2) Соблюдение срока, установленного п. 2 ст. 86 нк рф, то есть направление справок по операциям и счетам по истечении пяти дней после получения мотивированного запроса;

3) Факт представления именно справок по операциям и счетам. Например, к таким справкам относятся выписки из лицевого счета.

В судебной практике встречается значительное количество споров, связанных с определением состава документов и информации, которые могут запрашиваться налоговым органом по п. 2 ст. 86 НК РФ. Согласно подходу, выработанному судебной практикой, к ответственности по ст. 135.1 НК РФ может быть привлечен банк только за непредставление в срок, установленный п. 2 ст. 86 НК РФ, по мотивированному запросу налогового органа справок по операциям и счетам организаций и граждан, а не любых документов, пусть и перечисленных в запросе налогового органа, но не являющихся справками банка по операциям и счетам клиента банка (в том числе в качестве приложения к справкам банка);

4) Вина банка в событии правонарушения.

Какие санкции применяются к банкам за совершение налоговых правонарушений, установленных гл. 18 НК РФ, и каков порядок их взыскания?

Согласно последним изменениям в НК РФ (а именно изменениям, внесенным Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 137-ФЗ) за совершение указанных правонарушений применяются налоговые санкции в виде штрафов. До этого к банкам применялись в качестве мер ответственности и пени и штрафы. Причем пени устанавливались за нарушения банков, связанные с недобросовестным исполнением обязанностей, связанных с их участием в установленном гражданским и банковским законодательством Российской Федерации порядке в перечислении денежных средств от плательщиков (налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов) в соответствующие бюджеты; штрафы - за ненадлежащее исполнение всех остальных обязанностей банков, связанных с реализацией ими возложенных на них публично-правовых функций.

Согласно абз. 1 ст. 136 НК РФ штрафы, указанные в гл. 18 НК РФ, взыскиваются в порядке, аналогичном предусмотренному НК РФ порядку взыскания санкций за налоговые правонарушения, то есть только в судебном порядке.

58. Административный порядок защиты

Следует помнить, что п. 5 ст. 101.2 НК РФ установлено: решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу. Соответственно, данной нормой в качестве обязательной досудебной процедуры введено административное обжалование указанной категории ненормативных актов. Исходя из п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г. N 2 заявителю принадлежит право выбора порядка (административного, судебного) защиты своих прав и свобод. Вместе с тем необходимо иметь в виду, что федеральными законами может быть предусмотрен досудебный порядок в отношении оспаривания отдельных решений, действий (бездействия), в том числе п. 5 ст. 101.2 НК РФ.

Вышестоящий орган определяется в зависимости от структуры органов. Как уже отмечалось, система налоговых органов обычно обладает трехуровневой структурой. Определение вышестоящего органа необходимо не только для решения вопросов об административном обжаловании. Например, повторная выездная налоговая проверка в общем случае проводится вышестоящим налоговым органом (п. 10 ст. 89 НК РФ). Так, по отношению к налоговым инспекциям по районам Нижегородской области, а также по районам города Н. Новгорода (ИФНС) и межрайонным (МРИ ФНС), вышестоящим налоговым органом является Управление (УФНС) России по Нижегородской области. Вышестоящим налоговым органом по отношению к УФНС России по Нижегородской области является Федеральная налоговая служба. Таким образом, если выездная налоговая проверка будет проведена УФНС России по Нижегородской области, жалобу в порядке досудебной процедуры будет рассматривать Федеральная налоговая служба.

Вышестоящее должностное лицо определяется в зависимости от должностных обязанностей и подчиненности лица, действия (бездействие) которого обжалуются. Вышестоящее должностное лицо может исполнять свои обязанности либо в том же самом органе (например, руководитель инспекции по отношению к налоговому инспектору этой инспекции), либо в вышестоящем органе (например, руководитель управления по субъекту РФ по отношению к руководителю районной налоговой инспекции).

Преимуществами административного порядка обжалования являются его относительные простота и оперативность рассмотрения жалобы, отсутствие необходимости уплаты государственной пошлины. В качестве общих недостатков административного порядка обжалования можно отметить, что обычно жалобы разрешаются заинтересованными органами исполнительной власти; негласно; в отсутствие лица, подавшего жалобу. Кроме того, административный порядок рассмотрения жалоб в меньшей степени урегулирован процессуально по сравнению с судебным порядком. Указанные особенности присутствуют и в административном порядке обжалования решений, действий и бездействия должностных лиц налоговых органов, урегулированном в разделе VII НК РФ, содержащем несущественный объем норм права. В письме ФНС России от 2 июня 2008 г. N ММ-9-3/63 признается, что кроме указания на то, что жалоба рассматривается вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом), определения вида итогового решения и общего срока рассмотрения, содержащихся в ст. 140 НК, процессуальных положений, регламентирующих производство по рассмотрению жалоб в досудебном порядке, НК не содержит.

Важнейшим элементом любой процедуры рассмотрения жалобы является срок ее рассмотрения и принятия по ней решения. Как следует из п. п. 1 и 3 ст. 140 НК РФ, решение налогового органа (должностного лица) по жалобе в общем случае принимается в течение одного месяца со дня ее получения.

Полномочия вышестоящего налогового органа, которые он вправе применить по итогам рассмотрения жалобы, изложены в п. 2 ст. 140 НК РФ: жалоба может быть удовлетворена (в том числе частично), а обжалуемый ненормативный акт - отменен (в соответствующей части), либо жалоба не удовлетворяется, а обжалуемый ненормативный акт остается без изменений.

Исходя из правовой позиции, приведенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28 июля 2009 г. N 5172/09, решение вышестоящего органа по жалобе не может ухудшать положение частного субъекта. По мнению Суда, поскольку вышестоящий налоговый орган принимает решение по жалобе, он не вправе по итогам ее рассмотрения принимать решение о взыскании с налогоплательщика дополнительных налоговых платежей, не взысканных оспариваемым решением налогового органа. Иной подход создавал бы налогоплательщику препятствия для свободного волеизъявления в процессе реализации им права на обжалование вынесенного в отношении его решения. Установив обстоятельства, согласно которым с налогоплательщика могут быть взысканы налоговые платежи, не указанные в резолютивной части оспариваемого решения налогового органа, вышестоящий налоговый орган не лишен возможности провести налоговую проверку в соответствии с подп. 1 п. 10 ст. 89 НК РФ и принять с учетом ее результатов необходимое решение. Принятие же управлением по итогам рассмотрения апелляционной жалобы общества решения о дополнительном взыскании с него налоговых платежей фактически означает осуществление контрольной функции за деятельностью нижестоящего налогового органа вне процедуры, определенной законодательством.

Следует отметить, что подобный подход прямо закреплен, например, в п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ: по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении может быть вынесено решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Тем не менее не следует идеализировать приведенные положения. По результатам рассмотрения административной жалобы положение частного субъекта может ухудшиться косвенно. Так, Д.Н. Суругин отмечает, что это будет иметь место в случае документального и правового усиления позиции налогового органа, в том числе в отношении эпизодов, не обжалованных налогоплательщиком <456>.