2.2. Приватноправові засоби гармонізації та уніфікації європейського контрактного права

Особливості приватноправової уніфікації та гармонізації європейського контрактного права полягають у тому, що вона здійснюється не на державному чи міждержавному, а на партикулярному рівні, й полягає в розробці документів, які визнаються світовим співтовариством завдяки значущості їхнього змісту та авторитету організацій, що їх розробили³³⁹. Отже, це таке зближення, яке здійснюється на основі єдиних та одноманітних "наддержавних" норм "позадержавними" засобами³⁴⁰.

Вирішальне значення для створення цього підходу до правової інтеграції відіграла поява нових діючих осіб глобального масштабу — транснаціональних корпорацій і неурядових міжнародних організації та установ³⁴¹, які почали перебирати на себе функції "агентств, що формулюють" (англ. formulating agencies) — тобто установ, які спеціалізуються на розробці єдиних та одноманітних норм (приміром ГКМПП, УНІДРУА, ЮНСІТРАЛ)³⁴².

Безпосередній привід для перегляду оптимістичного ставлення до міжнародної конвенційної уніфікації з'явився наприкінці 1960-х років, коли після 30 років величезних підготовчих робіт було ганебно "провалено" Гаазькі конвенції УНІДРУА 1964 р.

Тоді прибічники доктрини правової інтеграції розкололися на два табори. Табір "консерваторів" створили ті, хто виступали за покращення конвенційних засобів уніфікації шляхом розширення кола учасників міжнародних конвенцій та вимагали передбачення можливості суб’єктів приватних правовідносин відступати від їх приписів. У табір "радикалів" потрапили запеклі противники міжнародно-публічних засобів зближення приватного права, які вважали, що держави більше заінтересовані не у розвитку, а у стримуванні уніфікації норм комерційного і особливо цивільного права³⁴³ і тому пропонували якомога швидше "роздержавити" процес приватноправової інтеграції.

Саме в цей період лунають заклики до створення нового "автономного права, заснованого на одноманітних нормах, прийнятних для всіх країн"³⁴⁴, і використання при цьому "альтернативних" методів уніфікації³⁴⁵ та "недержавного регулювання"³⁴⁶.

2.2.1. Нове lex mercatoria як система засобів приватноправової гармонізації та уніфікації контрактного права держав — членів єс

В цьому ідейному руслі у 1960-х роках формується теорія про існування нової відокремленої системи регулювання міжнародного торгового обороту, яка отримала назву lex mercatoria. Її появу пов'язують з ім'ям відомого французького вченого-компаративіста Е. Ламбера (E. Lamber), який працював на рубежі ХІХ та ХХ ст.³⁴⁷, а також учених-"шестидесятників" від компаративістики, таких як Б. Гольдман (В.Goldman), А. Гольдштайн (A. Goldstaijn), К. Шміттгофф (С.Schmitthoff)³⁴⁸. Ця концепція не тільки поглибила кризу філософії юридичного позитивізму з притаманним йому принципом функціональної залежності права від державного суверенітету³⁴⁹, а й кинула самому міжнародному праву найбільш значний виклик за всю його історію³⁵⁰ — поставила на порядок денний повну заміну колізійного законодавства матеріальними нормами прямої дії, що складають зміст lex mercatoria³⁵¹.

Термінологія, що супроводжує розгортання ідеї lex mercatoria широка і суперечлива. На роль термінів і понять, що позначають найбільш істотні риси цього правопорядку, претендують: "транснаціональне право" (Ф. Джессеп)³⁵², "субправо" (С. В. Бахін)³⁵³, "наднаціональний автономний правопорядок" (О. О. Мережко)³⁵⁴ або "третій правопорядок", "транснаціональне комерційне право", "а-національне право" або "ненаціональне право", "міжнародне торгове право", "міжнародне право купців" (international law merchant)³⁵⁵, "сучасне торгове право", "недержавне регулювання", "інтернаціональне комерційне право" та ін. Проте найбільш поширеним виявився саме термін "lex mercatoria", який у перекладі з латини означає "торгове право"³⁵⁶ або "звичаєве торгове право"³⁵⁷. Виходячи з того, що цей термін має конкретно-історичний зміст³⁵⁸, для того, щоб відмежуватися від його середньовічного значення, був застосований додатковий предикат, що призвело до виникнення таких термінів, як "сучасне lex mercatoria" або "нове lex mercatoria".

