§ 2. Международно-правовой обычай и международный договор

Договор и правовой обычай, как говорилось выше, являются основными и традиционными источниками международного права, создаваемыми государствами. Правовой обычай предшествовал международному договору, особенно это было свойственно классическому международному праву. В настоящее время в количественном отношении международные договоры занимают ведущее место. Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. подчеркивает "всевозрастающее значение международных договоров как источников международного права". Государства своим отношениям придают договорную форму. Тем не менее и правовой обычай, и договор - основные (главные) источники, и тот и другой устанавливают, изменяют или прекращают права и обязанности.

В свое время шла дискуссия о роли правового обычая, в частности есть ли смысл считать его источником международного права, поскольку это неписаное правило. Значение правовому обычаю придал Устав ООН, в преамбуле которого говорится об уважении к обязательствам, "вытекающим из договоров и других источников международного права".

Как правило, при характеристике источников международного права отсылают к ст. 38 Статута Международного суда ООН (Международный суд учрежден Уставом ООН в качестве главного судебного органа Организации Объединенных Наций). В ст. 38 Статута Международного суда ООН закреплены следующие положения:

"1. Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

a) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

d) с оговоркой, указанной в ст. 59 <1>, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

--------------------------------

<1> Статья 59: "Решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу".

2. Это постановление не ограничивает право Суда разрешать дело ex aequo et bono, если стороны с этим согласны".

Речь идет о правоприменительной деятельности, о процессе, итогом которого является вынесение решения на основе указанных положений. По ходу изложения материала будет дан комментарий ст. 38 Статута Международного суда ООН. Вместе с тем с учетом практики и кодификации Суд выносит решения не только на ее основе.

Международно-правовой обычай. Поскольку международно-правовой обычай понимается как молчаливое или подразумеваемое соглашение (tacitum pactum), процесс его образования имеет сложный характер. Исторически обычная норма выводилась из поведения государств.

Признаки (реквизиты) международно-правового обычая:

- норма обычного права не сформулирована в письменном виде;

- продолжительность существования практики, она выводится из поведения государств и исторических прецедентов;

- единообразие, постоянство практики;

- всеобщий характер практики, которая формируется в процессе повторяющихся и согласованных действий государств;

- продолжительность во времени;

- убежденность в правомерности и необходимости правового обычая и его признание государствами.

Самое главное для понимания процесса формирования международно-правового обычая: практика государств и признание ими юридической силы обычая, или, иначе, должна быть юридическая убежденность (opinio iuris), понимание того, что возникшее правило является нормой международного права <1>. Не случайно в п. "b" ст. 38 Статута Международного суда ООН закреплено, что Суд применяет "международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы". Практика должна быть определенной, единообразной, чтобы из нее можно было вывести общее правило. И если другие государства молчат, не протестуют, не возражают, то это означает, что сформировалась норма, признанная государствами как источник международного права. И.И. Лукашук пишет о концепциях opinio iuris. По его мнению, "представляется правильным определить opinio iuris как признание субъектами международного права характера юридической нормы за правилом, сложившимся в практике или сформулированным иным образом. Такое признание может быть дано в ясно выраженной форме заявления или другого официального акта, однако более распространенной является форма молчаливого или подразумеваемого признания. При формировании норм общего международного права основную роль играет отсутствие протеста" <2>.

--------------------------------

<1> Норма международного обычая может превратиться в норму международного права, "если к ней присоединяется убеждение, что данное поведение обусловлено правовым велением" (Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 52).

<2> Лукашук И.И. Обычные нормы современного международного права // Московский журнал международного права. 1994. N 2. С. 36.

В системе современного международного права обычаи подтверждены в дипломатическом, морском праве и в других отраслях.

Можно привести пример того, как возникло космическое право первоначально из правового обычая. До запуска первого и последующих космических аппаратов не было ни одного договора по космосу, ни одной нормы обычного права. Были лишь Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, призывающие государства использовать космическое пространство в мирных целях. Вместе с тем запуск и спуск космического аппарата сопровождались как бы нарушением воздушного пространства сопредельных государств. В международном воздушном праве давно закреплен принцип полного и исключительного суверенитета государства на его воздушное пространство. Кроме того, в воздушном праве появилась норма обычного права о верхнем пределе воздушного пространства ("воздушный столб") высотой 100 - 110 км.

