іпдд іст школа права

1.Історичні умови формування уявлень про державу і правов ХІХст. в Німеччині.

Історична школа права утворилась як результат наукового диспуту між професорами Тібо з Гейдельберга і Савіньї з Берліна. Суттю їх спору було питання про доцільність утворення і установи на землях Німеччини єдиного цивільного кодексу. Саме з цією ідеєю виступав професор з Гейдельберга Тібо. Вражовуючи близькості Гейдельберга до кордонів Франції, в якій до цього часу існував Кодекс Наполеона, думка Тібо представлялася зрозумілою. Противником задумки Тібо, став різко негативно налаштований професор Савіньї, який розкритикував ідею кодифікації, яка є чужою за своєю суттю. Відповідно до думки Савіньї право формується тільки протягом великого історичного тимчасового відрізку, за допомогою передачі від покоління до покоління, за допомогою нематеріальної, а вищого, духовного елемента, так званої духовності або духу народу "Volksgeist». Протиборство між професорами Савіньї і Тібо, що називається в юридичній літературі Німеччини кодифікаційних суперечкою «Kodifikationsstreit», і стало тим стартовим механізмом, який запустив процес формування такого юридичного феномена як Історична школа права. У юридичній методології та ідеології історична школа права стала вирішальним поштовхом для створення юридичної позитивізму і звернення до нього на початку 20 століття. Представники історичної школи права брали витоки від консервативного історичного розуміння права. Їх ідеї були своєрідними противопоставлениями концепту природного права, що був зброєю ідеології в революційної буржуазії. Історична школа права виступила на захист феодальних правопорядків, проти перетворень наявних відносин за допомогою оновленого законодавства, пояснюючи це тим, що право в будь-якому випадку повинно формуватися історичним шляхом. Головним джерелом права оголошувався звичай, кодифікація законодавства яро відкидалася, а саме право уявлялося системою поступового складання «народного духу». Генезис права порівнювався з процесом розвитку мови або якимись різновидами ігор, мова може йти, наприклад, про шахи або картах, так як їх правила утворювалися поступовим чином, у міру необхідності вирішення тієї чи іншої ситуації. Ключовим поняттям школи став «Народний дух», що виражається в особливостях правової свідомості нації. Найголовніший чинник, який впливає на нього видається історичними умовами, в яких народ народжується і утворюється

2.Історична школа права (Густав Гуго,Фрідріх Карл Савіньї, Георг Пухта)

1 Питання про виникнення права.

Прихильники даної теорії, кажучи, що право виростає з народного духу, постулюють його незмінність. Але навіть тоді, коли вони допускають його розвиток, вони саме розвиток народного духу розуміють не як ланцюг якісних перетворень, а як просте, хронологічне його розгортання в історичному процесі. Гуго, порівнюючи право з мовою, підкреслював, що воно, так само як і мова, не встановлюється договором, не запроваджується за чиєюсь вольовому вказівкою, і не дано Богом. Вчений також порівнював утворення права з утворенням правил гри. Він відзначав, що в основному в іграх правила складаються незалежно від згоди гравців. Вони утворюються з плином часу внаслідок однакового вирішення спірних питань, які виникають. І лише поступово, завдяки практиці, що склалася встановлюються жорсткі правила. Право твориться не тільки або навіть не стільки завдяки законодавству, скільки через самостійний розвиток, через стихійне утворення відповідних норм спілкування, які добровільно приймає народ. Народний дух, свідомість народу є тими факторами, які визначають розвиток права. Інший представник історичної школи права - Ф.-К. фон Савіньї підкреслював, що право - це витвір народного духу, невід'ємний елемент цілісної культури народу; як і культуру, його не можна встановлювати свавільними бажаннями окремих індивідів або груп осіб. Право формується в процесі спільного життя всіх людей, що складають народ. Який об'єднує чинником, творить з певної кількості індивідів народ, є загальна правосвідомість і громадська по суті діяльність. Будучи складовою частиною народної культури право перебуває в такому ж стані, як і вона, на одному рівні з нею і може бути осмислене тільки в її межах. Право розвивається і змінюється разом з рухом, розвитком національного духу. Еволюція права - це завжди органічний процес у тому сенсі, що вона подібна до розвитку організму з зародка. Вся історія права - це повільне, плавне розкриття тієї субстанції, носієм якої споконвіку є народний дух, або дух народу. Стверджуючи це, Савіньї в той же час не заперечував роль і значення юристів у розробці права. Він поділяв історичний розвиток права на два етапи, або на дві основні стадії: стадію природного права і стадію вченого права. На першій стадії право створюється безпосередньо в свідомості народу і виявляється як звичаєве право. На другій стадії воно створюється вченими-юристами, які виступають як представники народу, виразники народної правосвідомості. На цій стадії право існує в двох аспектах: з одного боку, як частина життя народу, з іншого - як особлива наука, яку творять юристи, тобто в праві виявляється юридично-технічний елемент. Наступним етапом у розвитку права Савіньї вважав кодифікацію. Але на всіх етапах розвитку право не втрачає зв'язку зі своєю основою - загальним духом народу.

