5.Ответственность участников лизинга.

Вопрос ответственности участников лизинга — краеугольный камень всей схемы лизинга, придающий ей стройность, логичность и своеобразие.

Как уже не раз подчеркивалось ранее, роль лизингодателя в этих отношениях сводится к финансированию сделки. В этой роли чаще всего выступают различные финансовые организации, которые не имеют непосредственного отношения к имуществу. Поэтому совер­шенно естественно, что лизингодатели перекладывают все обязан­ности, связанные с имуществом, либо на поставщика, либо на лизинго­получателя. Следствием этого является то, что и ответственность преимущественно несет поставщик или лизингополучатель.

Для того чтобы снять с лизингодателя ответственность в отноше­нии имущества, необходимо предусмотреть либо в договоре купли-продажи, либо в самом договоре лизинга условия, которые позволяли бы это сделать. Однако ответственность покупателя по договору купли-продажи и арендодателя по договору аренды — институты, достаточно устоявшиеся в различных правовых системах и предусматривающие ее наступление при определенных обстоятельствах. Для того чтобы лизингодатель не нес ответственности в случае, например, задержки предоставления имущества лизингополучателю или предоставления некачественного имущества, необходимо было «изобрести» новую структуру взаимоотношений между участниками лизинга. Важно было «связать» поставщика и лизингополучателя, чтобы все проблемы, касающиеся имущества, они могли решать непосредственно друг с другом, минуя лизинговую компанию. Этого удалось достичь, наде­лив лизингополучателя особым статусом — «как бы покупателем» по договору купли-продажи имущества, что дало возможность лизин­гополучателю предъявлять претензии по поводу имущества — сроки поставки, качество, комплектность и др. — непосредственно про­давцу. Продавец в этом случае обязан рассматривать такие претензии и надлежащим образом исправлять соответствующее нарушение.

Такая схема взаимоотношений была зафиксирована в упоминавшейся Конвенции о международном финансовом лизинге 1988 года.

В начале главы отмечалось, что лизингодатель при заключении договора купли-продажи с поставщиком должен сообщить последнему о цели приобретения имущества — для договора лизинга. Это обстоя­тельство играет важную роль в связи с неординарными отношениями поставщика и лизингополучателя. Поставщик должен быть заранее уведомлен о том, что возможные претензии относительно имущества ему будут предъявляться не стороной договора купли-продажи — лизингодателем, а лизингополучателем.

При нарушении лизингополучателем своих обязательств по дого­вору лизинга практика зарубежных стран выработала определен­ные способы решения этой проблемы, специфические для лизинга. При определенных обстоятельствах лизинговая компания вправе изъять имущество у лизингополучателя с отнесением на последнего всех понесенных расходов. Такая мера весьма действенна — под страхом лишиться необходимого ему имущества лизингополучатель гораздо более аккуратен в исполнении своих обязательств. Что каса­ется лизингодателя, то при хорошо развитом во многих странах вто­ричном рынке имущества его реализация не представляет большой сложности.

Поскольку лизинговая компания прилагает все усилия к тому, чтобы максимально снять с себя все связанные с имуществом проб­лемы, она нередко включает в договор купли-продажи следующее условие: в случае прекращения договора лизинга по вине лизинго­получателя поставщик обязуется забрать имущество.

Выше говорилось о том, что лизингодатель, как правило, приоб­ретает имущество у поставщика, которого называет лизингополуча­тель. Однако в некоторых случаях лизингополучатель в силу разных причин не осведомлен о поставщиках того или иного имущества,

и тогда лизингодатель может порекомендовать необходимую органи­зацию. Эта рекомендация имеет серьезные правовые последствия для лизинговой компании. Практика, а в некоторых случаях и законо­дательство возлагают на лизингодателя ответственность за действия поставщика перед лизингополучателем. Если при выборе постав­щика лизингополучатель полагается на опыт и совет лизингодателя, то в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщи­ком своих обязательств лизингополучатель может предъявить претен­зии и лизинговой компании наряду с поставщиком.

Чтобы избежать таких последствий, лизинговые компании укло­няются от рекомендаций такого рода либо, фактически порекомен­довав лизингополучателю поставщика, включают в договор лизинга условие о том, что поставщик выбран лизингополучателем.

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РФ

ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

М ОКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ПРИБОРОСТРОЕНИЯ И ИНФОРМАТИКИ

Название лекции

Договор подряда.

