2.2.2. Правова природа "Принципів європейського контрактного права" як ядра європейського lex mercatoria

Важливим для розуміння суті та пріоритетів правової євроінтеграції у ХХІ столітті є виділення серед приватноправових засобів зближення норм контрактного права як універсального lex mercatoria особливої його складової — європейського lex mercatoria.

Особливе місце в цьому процесі належить "Принципам Європейського контрактного права" (англ. the Principles of European Contract Law)³⁹⁴ — "загальному ядру Європейського контрактного права"³⁹⁵, які були створені за результатами майже 20-річної роботи академічних юристів в 1995 — 2002 рр.³⁹⁶

Дуже показовим є те, що історія розробки Принципів міцно пов'язана зі спробами кодифікації європейського контрактного права як вищої форми правової інтеграції договірного права європейських країн.

Необхідно зазначити, що ідея створення єдиного кодексу, який би врегульовував приватноправові відносини в межах спільного європейського ринку, є відносно новою³⁹⁷. Питання широкомасштабної уніфікації матеріальних норм європейського контрактного права набуло актуальності тільки на певному рівні поглиблення економічної інтеграції, коли вже були закладені матеріальні основи нового економічного простору. З іншого боку необхідність ухвалення загальноєвропейського акта уніфікації стала явною з суто юридичних міркувань, коли до численних і різноманітних норм національного законодавства держав-членів приєднався швидко зростаючий правовий масив "коммунітарних" актів (із середини 1980-х рр. в об’єднаній Європі видається щороку понад 12 тис. таких актів).

У цей час по всій Європі починають ініціативно формуватися різні академічні спільноти з метою вивчення можливості утворення загальноєвропейського контрактного права і приватного права загалом. Одним з найбільш вирішальних факторів такої активності вчених було їх занепокоєння тим, що гармонізація національних інститутів контрактного права, що розгорнулася в той час у Співтоваристві, набула фрагментарного та безсистемного характеру.

Саме тоді перед європейською правовою думкою постав вибір найбільш оптимальної моделі уніфікації контрактного права. Такою моделлю було обрано кодифікацію шляхом ухвалення "одноманітного закону (loi uniforme), що розробляється експертами з порівняльного права"³⁹⁸. Це повною мірою відповідало континентальній культурно-правовій настанові на "сакралізацію" кодифікованого законодавства³⁹⁹.

Показовим є той факт, що перші практичні зусилля з кодифікації контрактного права європейських країн мали не тільки партикулярний, а й ініціативний характер. Ця робота була започаткована 1976 р. датським вченим професором О. Ландо (Ole Lando), яким було висунуто ідею підготовки Європейського єдиного комерційного кодексу (англ. European Uniform Commercial Code), або, як мінімум, Європейського Зводу Контрактного Права (англ. European Restatement of Contract Law), подібного до Американського зводу контрактного права —US Restatement (Second) of the Law of Contracts⁴⁰⁰.

Систематичні роботи у цьому напрямі розпочалася з 1982 р. Комісією з європейського контрактного права (англ. the Commission on European Contract Law), створеною за власною ініціативою академічних юристів і задовго до відповідних рішень та рекомендацій основних інституцій Співтовариств. Майже через п’ять років подібна комісія на чолі з президентом Міжнародної асоціації процесуального права, професором університету міста Гент (Бельгія) Марселем Стормом (Marcel Storme)⁴⁰¹ самостійно починає роботу з уніфікації цивільно-процесуального права⁴⁰².

Однак офіційно процес кодифікації європейського контрактного права розпочався у 1989 році, з ухваленням першого нормативного акта у цьому напрямку — резолюції Європарламенту від 26 травня 1989 р. В резолюції зазначалася особлива важливість гармонізації приватного права держав-членів для формування спільного внутрішнього ринку Співтовариств і було рекомендовано розпочати розробку загальноєвропейського кодексу приватного права (англ. Europian Civil Code)⁴⁰³. Особливо підкреслювалося, що "уніфікація може бути проведена в галузях приватного права, котрі найбільш важливі для розвитку спільного ринку, таких, як контрактне право"⁴⁰⁴.

