2. Заключение договора подряда.

Договор подряда заключается в соответствии с принципом свободы договора, то есть каждый по своему усмотрению решает вопрос, будет ли он заключать соглашение, с кем и на каких условиях, с учетом ограничений, установленных нормативными актами или судебной практикой. В частности, заказчик при выборе подрядчика должен учитывать, что определенные виды работ могут выполняться только лицами, имеющими соответствующую квалификацию, подтверж­денную формальным актом (лицензией, членством в ассоциации); разработка проекта, организация и выполнение работы, например строительной, как правило, предполагают различного рода согла­сования как с официальными органами, так и с частными лицами. Даже на стадии заключения договора необходимо соблюдать импера­тивные предписания, в том числе предназначенные для защиты сво­бодной конкуренции, например правила, запрещающие подрядчикам вступать в соглашения, которые предусматривают отказ от участия в тендере или обязывают указывать в предложении завышенную цену. Противоправными могут быть признаны выработанные ассоциациями подрядчиков правила, обязывающие подрядчиков навязывать заказ­чикам стандартные условия или расценки. В странах Европейского Союза основания для этого дают ст. 81 и 82 Договора о Европейском сообществе.

Созданию надлежащих условий для заключения договора подряда содействует следующее правило, выработанное английскими судами: если подрядчик договорился с агентом заказчика о выплате ему воз­награждения, для того чтобы тем самым обеспечить принятие своей заявки, то заказчик вправе расторгнуть контракт, а также предъявить иск агенту о взыскании с него полученного вознаграждения и ком­пенсации причиненного ущерба. Ущерб может быть взыскан и с под­рядчика (Salford Corp. v. Lever [1891] 1 QB 168, CA).

Особым образом регулируется процедура заключения договора подряда для государственных нужд. В рамках Европейского Союза этому посвящены особые директивы, призванные обеспечить свободу конкуренции в рамках единого рынка товаров и услуг. Как правило, заказы на проведение подрядных работ в публичных интересах (например, строительство дорог, транспортных средств, больниц, уборка мусора) должны распределяться на открытом или закрытом конкурсе. В первом случае любой подрядчик вправе претендовать на получение заказа, во втором — только те, кто приглашен к участию в конкурсе. Третий вариант заключения договора подряда, при кото­ром заказчик по своему выбору обращается к определенным подряд­чикам и ведет с ними переговоры о выработке условий договора, допустим лишь в строго ограниченных случаях, например если речь идет о работе, выполнить которую может лишь конкретный под­рядчик.

Инициатива переговоров о заключении договора подряда чаще исходит от заказчика. Нередко он обращается сразу к нескольким или многим потенциальным подрядчикам и побуждает к тендеру, то есть к подаче заявки, содержащей основные условия подряда, например срок выполнения работы и ее стоимость. Как правило, такие обраще­ния не связывают заказчика обязанностью возместить подрядчику расходы, связанные с подготовкой тендера, или принять то предло­жение, которое по формальным признакам является оптимальным.

Однако если обращение заказчика включает обещание принять пред­ложение, гарантирующее выполнение работы в кратчайшие сроки при минимальной цене, то оно может быть приравнено к оферте, а отказ от его принятия расцениваться как нарушение соглашения.

Кроме того, согласно английской судебной практике подрядчик вправе потребовать оплату тендера, если имелись основания считать, что этот вид работы выполнялся на возмездной основе, или если заказчик побудил подрядчика проделать работу, дополнительную к той, которая обычно требуется при подготовке тендера.

