Виконання наказу або розпорядження

Питання кримінальної відповідальності виконавця злочинного наказу у міжнародному праві було вирішено Міжнародним військовим трибуналом у Нюрнберзі, який був створений після Другої світової війни для суду над головними німецькими злочинцями. Оскільки вони у своє виправдання посилались на те, що не могли не виконувати злочинних наказів (а їх виконання коштувало людству мільйонів жертв), Трибунал у своєму Статуті вказав, що виконання злочинного наказу не звільняє особу від відповідальності, хоча може розглядатися в певних випадках як обставина, що пом’якшує покарання.

Водночас треба мати на увазі, що кожний суб’єкт, який має право віддавати накази (розпорядження) як підлеглим, так і необмеженому колу громадян, і суб’єкт, який ці накази (розпорядження) має виконувати, є особами, які несуть кримінальну відповідальність за вчинення злочину.

Проблема відповідальності за виконання наказу (розпорядження) виникає у випадках, коли цим виконанням заподіяна шкода правоохоронюваним інтересам. Згідно із законом «дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження» (ч.1 ст.41 КК).

Особа, яка одержала законний наказ, зобов’язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу - це виконання особою свого юридичного обов’язку. Відмова від виконання такого наказу, його невиконання або неналежне виконання є правопорушенням, у тому числі - злочином (наприклад, для військовослужбовця передбачена кримінальна відповідальність за непокору (ст. 402 КК) та невиконання наказу (ст. 403 КК)).

Таким чином, виконання законного наказу як обставина, що виключає злочинність діяння, — це правомірне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особи, суспільства або держави особою, зобов'язаною виконати цей наказ.

Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам під час виконання наказу можливе лише за наявності відповідної підстави. Такою підставою відповідно до ч.1 ст.41 і є законний наказ. Цей наказ — необхідна і достатня підстава відповідної дії або бездіяльності, якщо у особи існувала реальна можливість його виконання.

Перший елемент підстави, що аналізується, — це наявність законного наказу або розпорядження. Відомо, що терміни «наказ» і «розпорядження» фактично є синонімами. Крім того, вже визнано, що термін «наказ» є родовим щодо інших актів управління (розпорядження, вказівка тощо). Щодо обставини, що виключає злочинність діяння, наказ — це акт управління, виданий уповноваженою службовою особою, який приписує певній особі (групі осіб) вчинити дію або бездіяльність, пов’язану із заподіянням шкоди об’єктам кримінально-правової охорони.

Законним, відповідно до ч.2 ст.41 КК, визнається такий наказ, який:

• відданий у належному порядку. Належний порядок при цьому - порядок віддання (видання) наказів, встановлений законом або іншими нормативно-правовими актами;

• відданий відповідною особою у межах її повноважень. Від­повідна особа - це орган або службова особа, до компете­нції яких належать питання, що вирішуються в наказі;

• за змістом не суперечить чинному законодавству;

• не пов'язаний з порушенням конституційних прав та сво­бод людини і громадянина.

Другий елемент, що характеризує підставу виконання законного наказу, - це наявність у особи, зобов’язаної виконати такий наказ, реальної можливості для цього. Якщо така можливість була відсутня, наприклад, через хворобу виконавця, відсутність відповідної кваліфікації, досвіду тощо, то особа не підлягає відповідальності за невиконання обов’язкового для нього наказу.

Ознаки виконання наказу, що передбачені в ч.1 ст.41 КК, визначають його як акт правомірного заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. Ці ознаки характеризують: 1) суб’єкт виконання наказу; 2) його мету; 3) об’єкт заподіяння шкоди; 4) характер дії (бездіяльності) виконавця наказу. Крім того, варто виділити ще дві ознаки, а саме: 5) своєчасність виконання наказу і 6) межі заподіяння шкоди при виконанні наказу.