Москва, 2009

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РФ

Ф ЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ

ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

МОКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ПРИБОРОСТРОЕНИЯ И ИНФОРМАТИКИ

«УТВЕРЖДАЮ» ПРОРЕКТОР МГУПИ профессор «____»__________________ 2009 г.

О.М. Щебров

Одобрена на заседании кафедры государственного и международного права (УП-9) МГУПИ и рекомендована для использования в лекционных и семинарских занятиях по дисциплине «Договорное право зарубежных государств».

Протокол от « » 2009 г. №

Лекция № 5

Договор подряда

Москва, 2009

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

ПРИБОРОСТРОЕНИЯ И ИНФОРМАТИКИ

Кафедра государственное и международное право (УП-9)

УТВЕРЖДАЮ

Заведующий кафедрой профессор Кузьмин С. И. ___________

( _______________________ )

«___» ______________2009г.

ЛЕКЦИЯ № 5

По дисциплине «Договорное право зарубежных государств» (шифр дисциплины 6913)

ТЕМА: «Договор подряда».

Обсуждение на заседании кафедры (предметно-методической секции)

«___» ___________ 2009 г.

Протокол № ____

МГУПИ-2009г.

Лекция 5. Договор подряда.

План занятия.

1. Общая характеристика договора подряда.

2. Заключение договора подряда.

3. Права и обязанности сторон.

4. Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора подряда.

1. Общая характеристика договора подряда.

Договор подряда в зарубежном праве рассматривается как согла­шение, в силу которого одна сторона — подрядчик — обязуется изго­товить и представить определенный продукт, а другая сторона — заказчик — принять его и уплатить за него вознаграждение (§ 631 ГГУ; ст. 363 ШОЗ); как соглашение, по которому на подрядчика возлагается обязанность самостоятельного выполнения некоторой работы (решение палаты по гражданским делам Кассационного суда Франции от 19 февраля 1968 г. D. 1968. 393). В Англии и США такого рода обобщенное понятие договора подряда практически не исполь­зуется. Есть определенные виды контрактов, которыми оформляются отношения сторон, связанные с выполнением работ, в частности договор личного найма — contract of work and labour, договор строи­тельного подряда — building contract, construction contract.

Предметом договора подряда может быть как изготовление или изменение вещи (например, пошив или ремонт костюма), так и иной результат, достигнутый выполнением работ или оказанием услуг, при­чем не обязательно связанный с изготовлением какого-либо материаль­ного объекта (например, техническое или дизайнерское руководство строительными работами, проведение экспертизы или опроса для определения эффективности рекламы).

В континентальной правовой системе сохраняется традиция рим­ского права, в котором проводилось различие между тремя видами найма: наем вещей — locatio-conductio rei; наем услуг — locatio-conductio operarum; и особый вид найма — locatio-conductio operis, то есть подряд, непосредственная цель которого состояла не в про­изводстве работы, как при найме услуг, а в ее результате — opus, например если conductor (подрядчик) принимал на себя обязанность вычистить одежду, построить дом. Договор подряда в этой системе является самостоятельным видом договора (contrat d'entreprise, Werkvertrag). В праве Франции он противопоставляется найму услуг и найму перевозчика (ст. 1779 ФГК), в праве ФРГ, как и в римском праве, — найму вещей и услуг. А вот договор туристического обслу­живания, который включает обязательство по перевозке, в этой системе рассматривается как договор, подобный договору подряда.

С точки зрения классификаций, выработанных в римском праве, договор подряда относится к консенсуальным контрактам, то есть обязательства по нему возникают с момента достижения соглашения сторон, и является синаллагматическим (двусторонним), поскольку он обязывает обе стороны.

Для этого договора не установлено определенной формы, и его возмездный характер презюмируется (решение палаты по граждан­ским делам Кассационного суда Франции от 17 декабря 1997 года, Bull. civ. Ill, № 226). Вопрос о возмездности договора подряда в гер­манском праве решается аналогично: при отсутствии в договоре прямо предусмотренной обязанности оплатить труд подрядчика заказчик должен это сделать, если выполнение подрядной работы в соответ­ствии с обстоятельствами можно ожидать только за вознаграждение (абз. 1 § 632 ГГУ). Иная презумпция установлена в отношении состав­ления сметы. Если нет доказательств обратного, считается, что этот вид работы подрядчик выполняет безвозмездно (абз. 3 § 632 ГГУ).

