Часть 1. Общая

у частникам частных международных отношений, которые нару­шают сложившееся правило поведения.

Следует отметить, что обычай не только самый древний, но и самый гибкий, и следовательно, современный источник между­народного частного права. Дело в том, что обычай может сфор­мироваться гораздо быстрее, чем писаная норма права. Порой правило поведения скорее сложится на практике, чем найдет выражение в писаном международном документе. Общеизвестен пример о праве собственности с советским космическим объек­том, на который претендовали некоторые латиноамериканские государства в силу того, что космический аппарат пролетел над их территорией. Обычай признавать право собственности на та­кие объекты за субъектами, их запустившими, сформировался практически сразу из заявлений многих государств о непризнании права собственности на такой объект за латиноамериканскими государствами. Последнее свидетельствует о том, что междуна­родные правила могут получать форму обычая и в современном мире.

Существуют области международного частного права, в кото­рых обычай занимает особое место, так как отношения в этих областях зачастую регулировались и регулируются с помощью неписаных правил. К таким областям относятся международная торговля, торговое мореплавание, сделки, совершаемые через сеть Интернет и т.д.

Особую роль среди норм обычного происхождения имеют нормы-принципы, признаваемые всеми или почти всеми госу­дарствами мира в качестве норм сверхимперативного характера. К таким принципам относятся: взаимное сотрудничество госу­дарств по вопросам частного характера, верховенство прав чело­века, строгое соблюдение обязательств и т.д.

В доктрине отмечается, что: а) общепризнанный принцип выполняет двойную функцию и б) применяются принципы, в ос­новном, в судах.

Во-первых, принцип может ликвидировать пробел в законе: писаное, позитивное право имеет всегда пробел. Поскольку об­щественные отношения развиваются быстрее права, пробелы в позитивном праве будут существовать всегда. Когда судья обна­руживает пробел, он должен его устранить, мотивировав свое решение принципами права.

Во-вторых, судья, применяя принцип, должен различать как позитивное право, так и естественное право, т.е. обычай и нор­му-принцип: судья выстраивает иерархию норм.

Глава 3. Источники международного частного права c-I

В чем особенность действия принципа? Принцип всегда дей­ствует как дополнительный источник, т.е. он действует субсиди­арно по отношению к писаному праву. Но действуя субсидиар­но, он всегда действует следующим образом: заменяет любую писаную норму, если будет выяснено, что писаная норма проти­воречит общепризнанному принципу.

Роль судьи состоит в установлении требований принципа права. Итак, субсидиарный источник — общепризнанный прин­цип права, стоит, по сути дела, выше всех позитивных источни­ков права, отменяет и заменяет их. Принцип двигает разви­тие права. Если писаная норма противоречит принципу, то она отомрет и на ее место придет другая позитивная норма, соответ­ствующая общепризнанным принципам.

Таким образом, роль судов в установлении содержания обще­признанных принципов является особо важной. Сказанное в полной мере относится к решениям международных судов. На­пример, Российская Федерация — член международной организа­ции — Совета Европы, в которой одним из центральных органов является Европейский суд по правам человека (г. Страсбург). Ре­шения Европейского суда могут касаться имущественных прав российских граждан и фирм. Решения Европейского суда обяза­тельны для всех органов государств-членов Совета Европы. В Фе­деральном законе от 30 марта 1999 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и прото­колов к ней» содержится положение о признании юрисдикции Европейского суда по правам человека обязательной для Рос­сийской Федерации по вопросам: а) применения Конвенции и протоколов к ней и б) обращения российских граждан с жалоба­ми в Европейский суд.

В решении международного суда, вынесенном на основе норм международного права, может быть установлено: а) несо­ответствие норм национального законодательства положениям Конвенции и протоколов к ней; б) несоответствие правоприме­нительной, в том числе судебной практики государства-члена положениям Конвенции и протоколов к ней; в) нарушение прав конкретного лица.

Российская Федерация признала, что в вопросах толкования Конвенции приоритетом пользуется прочтение Конвенции Ев­ропейским судом. В Федеральном законе «О ратификации Кон­венции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» Россия сделала заявление о признании юрисдикции Ев­ропейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования Конвенции и протоколов к ней.

52