Часть 1. Общая

Глава 3. Источники международного частного права

65

сказанность, несостыкованность закона и действительности обя­зательно станут уделом раздумий судьи. Именно этот носитель государственной власти будет сводить такие проблемы к едино­му знаменателю. В качестве знаменателя может сформироваться судебный прецедент, концентрирующий новое правило поведе­ния в сфере частной жизни.

Итак, причины появления прецедента зависят не от того, до­пускается ли этот источник законодателем, а от самой сущности судебной деятельности, олицетворяющей властную функцию государства¹ и направленной на правовое воздействие на обще­ственные отношения. Исходя из вышесказанного следует при­знать, что в российской правовой системе, как и в любой кон­тинентальной системе права, в той или иной форме прецедент всегда существовал в качестве источника права. Более того, опосредованно он неизменно таковым и признавался. Но при этом в научных работах метафора «источник права» к результа­там судебной деятельности не применялась.

Применение закона или права по аналогии, допускаемое и советским и российским законодательствами, возможно, следует рассматривать как элемент прецедентного регулирования. Во всяком случае западная доктрина считает аналогию разновидно­стью прецедентного регулирования.

В практике российских судов имеются примеры регулирования сложнейших конфликтов на основе института аналогии, в том числе и по вопросам международного гражданского процесса.

Так, Арбитражный процессуальный кодекс РФ (1995) не предусматривал нормы о том, что должно происходить в случае отправления запроса о предоставлении документов из другого государства по спору с участием иностранных лиц: в рассмотре­нии дела отказывается либо такое дело откладывается до полу­чения запрошенных документов. На практике суды использовали аналогично с другими ситуациями ст. 120 АПК РФ об отложе­нии рассмотрения дела. Впоследствии подход, содержащийся в определениях об отложении конкретных дел, получил закрепле­ние в обшей записи в постановлении Пленума Высшего Арбит­ражного Суда РФ № 8 за 1999 г., а затем получил закрепление в АПК РФ (2002).

Приведенный пример судебного усмотрения общего характе­ра практически указывает и на пределы, в рамках которых суд

¹ Скорее всего, отрицание роли судебного усмотрения в российском праве связано не с доктринальной зашоренностью, а с длительной политической установкой на отказ от принципа разделения властей и, как следствие, не­признание властных полномочий за судами.

может устанавливать правила правового регулирования, не отра­женные в законах. Такие пределы очерчены принципами право­вой системы: право на суд — основополагающее для частного лица. Следовательно, судья при недостатке документов не должен отказывать окончательно в рассмотрении спорной ситуации.

Общие принципы права, заложенные в каждом из нацио­нальных законодательств, не позволят судье формулировать пра­вила, которые будут диссонировать с основными установками правовой системы. Более того, судья всегда связан этими прин­ципами и обязан претворять их в жизнь доступными ему сред­ствами. Отсюда следует, что судья также является лицом, осуще­ствляющим правовую политику свойственными ему способами.

Таким образом, общая тенденция сводится к тому, что судеб­ная практика идет по пути принятия положений нормативного характера в постановлениях органов правосудия, в том числе и в Российской Федерации.

Естественно, что в каждом государстве судебный прецедент имеет особенности. Во многих государствах прецеденты форму­лируются в судебных решениях по конкретным делам. В России прецедентным характером отличаются решения Конституцион­ного Суда РФ по конкретному делу.

В судах общей юрисдикции и арбитражных судах в России судебная практика формировалась иным путем: нормативные установления записывались в постановлениях Пленумов высших судов. Следовательно, источником права можно признавать по­становления коллегиальных органов высших судебных инстан­ций РФ. Решения судов по конкретному делу, как правило, ис­точником права не являлись, поскольку касались дел, имеющих частную значимость, и не носили общеобязательного характера. Кроме того, в судах по одной категории дел могут приниматься взаимоисключающие решения. Постановления же высших* су­дебных инстанций потому приобретают качество источника пра­ва, что обеспечивают единообразное применение важнейших норм правовой системы (законов, международных договоров и т.д.). При этом нижестоящие суды выполняют важнейшую роль в формировании прецедента: именно в их решениях прояв­ляется правовая лагуна — становится очевидной неурегулиро­ванность общественных отношений и высвечивается необходи­мость формирования прецедента. Как правило, постановление высшей инстанции может быть принято на основе решения одного или нескольких нижестоящих судов посредством анализа ^их практики.

В решении по конкретному делу судья связан с определен­ными обстоятельствами и лицами, всегда руководствуется нор-

3 — 217

66