Не содержащее новых условий согласие считается акцептом, который ведет к заключению договора с момента его получения офе­рентом (по праву Франции и ФРГ) или с момента его отправления (по праву Англии и США). Договор не считается заключенным в тех случаях, когда стороны делают оговорки о необходимости достиже­ния соглашения относительно тех или иных вопросов, например гра­фика выполнения работ или используемых материалов. Но как быть в случаях, когда речь идет об условиях формального характера, не относящихся к существу подряда? Предположим, стороны достигли соглашения по всем основным условиям договора, однако акцепт содержит оговорку о необходимости оформления документов (дого­воры подряда, в особенности если речь идет о строительстве, нередко предполагают составление многочисленных и объемных докумен­тов). Возникает вопрос: следует ли считать договор заключенным? Решающей может оказаться формулировка оговорки. Например, фразу ... при условии составления контракта (subject to contract) английские суды склонны рассматривать как однозначное указание на то, что обязательство не возникает до тех пор, пока не будет составлен документ в надлежащей форме (Rossdale v. Denny [1921] 1 Ch. 57, CA). Напротив, упоминание в акцепте о разработке или под­готовке документа те же суды не считают препятствием для вывода о заключении договора (Lewis v. Brass [1877] 3 QBD 667, CA).

Если заказчик, выражая согласие на предложение подрядчика, оговаривает дополнительные условия, то это означает, что он делает новую оферту. Следовательно, для заключения договора необходим акцепт со стороны подрядчика. Акцепт может следовать из пове­дения сторон, например, если подрядчик приступает к выполне­нию работ, а заказчик разрешает их проведение. Договор считается заключенным с момента начала работ, даже если к этому времени не все условия договора были согласованы (Trollope and Colls Ltd v. Atomic Power Constructions Ltd [1962] 3 All ER 1035). Если же после начала работ договор не был заключен, то, как правило, под­рядчик вправе рассчитывать на разумное вознаграждение, в том числе на базе тех ставок, которые должны были бы стать условиями договора. Если обе стороны вели себя так, как будто договор был уже заключен, то согласно английскому праву они в судебном споре не вправе отрицать тот факт, что между ними имели место договорные отношения.

По общему правилу договор подряда может заключаться в произ­вольной форме. Однако нередко либо в силу закона, например, если договор подряда касается прав на недвижимость, либо по требованию одной из сторон обязательной является письменная форма. Также в письменной форме должны заключаться соглашения об обеспечи­тельных мерах.

Согласно английской судебной практике, если договор заключен в письменной форме, то в случае спора толкование его условий как вопрос права находится в компетенции суда. Доказательства в под­тверждение устных соглашений, которые что-либо добавляют или изменяют в тексте договора, как правило, недопустимы. Исключения составляют случаи, когда речь идет об установлении содержания обычая или значения технического термина (North v. Basset [1892] 1 QB 333; Bank of New Zealand v. Simpson [1900] AC 182). Соответст­вующие судебные исследования могут производиться с использова­нием устных доказательств, в основном заключений экспертов.

Наличие письменного договора создает презумпцию, что он со­держит все условия подряда, однако эта презумпция опровержима. Заинтересованная сторона может утверждать и доказывать, что соглашение частично заключено в письменной форме, а частично в устной. Если имеет место устный договор, то к установлению его содержания суд относится, как к вопросу факта, и признает допусти­мым использовать устные доказательства (Smith v. Hughes [1871] LR 6 QB 597).

Иллюстрацией оформления подрядных отношений служит дого­вор строительного подряда. Он может состоять из нескольких доку­ментов. Среди них:

• основное соглашение сторон (в виде единого акта, подписанного обеими сторонами, или двух отдельных: оферты и акцепта);

• условия выполнения подрядных работ (conditions), в том числе общие, специальные, дополнительные;

• чертежи возводимого объекта;

• спецификации, то есть детальное описание отдельных видов работ или частей строительного объекта;

• систематизированный перечень работ, указанных в специфи­кации;

• шкала расценок или ставок.

Основное соглашение помимо прочих положений, как правило, содержит перечень документов, которые являются частью контракта (условия, спецификации и пр.); определяет право, применимое к отношениям, которые не урегулированы в контракте; устанавливает процедуру и основания возможных изменений подрядных работ; предусматривает санкции за нарушение договорных обязательств, формы разрешения споров, например посредством заявления пре­тензии и арбитража.