Нині lex mercatoria — вже не наукова гіпотеза або абстрактна теоретична конструкція, а певна юридична реальність, яка, по-перше, закріплена в документах нормативного характеру³⁵⁹, по-друге, на яку систематично посилаються в рішеннях міжнародних комерційних арбітражів³⁶⁰ і, нарешті, об’єктивне існування, якої не ставиться під сумнів самими сторонами контракту, коли вони визначають його як застосовуване право³⁶¹.

На з'ясування сутності цього нового правопорядку претендують багато концепцій, які, на наш погляд, об’єднує одне: нове lex mercatoria має складну, змішану — економіко-правову природу, яка, на думку Б.Гольдмана, походить від усіх джерел діяльності співтовариства, яке складають учасники міжнародної торгівлі³⁶². Ці джерела³⁶³ за браком кращого терміна отримали робочу назву "джерела третього правопорядку", а саме нове lex mercatoria — відповідно "третього правопорядку"³⁶⁴. Показовим є те, що в доктрині європейського права lex mercatoria розглядається у зв'язку з проблемами гармонізації контрактного права³⁶⁵.

"Третинність" такої системи, на наш погляд, має як мінімум два виміри. В координатах першого — "суб’єктного" виміру — lex mercatoria утворюється не окремими державами (як національне законодавство) і не міжнародним співтовариством держав (як право міжнародне), а самими учасниками контрактних правовідносин і передусім підприємцями, серед яких найбільш зацікавленими у "роздержавленні" правового регулювання виявляються транснаціональні корпорації (ТНК), що отримують від цього максимальний макроекономічний ефект³⁶⁶. Академічні юристи або неурядові міжнародні організації, які зовні виглядають як головні ініціатори такого правоутворення, насправді є найманою — відповідно "інтелектуальною робочою силою" доктринального оформлення та колективними "менеджерами" втілення креативної волі головних замовників цього нормативного продукту.

У "джерельному" вимірі нове lex mercatoria постає як сукупність неправових — економічних джерел змісту (перш за все "світової" або "загальноприйнятої" договірної практики³⁶⁷) і суто правових — формальних, але не "позитивно-правових", а "природно-правових" джерел правоутворення (звичаю у всьому розмаїтті його давніх та новітніх форм та доктрини права). Таке зухвале порушення формально-логічного закону "виключеного третього" продиктовано знов-таки інтересами транснаціональної комерційної діяльності і має своїм наслідком принаймні три найбільш важливих для логіки нашого дослідження наслідки. По-перше, всупереч основним догматам теорії права, джерела змісту ("комерційні домовленості та договірна практика", на яких засноване сучасне lex mercatoria)³⁶⁸ об’єктивно набувають нормативності і постають безпосередніми джерелами правоутворення. По-друге, на роль офіційних джерел права починають претендувати самі контракти, які разом з їх поширенням та доктринальним узагальненням відповідної договірної практики набувають все більшої загальнообов’язковості (нормативності) не тільки для сторін конкретного правочину, а й для всіх учасників подібних трансакцій. По-третє, активний учасник таких трансформацій — правова доктрина з "попелюшки" правоутворення дивним чином перевтілюється в офіційного "творця" норм права, що проявляється у активному наповненні актів lex mercatoria інноваційними юридичними конструкціями, які пропонуються їх розробниками як "найкращі за певних обставин"³⁶⁹.

Важкість структурування методами правової науки юридично неоформлених, економічних джерел змісту lex mercatoria унеможливлює їх аналіз в рамках цієї монографії — це потребує окремого наукового дослідження на стику правознавства і економічної науки. Тому для з'ясування правової природи нового lex mercatoria приділимо основну увагу аналізу інших джерел цього правопорядку, які за своїм походженням та механізмом дії є не позитивно-правовими, а природно-правовими формами.

Провідне місце серед джерел lex mercatoria займають звичаї, зокрема звичаї міжнародного торгового обороту. Необхідно зауважити, що в європейських країнах немає єдиного термінологічного позначення звичаю (англ. customs and traditions; франц. us et coutumes; нім. Gewohnheit) навіть у межах однієї національної традиції. Водночас саме зі звичаєм дуже часто ототожнюється "третій правопорядок". Так, у вступі до публікації "Принципів міжнародних комерційних контрактів", яке надіслала Керівна рада УНІДРУА, використовується можливість застосування "незаконодавчих (англ. non-legislative) засобів уніфікації права", під якими розуміється "міжнародний торговий звичай".