Договор подряда нередко предполагает длительное сотрудниче­ство его участников (например, при реализации строительных проек­тов), и в этом случае он квалифицируется как договор с длящимся исполнением. Выполнение иных подрядных работ не требует зна­чительного времени (замена набойки на каблуке), в подобной ситуа­ции договор подряда предусматривает не более чем единовременное исполнение.

В зависимости от предмета и участвующих в нем субъектов дого­воры подряда делятся на многочисленные виды: договор строи­тельного подряда, заключаемый между заказчиком и строительным предприятием, который может быть направлен на сооружение объекта «под ключ», то есть полностью готового к соответствующей эксплуа­тации, возведение объекта без какой-либо отделки или выполнение отдельных строительных работ (сооружение фундамента, возведе­ние стен, отделочные работы и т. д.); договор подряда, заключаемый с архитектором, предусматривающий создание проекта, осуществ­ление контроля и надзора за проведением строительных работ; дого­вор о выполнении проектно-конструкторских работ, например соглашение с инженерно-строительной фирмой о проектировании и строительстве моста; договор о монтаже оборудования; договор о проведении экспертизы, например для оценки выставляемой для продажи недвижимости; договор об оказании консультационных услуг, в частности выработка рекомендаций по производству и реа­лизации товаров; договор об оказании медицинской услуги, напри­мер согласно которому врач-рентгенолог обязуется сделать снимок и дать его расшифровку, стоматолог пломбирует зуб (регулярное меди­цинское обслуживание осуществляется на основе договора найма услуг).

Отношения по договору подряда как частные по своему характеру регулируются в основном диспозитивными нормами. Их базовая часть содержится в общих законодательных актах, например в граж­данских кодексах (разд. III гл. 3 тит. VIII кн. III ФГК; разд. 8 тит. 9 кн. II ГГУ; разд. 3 тит. 11 ШОЗ). Для особых видов подряда предлага­ется более детальное регулирование, например, в ФРГ действуют Устав строительного подряда (Verdingungsordnung fur Bauleistung, VOB), Подрядный устав (Verdingungsordnung fur Leistungen, VOL), Устав подрядных работ, выполняемых лицами свободной профессии (Verdingungsordnung fur freiberuflichen Leistungen, VOF), которые по своей юридической природе правовыми нормами не являются, а представляют собой общие условия сделок в смысле § 1 Закона об общих условиях сделок от 9 декабря 1976 года, то есть являются типовыми условиями, определенными одной из сторон для неограни­ченного количества договоров и предложенные другой стороне при заключении договора. Предусмотренные в уставах правила предна­значены для регулирования процедуры выдачи заказов на выполне­ние подрядных работ и их исполнения со стороны государственных органов. Уставы состоят из трех частей: А — определяет порядок заключения договора подряда; В — содержит общие условия выпол­нения подрядных работ; С — устанавливает технические правила их проведения.

По поводу законодательства ФРГ важно заметить, что проведен­ная в этой стране реформа обязательственного права 2002 года суще­ственным образом затронула и регулирование договора подряда. Далее будут излагаться обновленные положения ГГУ. Следует, однако, учитывать, что согласно § 5 ст. 229 Вводного закона ГГУ к обязатель­ственным отношениям, которые возникли до 1 января 2002 года, как правило, применяются прежние предписания Гражданского уло­жения.

В Англии и США нет обособленных систематизированных зако­нодательных предписаний, посвященных подряду. В рамках этой правовой системы стороны не могут рассчитывать на конкрет­ные специальные нормы, аналогичные тем, которые предлагаются законодательством стран континентальной Европы. Отсюда следует особая роль договора как основного акта, регулирующего их отно­шения. Юридическое оформление подрядных работ предполагает отыскание приемлемого типового контракта и его адаптацию к инди­видуальным потребностям. Типовые контракты разрабатываются неофициальными органами, например, в Англии стандартные формы договоров строительного подряда предлагаются Объединенным дого­ворным трибуналом (Joint Contract Tribunal), Институтом инженеров-строителей (Institute of Civil Engineers) и рядом других учреждений. Особое значение договора демонстрируется и тем обстоятельством, что в практических руководствах, адресованных потенциальным заказчикам, настоятельно рекомендуется для составления индиви­дуального контракта обращаться к юристам, обладающим необходи­мыми знаниями, опытом, а также лицензией.

