціокультурні розбіжності основних концепцій договірного права.
- •Третя група причин має економічний характер.
- •На наш погляд, головні причини кризи "європеїзації" контрактного права — політичні.
- •3.1.3. План дій щодо більшого зближення європейського контрактного права та проблеми його реалізації
- •3.2. Новітні концепції зближення приватного права держав — членів єс у напрямі доктринальної гармонізації
- •3.2.1. Формування концепції нового іus commune europe і дискусії навколо зближення контрактного права на основі загальних принципів
- •3.2.2. Місце загальних принципів права в процесі "європеїзації" контрактного права
- •3.2.3. Принципові розбіжності у розумінні контрактної справедливості і добросовісності та проблеми їх подолання
- •3.2.4. Проблеми акультурації доктрин контрактного права держав — членів єс
- •3.3. Адаптація цивільного та господарського законодавства України до права єс і модернізація вітчизняної доктрини європейсько-правової інтеграції
- •3.3.1. Доктринальні, нормативно-правові та організаційно-правові засади адаптації цивільного та господарського законодавства України до права єс
- •3.3.2. Пропозиції щодо модернізації вітчизняної доктрини європейсько-правової інтеграції та гармонізації договірного права України з європейським контрактним правом
- •Висновки до розділу 3
- •Висновки
- •Недостатня оперативність, рентабельність і результативність робіт з розробки, ухвалення та ратифікації таких конвенцій;
- •Публікації автора з проблем європейського контрактного права
- •119 Див.: Особенности семантики английских юридических терминов в текстах международного контрактного права http://www.Nauka-shop.Com/mod/shop/productId/43841/2
2.2.3. Питання ефективності приватноправових засобів "європеїзації" контрактного права
Заради об'єктивності необхідно визнати, що поряд зі схвальними оцінками нового lex mercatoria загалом і "Принципів європейського контрактного права" зокрема, лунають досить обережні висловлювання, на кшталт того, що такі акти можна оцінити як чудовий проект уніфікованого контрактного права, але тільки проект, а не саме право434.
Однак можна почути і цілковито негативні судження стосовно ефективності подібних засобів правового зближення інститутів контрактного права.
Природно, що за умов методологічного плюралізму, що панує в західній юриспруденції, до головних противників приватноправової уніфікації належать передусім академічні юристи. Так, деякі європейські вчені прямо заявляють, що "точна сутність Принципів Ландо не зовсім зрозуміла"435.
Показово, що найбільшу активність при цьому проявляють прибічники етатичного напряму юриспруденції, які не уявляють процес уніфікації поза міждержавним співробітництвом. Вони, наприклад, попереджають, що заміна національних позитивно-правових інститутів контрактного права держав—членів ЄС "Принципами європейського контрактного права" не призведе до уніфікації, а скоріш за все буде мати протилежний ефект436.
Не дивно, що серед противників Принципів УНІДРУА та Європейських Принципів є немало і представників транскордонного бізнесу, яких лякає ретельне компаративно-правове оформлення цих актів, що, на їх думку, відводить від загальних практичних методів торгівлі і тим самим збільшує невпевненість сторін при здійсненні комерційних правочинів437.
Цікаво, що головний контраргумент противників "актів доктринальної правотворчості" як засобів приватноправової уніфікації базується на апеляціях до такої характерної риси цих документів, яку їх розробники вважають головною перевагою, а саме, — до їх доктринальної, узагальнюючої форми. Про особливу полемічну загостреність таких "філіппік" свідчить лексикон, що при цьому вживається. Так, приміром, Принципи УНІДРУА та Європейські Принципи називаються "перетворенням реальності на кістяк", а їх укладачі нібито "брали області живого права, відокремлювали м'ясо, випускали кров і зводили його до костей"438.
Отже, головним недоліком, "Принципів європейського контрактного права" проголошується їх абстрактний характер, а претензії їх укладачів висувати цей акт основою "європеїзації" контрактного права визначаються як фатально невдала спроба поєднання гетерогенних національних правових систем держав—членів Європейського Союзу439, яка тільки заплутує пошук культурно-правового консенсусу.