Організацію робіт з розробки Європейського цивільного кодексу було доручено Комісії Ландо (англ. Lando Commission). За результатами майже двадцятирічної роботи академічних юристів були створені "Принципи європейського контрактного права" (англ. the Principles of European Contract Law [PECL]). Роботи проводилися в три етапи — частина І (1995 р.)⁴⁰⁵, консолідовані частини І і ІІ (1999 р.), частина ІІІ (2002 р.) — Принципи спочатку були задумані як інструмент уніфікації похідного законодавства ЄС, згодом вже як кодифікований засіб уніфікації контрактного права країн-членів і права ЄС — Europian Code of Contract Law⁴⁰⁶ або Europian Civil Code і нарешті лише як перша частина Європейського цивільного кодексу.

Діяльність Комісії Ландо, яка здійснювалася за фінансової підтримки Європейської Комісії, була офіційно визначена як один з головних неурядових проектів з уніфікації приватного права⁴⁰⁷.

Роботи з підготовки проекту Принципів здійснювали почергово три підкомісії. Перша підкомісія, яка працювала з 1982 по 1994 рр., обґрунтовувала необхідність розробки Принципів не метою повної уніфікації національного контрактного права країн-членів, а завданням забезпечення всього існуючого і майбутнього похідного законодавства ЄС певними правовими рамками ("спільним правовим оточенням")⁴⁰⁸. Перша частина Принципів, розроблена цією підкомісією, була погоджена резолюцією Європарламенту від 6 травня 1994 р.⁴⁰⁹ і опублікована 1995 року. Друга підкомісія завершила консолідовану редакцію першої і другої частин, яка була опублікована 1999 року⁴¹⁰. Третя підкомісія працювала з 1997 по 2002 рік і видала повну версію третьої частини Принципів з коментарями у лютому 2003 року.

Проте процес кодифікації контрактного права ЄС отримав запеклий опір з боку деяких європейських академічних та практикуючих юристів і навіть урядів окремих держав — членів ЄС. Противники європейської цивільно-правової кодифікації визнали ідею європейського приватного права як спробу "милої брюссельської бюрократії остаточно подолати різноманітність юридичних режимів, які, як їм здається, заважають роботі наддержавного механізму Євросоюзу"⁴¹¹.

В ході розгорнутих з цього приводу дебатів, ще під час роботи Комісії Ландо над третьою частиною Принципів юридична академічна громадськість схилилася до того, що цей документ може виконати лише функцію першої (загальної) частини майбутнього загальноєвропейського кодексу.

Врешті-решт Комісія, Рада і Європарламент так і не наважилися розпочати процедуру ухвалення Європейського контрактного кодексу. За цих умов і виникла ідея використовувати "Принципи європейського контрактного права" як завершений документ, який за своєю правовою природою аналогічний "Принципам міжнародних комерційних контрактів" УНІДРУА 1994 р. і утворює "ядро" європейського lex mercatoria. Вважалося, що поки Європейські Принципи не будуть ухвалені інституціями ЄС, вони можуть бути застосовувані для регулювання контрактних правовідносин як в Євросоюзі, так і поза його межами⁴¹².

Однак роботи з кодифікації європейського контрактного права не припинилися. Так, в середині 1999 р. була створена і діє по цей час Робоча група з Європейського цивільного кодексу, яку очолив відомий німецький професор університету м. Оснабрук Христіан фон Бар. Робоча група розгорнула широкомасштабну науково-дослідну і нормопроектну роботу зі створення досить деталізованого загальноєвропейського уніфікованого акта цивільного законодавства, який має містити величезний масив норм з усіх інститутів цивільного права. ⁴¹³

Незважаючи на те, що Комісія Ландо припинила свою діяльність, а її функції перейшли до робочої групи Бара, зберігає чинність Резолюція Європарламенту від 15 листопада 2001 р. "Про зближення цивільного й комерційного права держав — членів ЄС", що намітила створення й ухвалення Європейського контрактного кодексу починаючи з 2010 року⁴¹⁴. Ймовірно ця Резолюція надихнула Оле Ландо на оптимістичний прогноз: "…якщо Європейський Союз віддав перевагу проведенню уніфікації цивільного права поступово й вроздріб, то у близькому майбутньому буде ухвалено Європейський кодекс контрактного права, а інші частини Цивільного кодексу будуть прийняті пізніше"⁴¹⁵.