Стороны свободны определять содержание своих прав и обязан­ностей не только в странах, относящихся к системе общего права. Официальные предписания в форме закона, подзаконного акта или судебного прецедента применяются тогда, когда участники договора не договорились об ином. Вместе с тем, и в этом состоит одна из характерных особенностей современного договорного права, в том числе Англии и США, возрастает объем и значение императивного регулирования. Прежде всего, это касается системы норм, направлен­ных на защиту прав потребителей. При выполнении подрядных работ гарантии прав экономически более слабой стороны (потребителя) не менее актуальны, чем в розничной торговле или в сфере услуг. Кроме того, применительно к подряду важную роль играют административ­ные предписания, регламентирующие порядок и условия проведения работ, которые устанавливают требования к качеству достигнутого результата. Наиболее характерны правила, касающиеся капитального строительства (например, предусматриваемые Кодексом о градо­строительстве Франции от 9 ноября 1973 года).

Квалификация договора подряда в качестве самостоятельного вида договоров формально выражается в том, что он регулируется особой системой норм, которая выделена в специальные разделы гражданских кодексов. Эти нормы как leges speciales подлежат при­менению в первую очередь. Отсюда актуальность разграничения дого­вора подряда и схожих с ним договоров.

Обозначение договора, выбранное сторонами, для суда не явля­ется решающим, правовая природа соглашения устанавливается исходя из сути отношений. Напротив, договоренность сторон относи­тельно применимости той или иной системы предписаний признается допустимой. Таким образом, если соглашение сторон предусматри­вает, например, что их отношения, связанные с выполнением работ, подчиняются нормам, регулирующим договор подряда, то суд приме­няет эти нормы, хотя в реальности имел место наем услуг. При решении проблемы правовой природы отношений возможен дифференци­рованный подход, при котором суд квалифицирует не весь договор в целом, а отдельные предусмотренные в нем обязательства. В резуль­тате к одному и тому же договору могут применяться различные системы норм, например относящиеся к договору подряда, к договору найма, к договору купли-продажи и т. д., в зависимости от того, о каком обязательстве идет речь.

Наиболее актуально отличие договора подряда от соглашения об оказании платных услуг.

В ФРГ между сторонами заключено соглашение о строительстве дома. Согласно договору одна из сторон — архитектор должен был составить проект и руководить строительными работами, другая сто­рона обязалась уплатить гонорар в размере 50 000 DM. После соору­жения первого этажа строительство было приостановлено по финан­совым причинам, а затем продолжено, но под руководством нового архитектора. Первый архитектор обратился в суд с иском о взыска­нии с заказчика гонорара, ссылаясь на § 649 ГГУ, в котором преду­сматривается право подрядчика на получение всего предусмотренного договором вознаграждения при расторжении договора заказчиком. В обоснование своего требования он утверждал, что его обязанности в основном были выполнены, какой-либо экономии расходов заказ­чика из-за досрочного прекращения договора не было, а потому гоно­рар должен быть уплачен полностью. Ответчик в своих возражениях ссылался на допущенные истцом нарушения договора, приведшие к значительному ущербу, и полагал, что размер оплаты составляет ³/₈ от установленной договором суммы. Земельный суд удовлетворил исковые требования частично, взыскав с ответчика 32 500 DM.

Высший земельный суд, куда обратился истец с апелляционной жалобой, оставил решение в силе. Обе инстанции рассматривали со­глашение спорящих сторон как договор об оказании услуг, а потому применили § 628 ГГУ, предусматривающий право исполнителя на выплату вознаграждения в части, соответствующей объему работы, выполненной к моменту расторжения договора. Данное дело стало предметом ревизионного производства в Федеральном суде, кото­рый в своем решении изложил ряд общих положений, касающихся проблемы разграничения договора найма услуг и договора подряда. В подобного рода соглашениях с архитектором (Architektenvertrdge), отметил Федеральный суд, часто прямо указывается на то, что к нему должны применять нормы, регулирующие договор подряда. Такая договоренность сторон, независимо от реальной природы их отно­шений, согласно практике Федерального суда, считается действи­тельной. Однако в данном деле отсылок к предписаниям о договоре подряда не было, и поэтому возникла необходимость исследовать правовую природу спорных отношений.