Пухта підкреслював, що право - це продукт народного духу і своєрідність, специфічні особливості того чи іншого права, зумовлені особливостями народу. Більш того, він вважав, що свобода окремої людини не відіграє у праві жодної ролі. Право складається з волі історичної необхідності, або, іншими словами, з волі історії. Право - це результат тих обставин, які історично склалися в суспільстві. "Право, - писав учений, - це вираз загальної волі всіх учасників правового спілкування". Разом з тим він відзначав, що свобода є основним поняттям права. Хоча ще раз слід підкреслити, що для історичної школи в цілому характерний антиіндивідуалізм. Оголошуючи право продуктом національного духу певного народу, представники історичної школи права не заперечували існування загальних принципів і принципів права, які мають наднаціональний характер. Зокрема, Пухта зазначав, що в праві, поряд з національними, існують певні "загальні" принципи, які дають можливість одному народу впливати на інший і запозичувати чуже право як основу для розвитку власного. Цим пояснюється рецепція римського права в країнах Західної Європи.

2 Теза про самостійний та стихійний розвиток права.

На думку Гуго, державна влада і право виникали по-різному. Він вважав, що право - не штучна винахід, а природний результат тривалого історичного розвитку. Мислитель першим проголосив ідею самобутнього розвитку права і перший зіставив його з розвитком мови і народних звичаїв. Вчений доводив, що подібно до того, як мова не встановлюється договором, не вводиться по чийому- або вказівкою і не дана від Бога, так і право створюється не тільки (і не стільки) завдяки законодавцю, скільки шляхом самостійного стихійного розвитку. Право, підкреслював він, - це не тільки встановлення держави, адже незалежно від законодавчої влади з давніх часів існує і розвивається звичаєве право. Право розвивається так, як правила гри у шахи, більярд або карти, де на практиці часто зустрічаються ситуації, ще не передбачені спочатку встановленими правилами. Історично сформований звичай і є справжнє джерело права. Динаміка права всегда є органічний процес у тому СЕНСІ, что вона схожа на розвитку організму зі свого зародки. Вся історія права - повільне, плавні Розкриття то субстанції, яка, як зерно, спочатку покоїться в грунті народного духу. На Першому етапі свого розвитку право Виступає у форме звічаїв, на іншому робиться предметом ОБРОБКИ з боку стану ученіхправоведов, а не Втрачаючі, проти, при цьом зв'язку зі своим корнем- Загальна Переконаний народу.

3 Співвідношення позитивного та звичаєвого права.

При цьому звичайне право має верховенство стосовно до позитивних (позитивним) законам. Позитивні закони безсилі в боротьбі зі злом, яке зустрічається в житті. У кращому випадку вони здатні допомогти впорядкуванню звичаєвого права і політичних установ. Навпаки, звичайне право органічно пов'язане із загальним переконанням народу, адекватно умовам його життя, а тому здатне ефективно регулювати суспільні відносини.

4 Право і “національний народний дух”(К.Савіньі),“народна свідомість”.

Народний дух, свідомість народу є тими факторами, які визначають розвиток права. Ці норми є адекватні обставинам життя народу. І тому закони тільки доповнюють, конкретизують позитивне право, а не творять його. Позитивне право є похідним від звичаєвого права, яке зумовлюється, витворюється «національним духом», «народною свідомістю».

Слово «Volksgeist» впервые появилось в одной из ранних работ Гегеля – «Народная религия и христианство» 1793 г., и данной форме он не изменил и впоследствии. Однако, вопреки мнению Х.Х. Якобса¹, «Volksgeist» – термин не только гегелевский. Известен факт, что романтики Арним и Брентано принимали непосредственное участие в издании сборника «Des Knaben Wunderhorn», в котором фигурировал «lebendiger Volksgeist», что важно по двум обстоятельствам. Во-первых, использование термина «народный дух» в «гегелевской» форме еще ничего не доказывает, поскольку она очевидно не зарезервирована за указанным философом. Во-вторых, помня о близости Савиньи и к упомянутым романтикам, и к Мёзеру, едва ли можно сомневаться в том, что основатель «исторической школы права» был знаком с интересующим нас понятием в разных вариациях.