Для оцінки уніфікуючої сили звичаїв lex mercatoria необхідно звернути увагу на те, що останнім часом у правових доктринах країн романо-гер­манської правової сім’ї здійснено суттєву переоцінку юридичної чинності цих найдавніших форм (джерел) права і дедалі більше припускається застосування звичаїв, які суперечать імперативним приписам законодавства³⁷⁰.

Так, німецьке законодавство прирівнює звичай (нім. Gewohnheit) за юридичною силою до закону і тому визнає його джерелом права. На думку німецьких юристів, підставою для такого висновку є наступне положення: "Законом... є будь-яка правова норма" (Ст. 2 Ввідного закону до Германського цивільного уложення)³⁷¹. Більше того, якщо звичай діє на всій території країни, то він принципово може відмінити закон. Особливість застосування звичаю полягає у тому, що німецький суддя не зобов’язаний знати звичаю, тому обов’язок доведення існування та змісту звичаю покладається на того, хто на нього посилається.

За цивільним законодавством Франції звичай (франц. usage) може доповнювати закон, якщо в його тексті є відсилання до звичаїв (ст. 1135 Французького цивільного кодексу)³⁷². Таке "доповнення" іноді змінює законодавчо оформлену норму або обмежує її чинність. Французька судова практика в окремих випадках допускає застосування звичаїв, які суперечать імперативним нормам цивільного та торгового права³⁷³.

До джерел нового lex mercatoria належать і так звані узвичаєння (англ. Usage; франц. habitude; нім. Verkehrssitte), які також не є термінологічно впорядкованими³⁷⁴. Узвичаєння і звичаї істотно різняться. Так, під торговельними узвичаєннями розуміють правила, які фактично встановилися між учасниками контракту і використовуються для визначення волі сторін, яку не відображено у тексті договору³⁷⁵. Якщо звичай є джерелом права, то узвичаєння такими, як правило, не визнаються³⁷⁶.

Останнім часом великого значення у lex mercatoria набувають формуляри — типові (стандартні) умови договорів. У контрактному праві ці акти також мають численні термінологічні позначення (англ. general conditions of business, standard terms in contracts, standard contracts; нім. Allgemeine Geschäftsbedingungen) — загальні умови укладення правочину, стандартні умови контракту, типові контракти, формуляри, проформи³⁷⁷. На їх підставі укладається переважна більшість сучасних правочинів і у деяких сферах комерційного обороту вони набувають іноді більшого значення, ніж чинне законодавство. Тому в доктрині європейських країн постає питання про визнання за ними певної нормативності і навіть з’явився термін "формулярне право".

Дуже важливо підкреслити, що на вимогу lex mercatoria в договірному праві європейських країн помітна тенденція надавати типовим договорам нормативного значення. Наприклад, судова практика ФРН вважає, що "конкретні правочини укладаються за умовами типового договору і тоді, коли немає посилання на них, і, більше того — коли контрагенту на момент укладення договору не було відомо не тільки про зміст, а й про саме існування типового договору. На незнання умов типового договору не можна посилатися, якщо тільки вони десь були опубліковані і застосовуються звичайно. Умови типових договорів не застосовуються тільки тоді, коли в конкретному договорі їхня дія позитивно вираженим способом виключена"³⁷⁸.

Як зазначають французькі юристи, багато норм законодавства про договори купівлі-про­дажу сьогодні "не мають жодного практичного значення..., вони замінені звичаєм та умовами типових контрактів, які краще пристосовані до сучасної торгової практики"³⁷⁹.

Подібним чином набувають юридичного значення й інші акти, що містять правила укладання певних правочинів і видаються партикулярним порядком. Це можуть бути правила, що їх приймають торговельні палати, кодекси поведінки представників певних професій, корпоративні кодекси тощо.

Необхідно звернути увагу на те, що правова доктрина (англ. legal doctrine; франц. doctrine juridique; нім. Rechtslehre)^380, яка міцно пов’язана із загальними принципами права (англ. general legal principle; франц. principe général du droit; нім. allgemeiner Rechtsgrundsatz), все більше розглядається як одне з найбільш провідних джерел нового lex mercatoria.