Договоры между архитектором и заказчиком, говорится в решении Федерального суда, могут иметь различное содержание. Обязанности архитектора могут быть ограничены составлением проекта без воз­ложения на него функций по руководству строительными работами. В случаях, когда заказчик уже располагает проектом, архитектор, на­против, должен лишь руководить строительством и контролировать его (выполнять функции прораба). В рассматриваемом деле имел место наиболее распространенный вариант договора с архитектором, предусматривающий выполнение полного комплекса архитектурных работ — от проектирования до контроля над реализацией проекта.

Такие соглашения, по мнению Федерального суда, надлежит рас­сматривать не как договоры об оказании платных услуг, а как дого­воры подряда. Нет оснований сомневаться в том, что сам по себе составленный архитектором проект представляет собой продукт, обозначенный в § 631 ГГУ в качестве объекта договора подряда. В нем воплощается результат интеллектуального труда архитектора. Его значение в качестве основного элемента договора подряда не утрачивается, если архитектор одновременно реализует свой проект и при этом руководит проведением работ и осуществляет контроль. Федеральный суд счел необходимым отойти от практики Имперского суда, который полагал, что проект является всего лишь подготовкой реальной работы архитектора — руководства строительством — и потому комплексное соглашение с архитектором трактовал как дого­вор об оказании услуг. Ошибочность этой позиции, по мнению Федерального суда, состояла в том, что в ней игнорировалось значение творческой деятельности архитектора, которую участники соглаше­ния обычно считают существенной частью их договоренности.

Возлагаемые на архитектора проектные работы и функции про­раба служат достижению результата, являющегося предметом договора подряда (абз. 2 § 631 ГГУ), а именно строительства здания. Архитек­тор, даже если он обременен руководством строительными работами, не обязан представить заказчику здание как материальную вещь, как результат своей деятельности. Однако своими действиями в качестве прораба он должен обеспечить сооружение объекта, который соответ­ствовал бы проекту и был бы свободен от недостатков. Переговоры с официальными органами, расчет количества строительных материа­лов и финансовых расходов, принятие и направление предложений от имени заказчика, планомерное и рациональное использование работников, надзор за их деятельностью, контроль за соблюдением технических норм, административных предписаний и выполнением условий соглашения, прием результатов работы, производство заме­ров и проверка расчетов — все эти виды деятельности служат реали­зации воплощенного в проекте результата интеллектуального труда архитектора и тем самым достижению цели, которую преследует заказчик, заключая договор подряда, — возведению спроектирован­ного объекта. Поэтому они не могут рассматриваться в качестве услуг в смысле § 611 и след. ГГУ.

Иная квалификация, то есть отнесение договора с архитектором к категории договоров об оказании услуг, допустима в случае, когда руководство строительными работами и контроль за их проведением составляют единственный предмет соглашения (Решение Федераль­ного суда от 26 ноября 1959 года, BGHZ 31, 224), хотя и в этом случае такое соглашение может рассматриваться как договор подряда.

Определяя правовую природу соглашения сторон, Федеральный суд ориентировался на одну из важнейших особенностей договора подряда — его предметом является результат трудовой деятельности (интеллектуальной или физической), в то время как договор об ока­зании услуг ориентирован на ведение работ. Для оценки комплекс­ного договора с архитектором решающим является соотношение обязанностей проектировщика, с одной стороны, и прораба — с дру­гой. Преобладание первых дает основание для вывода о наличии договора подряда. Заключив с архитектором соглашение о составле­нии проекта, заказчик ожидает готовый результат и при этом, как правило, не вмешивается в работу над проектом, который по своей сущности является результатом индивидуального творчества. Налицо указанный признак договора подряда.

Если же архитектор в основном действует как прораб, то он явля­ется исполнителем в договоре об оказаний услуг (Решение Федераль­ного суда от 7 марта 1974 года, BGHZ 62, 204). Здесь заказчик в первую очередь заинтересован в его регулярной трудовой деятельности, кото­рая, конечно же, направлена на сооружение объекта, однако эта цель не является ближайшей (causa proximo) для обязанности, возложен­ной на архитектора. В более позднем решении Федеральный суд и аналогичные отношения отнес к отношениям по договору подряда (Решение Федерального суда от 22 октября 1981 года, BGHZ 82, 105). Изменение оценки правовой природы соглашения не означает изме­нения критерия, лежащего в ее основе. Прораб является подрядчиком постольку, поскольку он несет ответственность за результат своей деятельности.