Ни одно государство не выразило протеста, возражения против запуска и спуска космических аппаратов. Тем самым государства молчаливо признали, что возникла новая международная деятельность в связи с освоением космического пространства и, следовательно, новые международные отношения, требующие правового регулирования, вначале в форме правового обычая, а затем - международного договора. В 1967 г. был заключен Договор о принципах деятельности государств по исследованию и использованию космического пространства, включая Луну и другие небесные тела.

Формирование обычной нормы в международном праве схоже с конклюдентными действиями в гражданском праве. В данном случае молчание лишь порождает юридические последствия, и оно (молчание) рассматривается как способ выражения воли лица, направленной на возникновение прав или принятие на себя обязанностей <1>. Но в гражданском праве молчание предусмотрено законом (например, договор хранения имущества), а в международном праве молчание появляется благодаря практике и признанию этого правила в качестве обязательной нормы.

--------------------------------

<1> См.: Юридическая энциклопедия. М., 1998. С. 207.

Международный правовой обычай отличается от обычая и обыкновения (англ. usage). Обыкновение - тоже правило поведения в практике государств, но за ним не признается юридически обязательный характер. К обыкновению относятся нормы международной вежливости (посольский, морской церемониал). Иногда обычай и обыкновение могут перерасти в правовой обычай.

О соотношении международного договора и правового обычая <1>. Оба источника являются соглашением и двумя равными источниками. В правовом обычае, как правило, содержится одна норма, а в международном договоре - несколько. Чаще всего обычай перерастает в договор, что видно на примере таких отраслей, как дипломатическое, морское право, право вооруженных конфликтов.

--------------------------------

<1> Подробно о международных договорах см. гл. VII настоящего учебника.

С другой стороны, международный договор может быть правовым обычаем; это бывает тогда, когда государства не дали согласия на юридическую обязательность договора, конвенции, но молчаливо соблюдают нормы, закрепленные в этих источниках. Например, СССР ратифицировал Венскую конвенцию о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. только в 1986 г., однако он все время соблюдал положения Конвенции. Закон СССР "О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров СССР" 1978 г. был принят в соответствии с положениями Венской конвенции.

Общие принципы права. О них говорится в п. "c" ст. 38 Статута Международного суда ООН. Международный суд применяет "общие принципы прав, признанные цивилизованными нациями" <1>. В науке международного права до сих пор идет дискуссия, что относится к общим принципам права; это:

--------------------------------

<1> В настоящее время понятие "цивилизованные нации" является устаревшим.

1) принципы естественного права и справедливости, и они представляют особый источник права;

2) основные принципы международного права.

Более правильная точка зрения, что общие принципы права - это принципы, присущие всем правовым системам мира ("правовым семьям"); они как бы отражают совпадающее правосознание народов (наций) и могут применяться в процессе реализации норм международного права <1>. Например, к этим принципам относятся законность, равенство, справедливость, добросовестность. К таким общим принципам относятся и юридические постулаты, или максимы, правила юридической логики и юридической техники, в том числе пришедшие к нам из римского классического права (как правило, они пишутся на латинском языке). Можно назвать некоторые из них: "специальный закон отменяет общий"; "последующий закон отменяет предыдущий"; "никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет"; "никто не может быть судьей в собственном деле"; "бремя доказательств возлагается на другую сторону, предъявившую иск" и др. <2>.

--------------------------------

<1> И.И. Лукашук писал, что "под общими принципами права понимаются принципы, присущие современным правовым системам (независимо от социально-политических различий) и, кроме того, воспринятые международным правом" (Лукашук И.И. Нормы международного права. М., 1997. С. 106).

<2> Статья 21 Статута Международного уголовного суда гласит: "суд применяет общие принципы права, взятые им из национальных законов правовых систем мира... при условии, что эти принципы не являются несовместимыми с настоящим Статутом и с международным правом и международно признанными нормами и стандартами".

Судебные решения и доктрины. Это вспомогательные средства, один из путей для принятия решения судом.

Судебные решения, прежде всего акты международных судов, приближаются к прецедентному праву. Что касается доктрины, то еще в прошлом международное право называли доктринальным правом, или правом ученых (например, это труды Г. Гроция).