Однак, більш перспективним напрямом критики актів нового lex mercatoria є оцінка їх правозастосовчого потенціалу.
Не можна погодитися із застарілими висновками про те, що ці документи "не являють собою ні практику, ні арбітражну юриспруденцію"440, і про повну відсутність хоча б якогось заснованого на них прецедентного права441.
Взагалі достатньо репрезентативною є практика ухвалення арбітражних рішень, винесених на основі lex mercatoria. Показовим є те, як міжнародні арбітражі це обґрунтовують. Наприклад у справі Sapphire Petroleums Ltd. vs. National Iranian Oil Company арбітр міжнародного комерційного арбітражу застосував lex mercatoria замість національного права, посилаючись на те, що останнє "часто є невідомим чи погано відомим для одного з контрагентів". Подібну настанову на переважне застосування актів приватноправової уніфікації проявили міжнародні арбітри у справі Mechema Ltd. (Велика Британія) vs. S.A. Mines, Mineraux et Mtaux (Бельгія), які зазначили: "Оскільки, як це було встановлено, характер контракту і місце, де він має наслідки, виключають обов'язкове застосування бельгійського чи англійського закону, з цих причин арбітри застосовуватимуть lex mercatoria"442. Інші подібні посилання можна знайти в арбітражних рішеннях Міжнародної торгової палати443. Важливо зауважити, що подібна арбітражна практика країн СНД за останні роки так і не сформувалася і все ще має суперечливий і поодинокий характер444.
Отже не праві деякі дослідники, які не визнають перспективи поширення судової та арбітражної практики застосування Принципів УНІДРУА та Європейських Принципів. За образним виразом Ф. Блейза, Принципи європейського контрактного права "виходять із тіні для перевірки на практиці"445.
Це частково підтверджує цікавий аналіз міжнародної та судової практики, який здійснив адвокат Р. І. Мазаєв на основі даних електронної бази UNILEX446. Ним було помічено більш активне застосування Принципів УНІДРУА, ніж Європейських Принципів. Так, за станом на 2006 рік в UNILEX було опубліковано всього 89 рішень, в яких є посилання на Принципи УНІДРУА, з яких 71 — це міжнародні арбітражні рішення, а 18 — судові акти. Це, до речі, спростовує поширене помилкове уявлення про актуальність застосування цього документа лише для арбітражної практики447.
Судова та арбітражна практика свідчить, що Принципи УНІДРУА застосовуються у наступних випадках:
тлумачення та доповнення застосовуваного національного права;
регулювання договірних відносин при відсутності вибору сторонами застосовуваного права;
конкретизації "загальних принципів права", на які зроблено посилання в контракті;
тлумачення та доповнення міжнародних актів, передусім Віденської конвенції 1980 р448.
В той же час відмічається, що "Принципи європейського контрактного права" мають досить обмежену практику застосування (7 рішень), причому в усіх випадках вони застосовуються поряд з аналогічними положеннями Принципів УНІДРУА. Окремо виділяється один випадок, коли саме Європейські Принципи містили необхідне положення для розв’язання питання про те, чи має бути доведений до відома іншої сторони зміст стандартних (загальних) умов при укладенні контракту (ст. 2:104 Європейських Принципів), про що Принципи УНІДРУА нічого не говорять. Показово, що таке посилання міститься не в арбітражному рішенні, а в рішенні державного суду Нідерландів449.
Таким чином, ми вимушені констатувати, що при всій "ліберальності" приписів lex mercatoria та привабливості "діалогічного" стилю реалізації його актів, все ж не можна оцінювати практику їхнього застосування як задовільну. Насамперед це стосується положень "Принципів європейського контрактного права", що утворюють "ядро" європейського lex mercatoria. Тому визнання таких приватноправових засобів зближення повновартісними засобами уніфікації ще передчасне. На нашу думку, вони поки ще залишаються засобами гармонізації матеріальних норм контрактного права держав — членів ЄС.