Поскольку договор подряда направлен на предоставление заказ­чику результата работы, то подрядчик несет риск достижения такого результата. В этом обнаруживается еще один критерий, позволяющий отличать данный вид соглашений от найма услуг, в котором исполни­тель не несет подобных рисков.

Вновь обратимся к спору из договора с архитектором. В случае обязательства по проектированию архитектор несет риск неиспол­нения, в том числе если неисполнение не является следствием его виновного поведения, например проект поврежден или испорчен компьютерным вирусом. При этом подрядчик не имеет права на оплату проделанной работы. Ответственность архитектора как прораба за конечный результат — возведение объекта — наступает только при наличии причинно-следственной связи между его виновным поведе­нием и соответствующим негативным результатом; оказанные им услуги должны быть оплачены, даже если строительство объекта не было завершено.

В этой связи результат работы подрядчика необходимо отличать от объекта его деятельности. В тех случаях, когда подрядчик обязу­ется только выполнить некоторую работу, а вещь, относительно кото­рой эта работа должна выполняться, погибает (например, сгорает автомобиль, принятый для ремонта), он отвечает только за свое винов­ное поведение (ст. 1789 ФГК). Риск гибели имущества несет его собственник.

Кроме того, следует заметить, что деятельность прораба по праву Франции оценивается не так, как в ФРГ. Здесь при определении ответственности за ущерб, причиненный некачественным выполне­нием работ, архитектор, подрядчик, специалист или иное лицо, заня­тое строительными работами на основании договора найма услуг, считается строительным подрядчиком (п. 1 ст. 1792-1 ФГК).

Решение Федерального суда ФРГ по спору из соглашения с архи­тектором может служить иллюстрацией и другого отличительного признака договора подряда — подрядчик сохраняет самостоятель­ность своей деятельности, он сам организует свою работу, определяет способы и средства ее выполнения, а при необходимости привлекает помощников, субподрядчиков, за действия которых он несет ответ­ственность так же, как за свои собственные (работа архитектора над проектом). При найме услуг исполнитель, напротив, должен подчи­няться заданному режиму труда, а наниматель — контролировать соблюдение этого режима (функции архитектора по руководству строительными работами). Следует заметить, что речь идет не об абсолютной, а об относительной самостоятельности подрядчика, поскольку, как правило, в том числе на законодательном уровне, предусматривается право заказчика на определенные формы контроля и надзора за выполнением подрядных работ. Результатом надзора может быть требование заказчика об исправлении обнаруженных ошибок или нарушений договора в течение определенного срока под угрозой передачи выполнения работ третьему лицу. При этом по зако­нодательству Швейцарии риск и расходы должен нести прежний подрядчик (абз. 2 ст. 366 ШОЗ).

Иногда при выполнении подрядных работ возникает вопрос: может ли подрядчик рассматриваться в качестве поверенного, то есть вправе ли он только лишь в силу договора подряда совершать правовые дей­ствия от имени и за счет заказчика? Французская судебная практика применительно к деятельности архитектора-прораба дает на него отрицательный ответ (решение палаты по гражданским делам Касса­ционного суда Франции от 2 февраля 1965 года, JCP 1965, II 1965, 14089). Подрядчик может выполнять функции поверенного, но для этого необходимо заключить с ним договоры поручения.

Также актуально разграничение договора подряда и договора купли-продажи. Договор купли-продажи направлен на передачу готового товара и, в отличие от договора подряда, каких-либо отношений, связанных с его изготовлением, не регулирует. Вследствие этого покупатель лишен творческих возможностей в отношении при­обретаемого товара.

Выработанный в римском праве принцип, согласно которому лицо, реализующее товар, совершает договор купли-продажи, если этот товар оно изготовило из собственного материала (а если из мате­риалов заказчика, то оно вступает в договор подряда), долгое время сохранялся и в современном регулировании (см., например, абз. 1 § 651 ГГУ в старой редакции). В французском праве договор подряда может состоять в представлении результата работы — и только либо предусматривать также, что подрядчик поставит и материал, необхо­димый для выполнения этой работы (ст. 1787 ГК). Для определения юридической природы соглашения решающее значение имеет важ­ность предоставляемого материала — если основной материал для выполнения работы принадлежит заказчику, например земельный участок для возведения дома, то налицо договор подряда; если проти­воположной стороне, то договор купли-продажи.