Надалі зосередимо увагу на з'ясуванні основних особливостей "Принципів європейського контрактного права", що дозволить прояснити механізм уніфікуючої дії європейського lex mercatoria.

Для всіх існуючих на сьогодні варіантів доктринального осмислення правової природи Європейських Принципів дуже важко знайти загальний знаменник. Різними дослідниками у різному контексті "Принципи європейського права"⁴¹⁶ визначаються: "загальними принципами права"⁴¹⁷, "зводом норм контрактного права" (International Restatement of Contract Law), "зводом положень, адресованих безпосередньо учасникам міжнародних правочинів"⁴¹⁸, особливою доктринальною формою ("black letter law"), різновидом м'якого права ("soft law")⁴¹⁹, "формою lex mercatoria"⁴²⁰, "звичаями ділового обороту", "неофіційною кодифікацією міжнародних торгових звичаїв"⁴²¹, "факультативним документом", "рекомендаційним актом"⁴²², "узагальненням міжнародної комерційної практики"⁴²³, "субправом"⁴²⁴, "неправовим" актом, що містить нормативні приписи, уніфіковані на міжнародному рівні"⁴²⁵.

Тому для з'ясування правової природи Європейських Принципів доцільно звернутися до тексту самого акта, який згідно зі ст. 1:101 може застосовуватися, коли сторони погодилися, що їхній договір буде регулюватися цими Принципами чи "загальними принципами права", lex mercatoria чи іншими аналогічними положеннями, і якщо сторони не вибрали жодної правової системи для регулювання їх договору⁴²⁶.

Виходячи з положення, закріпленого в ст. 1:101 Європейських Принципів, останні "призначені для застосування у якості загальних правил контрактного права в Європейських Співтовариствах". Отже це дозволяє припустити, що з одного боку, укладачі цього документа віддають перевагу спеціальним нормам європейського контрактного права над "загальними правилами" Європейських Принципів, а з іншого — допускають субсидіарне застосування цих Принципів при відсутності таких норм. Це певним чином пояснює саму назву цього акта приватноправової уніфікації, в якій зазначена найбільш загальна форма приписів права, якою є правові принципи.

Важливою особливістю Європейських Принципів є те, що в них передбачена можливість відступати від закріплених у них приписів (ч. 2 ст. 1:102), що свідчить про максимальну абсолютизацію принципу автономії волі в цьому акті. Така свобода застосування може проявляться двома способами: прямим — через визначення сторонами контракту тих приписів Європейських Принципів, які не повинні застосовуватися або як вони мають бути змінені для пристосування до мети угоди, або непрямим способом — передбачити в контракті таке положення, що суперечить цим Принципам і таким чином виключити дію останніх.

Приписи Європейських Принципів поступаються юридичною силою будь-яким імперативним нормам (mandatory rules) — національним, міжнародним, транснаціональним (ч. 2 ст. 1:103 Європейських Принципів), навіть у тих випадках, коли сторони визначать, що "контракт регулюється Принципами, а національні обов’язкові норми не застосовуються (ч.1 с. 1:103 Європейських Принципів).

Іншим важливим обмеженням дії Європейських Принципів є практика, яку встановили між собою сторони контракту, а також з певними застереженнями звичаєві норми. При цьому звичай може бути застосований не тільки якщо сторони контракту про це домовилися, а й у силу його розповсюдженості у відповідній сфері підприємництва, про що контрагенти мали знати (ст. 1:105 Європейських Принципів).