Необхідно також зауважити, що за загальним правилом у європейських країнах доктрина і загальні принципи офіційно не визнаються джерелом права³⁸¹. Однак під впливом lex mercatoria з’являється багато прикладів застосування судами Німеччини, Швейцарії, Євросоюзу доктринальних порівняльно-правових аргументів для прийняття своїх рішень³⁸².

Стереотип не визнання за доктриною "джерельності" все більше оцінюється як "спрощення" реального стану речей³⁸³. На користь цього свідчать численні приклади того, як у сучасному lex mercatoria доктринальні праці за певних умов набувають нормативності. В основному це ті документи, які розроблені академічними юристами за сприяння міжнародних неурядових організацій і оцінюються як "акти приватноправової уніфікації", "кодифікація звичаїв торгового обороту" або "зводи міжнародної комерційної практики".

Усі наведені спроби визначення правової природи цих актів придатні до застосування, але з деякими застереженнями. Дійсно, спочатку міжнародні організації, а лідером серед них у цій справі є МТП, лише узагальнювали (кодифікували) ті правила, які виправдали себе при тривалому застосуванні. У подальшому з метою оптимізації звичаєвих правил починається доповнення цих документів, розроблених під егідою МТП, оптимальними з точки зору міжнародної комерційної практики, принципово новими правилами³⁸⁴. Отже таке поєднання "традиції та інновації" в рамках сучасного lex mercatoria має бути визначено не інакше як доктринальною нормотворчою діяльністю.

Прикладом такої форми нормотворчості можуть слугувати дуже популярні в договірній практиці Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів "ІНКОТЕРМС" (англ. INCOTERMS — International Commercial Terms; нім. Internationale Handelsklauseln)³⁸⁵, які видаються МТП. Про ретельне ставлення до узагальнення звичаїв торгового обороту при розробці цих правил свідчить те, що ІНКОТЕРМС, уперше видані в 1936 р., згодом неодноразово переглядалися (1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000)³⁸⁶. Однак в останніх версіях питома вага "нових оптимальних правил" у порівнянні з "узагальненими звичаєвими правилами" постійно збільшується. Прикладом таких "інновацій" ІНКОМТЕРС є положення, які просто не могли "визріти" як звичаєві, — приміром, про порядок переходу ризиків при використанні суден з горизонтальним способом навантаження, а також про електронний обмін даними³⁸⁷.

Найбільшою мірою нормотворчий характер доктрини проявився при розробці таких документів, як "Принципи міжнародних комерційних контрактів УНІДРУА" та "Принципи європейського контрактного права", що справедливо оцінюються як "два чудових проекти в галузі контрактного права"³⁸⁸ та "кодифікація lex mercatoria"³⁸⁹.

Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА (The UNIDROIT Principels of International Commercial Contract) — документ, опублікований 1994 року і перекладений більше, ніж 20 мовами, який має високий авторитет у сфері міжнародної торгівлі³⁹⁰ і визнається "символом нової фази приватноправової уніфікації"³⁹¹.

У порівнянні з Віденською конвенцією 1980 р. Принципи УНІДРУА мають більш широку сферу дії і застосовуються до будь-яких комерційних контрактів. На відміну від міжнародних конвенцій, вони мають самодостатній характер і не потребують ратифікації на національному рівні (ст. 1.6). Сторонам комерційних контрактів за загальним правилом надається право виключати застосування Принципів УНІДРУА, відступати від них або змінювати зміст будь-якого з їх положень (ст. 1.5).

Про особливий доктринально нормотворчий характер Принципів УНІДРУА як "зовсім нового продукту міжнародного торгового права"³⁹² прямо заявляється у вступі до цього документа: "У Принципах УНІДРУА переважно відбиваються концепції, які можна знайти, якщо не в усіх, то в більшості правових систем. Однак, оскільки Принципи спрямовані на забезпечення системи норм, спеціально пристосованих до потреб міжнародних комерційних правочинів, то вони включають також і те, що припускається як найкраще рішення, навіть якщо воно ще не стало загально-прийнятим"³⁹³.

Необхідно підкреслити — Принципи УНІДРУА є не тільки актами приватноправової уніфікації, а й актами, що гармонізують приватне право як на глобальному, так і європейському рівні. Показово, що на їх основі були розроб­лені Модельний цивільний кодекс країн СНД, проекти Цивільних кодексів Литви, Аргентини, Тунісу, Квебеку і Нідерландів, Закон Естонії про договори.