Тем не менее, в тексте работы 1814 г. «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции» Савиньи не употребляет его вообще, заменяя более пространными «общим убеждением народа» («gemeinsame Überzeugung des Volkes»), «общим сознанием народа» («gemeinsame Bewußtsein des Volkes») и «сущностью и характером народа» («Wesen und Charakter des Volkes»). Более того, термин «Volksgeist» Савиньи впервые и неоднократно употребил только в «Системе современного римского права», которая увидела свет в 1840 г.

Если представить Савиньи сторонником терминологической строгости, то данную ситуацию легко было бы объяснить тем, что мыслителя беспокоила первоначальная неустойчивость формы, поэтому он сначала решил заменить термин более описательными вариантами, а затем, когда понятие устоялось, стал им пользоваться. Но если дело обстоит именно так, то почему Савиньи не прибег к разъяснениям ни в первом случае, когда можно было бы использовать термин с необходимыми пояснениями, ни во втором, когда настойчивое использование слова «Volksgeist» явно бросается в глаза читателю? Более того, Савиньи не только не выбрал какой-то один вариант, он не проводит никакого различия между терминами «народ» (das Volk) и «нация» (die Nation), как и между «общим убеждением», «общим сознанием» и «сущностью народа», хотя, строго говоря, эти термины уже исходя из своей формы должны обозначать нечто различное.

Другое возможное объяснение состоит в том, что четкое представление о «народном духе» у самого Савиньи сформировалось где-то между двумя указанными датами. Однако если принять такое объяснение, то все размышления о генезисе права, ставшие едва ли не центральным пунктом учения Савиньи и его последователей, теряют смысл, поскольку они основываются как раз на концепции народного духа. Действие народного духа в искусстве, литературе и языке, народный дух как выражение народной индивидуальности, связь народного духа и права – все эти идеи можно найти как в ранних, так и в поздних сочинениях Савиньи, подчас даже в сходных формулировках.

По всей видимости, наиболее логичным объяснением отсутствия термина «Volksgeist» в раннем тексте Савиньи представляется желание избежать возможных соотнесений со сходными концепциями. В пользу этой версии говорит тот факт, что в работе Тибо «О необходимости всеобщего гражданского законодательства для Германии», против которого брошюра Савиньи была направлена, интересующий нас термин как раз встречается, что было подмечено еще Э. Мёллером². Едва ли мы можем уверенно сказать, хотел ли Савиньи размежеваться также с германской рецепцией идей Монтескье, с немецкими романтиками или кем-либо еще; важно то, что он в 1814 г. определенно хотел представить свою концепцию как самостоятельную. В другой фразе Савиньи подчеркивает, что именно народный дух обеспечивает связь времен: «Но если мы рассматриваем народ как естественное единство и потому как носителя позитивного права, то нам позволено при этом думать не только о постоянно содержащихся в нем единичных; скорее, это единство проходит сквозь сменяющие друг друга поколения, таким образом, объединяя настоящее с прошлым и будущим». В данном случае Савиньи решает важную историософскую проблему: поскольку именно народный дух обеспечивает идентичность того или иного национального образования, хронологически разные состояния вообще можно представлять как единый процесс, без чего не было бы принципиально возможным рассуждать ни об истории права, ни, в более общем смысле, об истории народа.

Наконец, Савиньи устанавливает связь народного духа с общечеловеческим: «Это воззрение, согласно которому индивидуальный народ является созидателем и носителем позитивного или действительного права, могло бы показаться слишком ограниченным тем многим, которые более склонны приписывать это созидание, скорее, всеобщему человеческому духу, а не отдельному народному. Но при более внимательном рассмотрении обе эти точки зрения не кажутся чем-то противоположным. То, что действует в отдельном народе – всеобщий человеческий дух, который открывается в нем индивидуальным образом».

5 Критерії “гармонії розвитку права”.

"Гармонія розвитку" права, відзначав Г. Пухта, порушується, "коли, наприклад, паралізують силу безпосереднього народного переконання і науки та весь подальший розвиток права перекладають на законодавця"

6 Питання про стадії розвитку права.