В настоящее время в праве стран ЕС в результате реализации директивы 1999/44/ЕС Европейского парламента и Совета Европы от 15 мая 1999 года относительно определенных аспектов продажи потребительских товаров и гарантий для таких товаров к поставке товаров (движимых вещей), подлежащих изготовлению или производству, применяются предписания о договоре купли-продажи, независимо от того, из чьих материалов такие товары изготовлены или произведены (предл. 1 § 651 ГГУ). Однако действие прежнего прин­ципа не исключается полностью. Так, в Венской конвенции о дого­ворах международной купли-продажи договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров (ст. 3 (1)).

Соглашение о выполнении строительных работ во всех странах считается договором подряда, независимо от того, кто поставляет материал для строительства. Это можно объяснить упомянутым прин­ципом: строительные материалы, предоставляемые подрядчиком, уступают по своей значимости земельному участку, на котором воз­водится объект.

Но как быть в случае, когда одно лицо строит на своем земельном участке дом, а потом то и другое отчуждает другому лицу? Решение этого вопроса иллюстрирует следующий пример из судебной прак­тики ФРГ. Согласно нотариально удостоверенному договору акцио­нерное общество взяло на себя обязательство построить «под ключ» дом и передать Т. право собственности на него и земельный участок, на котором тот расположен. Обозначенная в договоре «покупная цена» должна быть выплачена по частям. Последнюю часть Т. платить отка­залась, ссылаясь на строительные недостатки. АО предъявило иск. В ходе судебного разбирательства ответчица выдвинула возражение об истечении срока исковой давности. Поскольку для разных право­отношений закон предусматривал различные сроки в зависимости от их характера, необходимо было выяснить правовую природу дого­вора. То обстоятельство, что стороны его именовали договором купли-продажи, проблему не решало. Суд счел необходимым исходить из сути спорных правоотношений. Соглашение сторон предусматри­вало не просто передачу права собственности на земельный участок с возведенным на нем строением, но возведение самого строения. На это прямо указывалось в тексте договора. Поэтому вопрос о сроке исковой давности был разрешен в соответствии с нормами, относя­щимися к договору подряда, а не к договору купли-продажи.

Аналогичен подход и к разграничению договора подряда и дого­вора перевозки. Так, соглашение о перевозке мебели рассматривается как договор подряда, поскольку его предмет не ограничен перемеще­нием товара, например если соглашение предполагает обязательства по разборке, упаковке или распаковке, сборке, установке либо рас­становке мебели (решение палаты по торговым делам Кассационного суда Франции от 20 января 1998 года). По праву ФРГ в качестве дого­вора, подобного договору подряда, рассматривается соглашение о туристическом обслуживании, предполагающее сочетание обяза­тельств по пассажирской перевозке и предоставлению прочих услуг, связанных с организацией путешествий (абз. 1 § 651а ГГУ).

Для стран общего права, в которых отсутствует обособленное систематизированное регулирование подряда, проблема квалифи­кации договора менее актуальна. Правовые проблемы, возникающие при рассмотрении споров, разрешаются в соответствии с условиями контракта путем толкования этих условий и применения универсаль­ных инструментов договорного права.

Для выполнения сложных работ, как правило, необходимо привле­чение нескольких подрядчиков. Их отношения с заказчиком строятся различным образом. Можно выделить три базовые модели, применяе­мые альтернативно или в сочетании друг с другом: чаще всего заказчик заключает генеральный договор подряда с одним (генеральным) под­рядчиком, который, в свою очередь, заключает договоры субподряда. При этом генеральный подрядчик отвечает за надлежащее выпол­нение работ со стороны субподрядчиков; если заказчик в состоянии сам подобрать всех надлежащих контрагентов, то с каждым из них он может заключить индивидуальный договор. Таким образом, каж­дый подрядчик несет ответственность за свою часть работы; когда деятельность подрядчиков должна быть согласованной и заказчику необходимо обеспечить достижение качественного совокупного результата этой деятельности, то с ними может заключаться единый договор, предусматривающий их солидарную ответственность.