2.1.1. Порівняльна характеристика засобів міжнародно-правової уніфікації та гармонізації європейського контрактного права

Міжнародно-правові засоби правової інтеграції, залежно від способів зближення національних систем права, які вони забезпечують, поділяються на:

засоби міжнародно-правової уніфікації, які в основному представлені інтегральними конвенціями;

міжнародно-правові засоби гармонізації інститутів контрактного права, до яких належать модельні конвенції та "м’яке право" міжнародних організацій.

Виявлення особливостей механізму інтегруючої дії конвенційних засобів міжнародно-правової уніфікації контрактного права не уявляється можливим без з’ясування їх правової природи. Ці конвенції об’єднує один припис, що на думку багатьох вчених "має загальний характер"²⁷⁶. Його вперше було наведено в Конвенції про позовну давність в міжнародній купівлі-продажу товарів 1974 р. і згодом застосовано в інших конвенціях, які в основному і складають сукупність конвенційних засобів уніфікації контрактного права²⁷⁷.

Цей припис закріплюється у такому формулюванні: "При тлумаченні і застосуванні цієї конвенції належить ураховувати її міжнародний характер і необхідність сприяти досягненню одноманітності".

Необхідно враховувати, що конвенції, де закріплене таке положення, як і будь-який засіб уніфікації утворюють єдині норми (англ. unified rules)²⁷⁸. Тому, на наш погляд, з’ясування правової природи цих норм має бути ключовим для розуміння таким чином заявленого "міжнародного характеру" інтегральних конвенцій як засобів зближення норм контрактного права.

При всьому розмаїтті доктринальних підходів до розв’язання цієї проблеми²⁷⁹ переважаючою у вітчизняному правознавстві є позиція, що відповідає концепції дуалістичного розуміння співставлення міжнародного і національного права як "різних правопорядків". Вважається, що міжнародні за своїм походженням уніфіковані норми після їх трансформації постають частиною національного законодавства, хоча при цьому і зберігають свій особливий характер як lex specialis.

При цьому явно переоцінюється роль трансформації, яку В. П. Звєков називає "фікцією"²⁸⁰. Окрім неї існує ще й така форма імплементації, як відсилання, яке не тягне за собою законодавчої "націоналізації" єдиних міжнародних норм²⁸¹. Отже тут, на наш погляд не помічається наступна істотна особливість конвенцій, які регулюють приватноправові відносини. Уніфіковані норми, що в цих конвенціях містяться, безпосередньо адресуються учасникам комерційних та цивільно-правових відносин. Роль держави, яка імплементує такі норми, зводиться до принципового визнання паралельної дії іншого ("міжнародного") права у її правовому просторі, надання "дозволу" суб’єктам приватних правовідносин, що мають її державну належність, звертатися до інших норм, ніж норми внутрішньодержавного законодавства.

Навпаки, системи міжнародного публічного та національного права перетинаються в одному просторі владних відносин, що не терпить двовладдя. Саме тому це супроводжується зіткненням протилежних моністичних концепцій: "монізму з приматом міжнародного права", яка визнається провідною в переважній більшості європейських континентальних країн,²⁸² та "національного монізму", пануючою у Великобританії²⁸³, Ірландії, Данії та Норвегії, що, до речі, створило серйозні перепони на шляху до євроінтеграції цих країн²⁸⁴. Саме тому вимога трансформації у національне законодавство конвенцій, що регулюють публічно-правові відносини, є майже аксіоматичною, а стосовно "приватноправових" конвенцій — поступово ізжила себе ²⁸⁵.

Це пояснюються тим, що розмежування дії "приватноправових" конвенцій з національним правом є принципово іншим. З матеріальної точки зору, єдині, конвенційно уніфіковані норми та норми внутрішньодержавного права, діють в одному просторі — спільному просторі цивільного та торгового обороту, де панує не суверенітет і статус, а юридична рівність сторін та автономія волі. Юридично ж такі норми міжнародного і національного права є чинними в паралельних ("ешелонованих") правових просторах — "це два кола, які тісно торкаються, але не пересікаються" (Г.Тріпель)²⁸⁶. Уніфіковані міжнародні норми, які призначені для регулювання приватноправових відносин, влаштовані таким чином, що для їх застосування державно-правове забезпечення не є обов’язковим, а у безконфліктній ситуації і не є потрібним²⁸⁷.

Отже наголошення в текстах конвенцій з уніфікації приватного права на їх "міжнародному характері" не підкреслює "міждержавного" механізму укладення цих конвенцій (він є очевидним), а вказує на "наддержавний" характер застосування таких уніфікованих конвентційних норм. Однак, на нашу думку, термін "міжнародний" тут використовується скоріше за інерцією і не без мети уникнути зайвих доктринальних дебатів з цього приводу. Справжній правовій природі таких конвенцій більше відповідає предикат "транснаціональний", який, до речі, останнім часом майже остаточно позбавився полемічного забарвлення і все більше набуває офіційного характеру²⁸⁸.

Основне призначення таких "приватноправових" конвенцій полягає у повній заміні національного права в регулюванні майнових та особистих немайнових відносин, обтяжених іноземним елементом, правом "наднаціональним". Тобто у скасуванні колізійного методу як такого, що з тактичних міркувань в самих конвенціях, як правило не зазначається²⁸⁹.