7 Історична обумовленість права (Г.Гуго).

історична обумовленість права є єдиний критерій його достовірності та правильності. Звідси і скептицизм представників історичної школи права щодо законотворчих нововведень і пропозицій. Кожне правове встановлення, підкреслювали вони, має свій час, і його не слід довільно скасовувати і штучно замінювати якимись новими законами. Право живе своїм автономним і незалежної від діяльності законодавця життям. Так, крім цієї діяльності складається звичайне право, що відбиває фактично склався порядок речей. Закон - не основний і не єдине джерело права. "Гармонія розвитку" права, відзначав Г. Пухта, порушується, "коли, наприклад, паралізують силу безпосереднього народного переконання і науки та весь подальший розвиток права перекладають на законодавця". За влучним висловом Г. Пухти, право - це галузь народного життя. Воно змінюється і розвивається разом з життям певного народу, відповідає характеру його культури на різних щаблях розвитку і пристосовується до його мінливим потребам. Історичність права означає, по-перше, органічний зв'язок права з народним життям, збіг ступенів їх одночасного розвитку; по-друге - органічний характер розвитку самого права, органічність зв'язку різних ступенів у розвитку права. "Не тільки правові норми, що містяться в даний час в народному праві, - пояснював Г. Пухта зміст історичності права, - є членами організму; цим органічною властивістю право володіє в своєму русі вперед. Словом, це можна висловити так: право має історію"

8 “Загальне переконання нації”як імперативн ормотворчої діяльності законодавця.(Г.Пухта).

Представники історичної школи права бачили, що призначення діючих в державі юридичних інститутів є закріплення без змін реально існуючим порядків. Позитивні закони безсилі боротися зі злом, яке трапляється в житті. У кращому випадку вони можуть сприяти впорядкуванню звичаєвого права і політичної структури, які формуються природно і історично під впливом перетворень, що відбуваються з народним духом. Законодавець, отже, повинен прагнути максимально точно виражати "загальне переконання нації", закріпити його в правових нормах.

9 Критика доктрини природного права,теорії договірного походження держави та розподілу влад.

Оперуючи пріведенними вище і схожими з ними аргументами, прихильники історичної школи права виступали на захист кріпацтва, монархічній державності і партикуляризмом изжившего себе феодального права. Вони говорили про непотрібність кодифікації законодавства та Інших подібних заходів в масштабах всієї Німеччини. Разом з тим вони відкидав теорію договірного походження держави, а не визнавали права народу на революцію, отклоняли ідею поділу влади і заперечував інші аналогічні політичні гасла той епохи

10 Питання про консерватизм історичної школи права.

Представники історичної школи права виходили з консервативного історичного розуміння права. Їх ідеї були своєрідним протиставленням концепції природного права, що була ідеологічною зброєю революційної буржуазії. Історична школа права виступала на захист феодальних порядків, проти перетворення існуючих відносин за допомогою нового законодавства, пояснюючи це тим, що право повинне складатися історично. Критикуючи історичну школу права за апологетику феодальних порядків і консерватизм, К. Маркс у статті «До критики гегелівської філософії права. Введення »писав, що це:     «Школа, яка підлість сьогоднішнього дня виправдовує підлістю вчорашнього, яка оголошує бунтівним всякий крик кріпаків проти батога, якщо тільки цей батіг - старий, успадкований, історичний ...» Вчення історичної школи суперечить історичній дійсності. Стверджуючи, що право розвивається внутрішніми силами, мирним шляхом, історична школа обійшла два історичних явища в процесі освіти права: зовнішній вплив і внутрішню боротьбу. Народний дух, цей невичерпне джерело правотворення, не має в собі нічого історично реального. Вчення історичної школи з плином часу зустрічало все більш рішучу критику. Самим рішучим критиком історичної школи слід визнати німецького юриста Рудольфа Ієрінга, незважаючи навіть на те, що він був вихований у дусі школи.     У сучасний період цю теорію суспільного детермінізму розглядають як зайву крайність. Замість невизначеного поняття духу, як творчого фактора суспільного життя, сучасна наука виставляє більш наочні і певні історичні сили     - А. С. Пиголкин Ряд положень історичної школи права, особливо її вчення про першість звичаю перед законом, вплинули на формування соціалістичного напряму в буржуазній юриспруденції. Реакційно-націоналістичні погляди її представників були широко використані німецькими фашистами.

1

2