Как правило, Международный суд ООН в своих решениях не ссылается на доктрину <1>. Она используется в мнениях судей и выступлениях представителей сторон. Таким образом, по ст. 38 Статута Международного суда ООН судебные решения и доктрина не являются источниками права, они могут быть основой для создания впоследствии норм обычного права и международного договора, если к такому соглашению придут государства.

--------------------------------

<1> "Объективности ради следует констатировать, что Суд практически не ссылался непосредственно на труды ученых при вынесении своего решения" (Каламкарян Р.А. Роль доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в формировании современного международного права // Государство и право. 2006. N 6. С. 80).

Следует сказать несколько слов о ч. 2 ст. 38 Статута Международного суда ООН <1>. Суд может решать дело на основе равенства и справедливости (ex aequo et bono). Речь идет о возникших фактах, отношения в связи с которыми не урегулированы нормами международного права или являются спорными. С согласия государств дело может быть передано на рассмотрение Международного суда ООН. Это особые случаи. Я. Броунли пишет: "Это право разрешать дело ex aequo et bono подразумевает достижение компромисса, примирения в порядке дружественного урегулирования" <2>.

--------------------------------

<1> Надо заметить, что в учебной литературе, как правило, нет комментариев к этой части ст. 38 Статута.

<2> Броунли Я. Международное право: В 2 кн. Кн. 1. М., 1977. С. 57.

Приводится такой пример применения принципа справедливости. В 1969 г. Международный суд ООН вынес решение о континентальном шельфе Северного моря. Суду пришлось прибегнуть к формулированию принципа справедливости в вопросе о делимитации прилежащих зон континентального шельфа. Дело в том, что прибрежные государства, выступающие в качестве сторон в споре по поводу дна Северного моря, не были связаны никакими нормами обычного или договорного права <1>.

--------------------------------

<1> См. Броунли Я. Международное право: В 2 кн. Кн. 1. С. 58.

Односторонние акты государств. К таким актам относятся заявления, ноты, признания, протесты, отказ от претензий, обещания и др. <1>. По этим актам государство берет на себя определенные обязательства. Но вопрос в том, являются ли эти обязательства юридическими и можно ли отнести их к источникам международного права. Например, государство заявляет о постоянном нейтралитете, о неприменении первым ядерного оружия, о признании какого-либо нового образования. Поскольку такие акты встречаются часто, КМП ООН в 1996 г. предложила Генеральной Ассамблее ООН включить право, касающееся односторонних актов государств, в качестве темы, подходящей для кодификации и прогрессивного развития международного права. Согласно разрабатываемому проекту конвенции - это такие акты, которые представляют собой заявление, выражающее волю и согласие государства, и посредством которого это государство стремится создать обязательства или другие правовые последствия по международному праву. КМП ООН при разработке критериев классификации актов государств использовала три общепризнанные категории: акты, посредством которых государство принимает на себя обязательства (обещание и признание); акты, посредством которых государство отказывается от какого-либо права (отказ); акты, посредством которых государство подтверждает какое-либо право или притязание (протест).

--------------------------------

<1> О классификации актов см.: Лукашук И.И. Международное право: Общая часть. М., 1996. С. 91 - 92; Каламкарян Р.А. Международно-правовое значение односторонних юридических актов государств. М., 1984. С. 30 - 49.

Односторонние акты государств обсуждались в Международном суде ООН.

В 1974 г. правительство Франции заявило о прекращении ядерных испытаний в атмосфере, тем самым оно создало для себя обязательство. Затем Франция возобновила ядерные испытания. В связи с этим по жалобе государств дело рассматривалось в Международном суде ООН. При рассмотрении дела об испытании ядерного оружия Францией на островах Тихого океана Суд определил, что сделанные от имени французского правительства заявления создают для него международно-правовые обязательства. Суд отметил: "Так же как правило pacta sunt servanda в праве договоров основано на принципе добросовестности, так и обязательный характер международного обязательства, принятого посредством односторонней декларации, обусловливается этим принципом. Таким образом, государства могут принять к сведению одностороннюю декларацию и довериться ей, и тем самым они получают право потребовать, чтобы обязательство, будучи создано, соблюдалось". В связи с этим И.И. Лукашук считает, что односторонний акт порождает правовое обязательство, признанное в международной практике <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лукашук И.И. Международное право: Общая часть. С. 89.