Цей висновок стосовно особливої правової природи міжнародних конвенцій з уніфікації контрактного права має не суто теоретичне значення. Головна його цінність має проявитися в практичній площині правозастосування. Заявлений в міжнародній конвенції її "міжнародний характер" свідчить про те, що для тлумачення її норм мають застосовуватися не національні доктрини та законодавство, а загальновизнані у світі доктрини приватного права (загальні принципи приватного права), а також "об’єкт та цілі" міжнародного контракту, окремі поняття та терміни у значенні, яке їм надається в цьому контракті²⁹⁰.

Менш радикальні щодо розмежування міжнародного та національного права, так звані модельні конвенції, які, на відміну від інтегральних конвенцій як засобів міжнародної уніфікації, виступають у ролі досить поширених міжнародно-правових засобів гармонізації контрактного права.

Суть такого виду конвенцій полягає в тому, що до подібних міжнародних договорів додається типовий (модельний) акт внутрішнього законодавства, який пропонується покласти в основу відповідного національного законопроекту. Всі можливі зміни, які можуть внести законодавці, як правило, обговорюються в тексті конвенції або в примітках до неї. Ступінь свободи на національному рівні правотворчості варіюється таким чином:

формулювання певного положення модельного акта віддається у повну компетенцію національного законодавця як це, наприклад, зроблено у п. 3 ст. 14 або п. 3 "b" ст. 18 Модельного закону ЮНСІТРАЛ про закупівлю товарів (робіт) та послуг 1994 р.²⁹¹;

на вибір законодавцю даються певні альтернативні варіанти окремих положень модельного акта, як це передбачено у ст. 54 цього ж Модельного закону ЮНСІТРАЛ²⁹²;

передбачаються лише різні варіанти застосування відповідних положень одноманітного акта без їх зміни, як це прописано у тій самій статті згаданого Модельного закону²⁹³.

На розробці модельних актів спеціалізуються такі міжнародні організації як ЮНСІТРАЛ, (що передбачено резолюцією Генеральної Асамблеї ООН про її створення), УНІДРУА (відповідно до Статуту цієї організації)²⁹⁴ та Гаазька конференція з міжнародного приватного права (на підставі рішення, ухваленого на 14 сесії Конференції 1980 р.).

Найбільш активно використовує таку форму гармонізації приватного права ЮНСІТРАЛ, яка видала сім модельних законів, але тільки два з них виявилися успішними²⁹⁵:

Модельний закон про міжнародний торговий арбітраж 1985 р., на основі якого було ухвалено відповідні нормативно-правові акти близько в 40 системах законодавства;

Модельний закон про міжнародні кредитові перекази 1992 р., який покладений в основу Директиви Європейського Парламенту і Ради від 27.01.1997 р.

Показово, що обидва ці акти були враховані при розробці Принципів УНІДРУА та Європейських Принципів²⁹⁶.

Однак певна палеативність модельної конвенційної гармонізації обумовлює її істотні недоліки.

Головним з них є те, що держави при ухваленні гармонізованих актів законодавства постійно ухиляються від конкретних посилань на їх модельну першооснову. Тим самим законодавець створює для себе можливість уникнути небажаних деталей модельного акта, не порушуючи при цьому правил міжнародного ввічливості.

Треба також ураховувати патологічну консервативність такого способу гармонізації. Це пояснюється тим, що внесення змін до опублікованого модельного акта може мати негативні наслідки і зірвати одноманітне регулювання відповідних правовідносин. У цьому випадку його розробник вимушений робити вибір між досконалістю модельного акта та його експлуативністю. Академічні юристи радять у такому випадку схилятися на користь другого мотиву і віддавати перевагу "реально досягнутій гармонізації"²⁹⁷.

Природно, існуючі недоліки модельної гармонізації намагаються усунути ті міжнародні організації та установи, що їх розробляють або санкціонують. Тому за результатами такої допоміжної діяльності сформувався ще один вид засобів міжнародно-правової гармонізації контрактного права — "м’яке право", що створюється актами міжнародних організацій. Цьому значно спряла наступна істотна обставина — у сучасному світі численні міжнародні організації почали "м’яко" але наполегливо претендувати на роль "наддержавних наставників" з уніфікації та гармонізації норм приватного права. Так, за підрахунками Секретаріату ЮНСІТРАЛ у 1988 році понад 40 урядових і неурядових міжнародних організацій спеціалізувалися на проблемах уніфікації та гармонізації права міжнародної торгівлі²⁹⁸.

До таких міжнародних актів гармонізації передусім належать:

декларації та резолюції-рекомендації, в яких проголошуються певні принципи або пропонуються до ухвалення відповідні правила;

програми розвитку правового співробітництва в сфері приватного права та процесу;

кодекси поведінки держав у сфері міжнародно-правового регулювання контрактних зобов’язань²⁹⁹.

Необхідно зауважити, що ці засоби більш розповсюджені саме у сфері регулювання приватноправових відносин, "які значно ширше за обсягом і відслідковувати всі нюанси яких для держав обтяжливо, а іноді й взагалі зайве"³⁰⁰.

Як вже відмічалося, ці акти мають рекомендаційний характер і виконують декілька функцій: підготовки ухвалення актів міжнародно-правової уніфікації³⁰¹; констатації звичаїв міжнародного торгового обороту³⁰²; інтерпретації міжнародно-правових норм³⁰³.

Отже міжнародні акти "м’якого права", на відміну від модельних конвенцій, переважно виконують функції гармонізації не правотворчості, а процесу правозастосування. Тим самим вони доповнюють інші міжнародно-правові акти — інтегральні та модельні конвенції і утворюють підстави для їх "наднаціонального" тлумачення, виходячи з проголошеного "міжнародного характеру" цих актів.