Принциповою новелою у порівнянні з попередніми актами lex mercatoria є те, що Принципи містять власні імперативні норми, відступати від яких сторонам контракту неприпустимо. Однак для визначення цих норм використовується "хитка" юридична конструкція — імперативність цих норм, або прямо зазначається Принципами, або випливає зі змісту або мети цієї норми.

Не менш оригінальною є структура "Принципів європейського контрактного права", особливості якої, на наш погляд, безпосередньо віддзеркалюють специфіку правової природи цього документа.

У повній редакції "Принципів європейського контрактного права" викладена практично вся загальна частина договірного права та окремі елементи зобов'язального права, що стосуються договірних відносин⁴²⁷. Статті Європейських Принципів, викладені стисло і лаконічно, як і належить класичному кодифікованому акту. Однак кожну з них Комісія Ландо супроводила коментарями, в яких містяться пояснення до змісту статті, визначаються вузлові поняття, даються рекомендації для застосування, приклади-ілюстрації. Хоча Принципи прямо на це не вказують, але достатньо переконливою є позиція вважати ці постатейні матеріали невід'ємною частиною документа і неприпустимо ігнорувати їх при застосовуванні та публікувати Принципи без коментарів та ілюстрацій⁴²⁸. Призначення таких додатків, на наш погляд, подвійне. З одного боку, вони допомагають одноманітно тлумачити положення Принципів інтерпретаторам, які належать до різних правових культур. З іншого боку, такі коментарі створюють умови для абсолютно нового стилю правозастосування. Принципи не нав’язують відповідне правило поведінки (як це "монологічно" робиться в законодавчих актах), а пропонують кожне своє положення поряд з альтернативними варіантами, передбаченими в інших актах.

У зв'язку з цим необхідно звернути увагу на одну, на перший погляд, малозначущу деталь — в Принципах УНІДРУА, які також супроводжуються подібним інформаційно-довідковим матеріалом, на відміну від "Принципів європейського контрактного права", абсолютно відсутні посилання на національне законодавство. Тим самим УНІДРУА підкреслює автономний, наднаціональний характер цього акта. Навпаки Комісія Ландо в своїх постатейних коментарях детально порівнює кожне положення Принципів з відповідними нормами контрактного права європейських країн.

В той же час дуже важливим є те, що жодна окрема правова система не була покладена в основу розробки Європейських Принципів в цілому. Комісія приділяла увагу всім системам держав-членів, але не кожна з них впливала на питання, що розглядалися комісією. Деякі з положень Європейських Принципів закріплюють ідеї, які ще не матеріалізувалися в законодавстві жодної держави і є "креативом" розробників.

Отже "Принципи європейського контрактного права" мають особливу природу — це акт доктринальної нормотворчості або своєрідна "суміш традицій та інновацій" (М. Борнель) ⁴²⁹ і тому він ближчий до доктрини та загальних принципів права, ніж до звичаїв торгового обороту.

Однак головне призначення Європейських Принципів, за задумом його творців, не правотворчість, а уніфікація та гармонізація — не утворення альтернативного, "третього правопорядку", а забезпечення максимальної гнучкості закостенілих норм внутрішньодержавного і міждержавного контрактного права, і таким чином, прискорення удосконалення договірного права ЄС⁴³⁰.

Досягнення цієї мети отримало офіційне визнання: "Принципи європейського договірного права" являють собою модель, що справила великий вплив на подолання матеріально-правових і термінологічних розбіжностей у різних юрисдикціях Європейського Союзу"⁴³¹. Тому правомірним є твердження про те, що цей акт виступає не тільки як результат, а як засіб уніфікації⁴³².

Це підтверджується тим, що Європейські Принципи є не тільки актом приватноправової уніфікації, а й здійснюють помітний гармонізуючий вплив на законодавство держав — членів ЄС і спонукають до реформування національних інститутів контрактного права. Наприклад, "Принципи європейського контрактного права" використовувалися шотландською правовою комісією у повідомленнях про реформу контрактного права, допомогли у реформуванні зобов’язального права в Німеччині, прийняті до уваги іспанською комісією по правовому реформуванню⁴³³.