1. Суб’єкт виконання наказу. Відповідно до ст.41 таким суб’єктом повинна визнаватися особа, що зобов’язана виконати законний наказ. Це може бути як підпорядкована по службі особа (наприклад, військовослужбовець, працівник або службовець підприємства, установи або організації), так і особа, яка хоч і не перебуває у відносинах підпорядкованості, проте згідно з законом зобов’язана виконати звернений до неї законний наказ (наприклад, особа, до якої звернене законне розпорядження представника влади).

2. Мета визначена в ч.1 ст.41 КК і полягає в тому, що дія або бездіяльність особи повинна бути підпорядкована меті виконання законного наказу. Для визнання заподіяння шкоди правомірним достатньо, щоб воно було підпорядковано цій меті і зовсім необов’язково, щоб ця мета фактично була досягнута (наприклад, особа намагалася знищити будівлю на виконання наказу, але це їй не вдалося). Якщо ж особа керувалася іншими цілями (наприклад, заподіяння шкоди для досягнення особистих цілей), то вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.

3. Об'єкт заподіяння шкоди — це правоохоронювані інтереси особи, суспільства або держави: життя та здоров’я людини, її особиста свобода, власність, недоторканність житла, громадська безпека, громадський порядок, природне середовище, недоторканність кордонів, авторитет органів державної влади, інтереси внутрішньої безпеки тощо.

4. Характер дії або бездіяльності особи, яка виконала наказ, може бути як активним, так і пасивним, на що прямо вказується в ч.1 ст.41 КК, причому дія або бездіяльність у будь-якому разі із зовнішньої фактичної сторони повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК (наприклад, вбивства, заподіяння тілесних пошкоджень, позбавлення волі людини, знищення або пошкодження майна, зловживання службовим становищем, перевищення влади тощо).

5. Своєчасність виконання наказу. Відомо, що одним з обов’язкових ознак змісту законного наказу є вказівка на час, протягом якого він повинен бути виконаний. Тому заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам повинно визнаватися правомірним, якщо виконання законного наказу мало місце протягом часу, визначеного в цьому наказі.

6. Межі заподіяння шкоди. Шкода, що заподіюється правоохоронюваним інтересам при виконанні наказу, не може бути безмежною, її межі визначаються змістом даного наказу. Заподіяння шкоди лише в цих межах і визнається правомірним.

Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні законного наказу свідчить про так званий ексцес виконання наказу (наприклад, заподіяння явно надмірної шкоди, ніж це передбачалося наказом). Якщо ексцес мав місце, наприклад, з боку службової особи, то за наявності всіх інших ознак її дії необхідно розглядати як перевищення влади або службових повноважень.

Виконання явно злочинного наказу або розпорядження. Злочинним визнається наказ, що передбачає вчинення злочину. Таким визнається не тільки діяння, передбачене КК, але і діяння, що є злочином відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями (ч.2 ст.7 Європейської конвенції про захист прав та основних свобод людини).

У частині 3 ст.41 КК зазначено, що не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження. Це положення цілком відповідає ст.60 Конституції України, в якій передбачено, що ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність.

Особа, яка виконала злочинний наказ, підлягає кримінальній відповідальності, як і особа, що віддала такий наказ. Так, службова особа, що віддала злочинний наказ, підлягає відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (ст.364 КК) і за підбурювання (організацію) вчинення злочину, передбаченого в наказі. Відповідальність особи, яка виконала такий наказ, залежить від того, чи усвідомлювала вона злочинний характер наказу.

Очевидно, що в цьому випадку особа повинна оцінити одержаний нею наказ, виходячи з його злочинності або незлочинності. Якщо для особи очевидно, що наказ є злочинним, і вона, проте, виконала такий наказ, то така особа підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину на загальних підставах як виконавець злочину. Це положення сформульоване в ч.4 ст.41 КК: «Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах». При цьому суд може визнати вчинення злочину на виконання такого наказу обставиною, яка пом’якшує покарання (п.6 ч.1 ст.66 КК).

Особа, яка одержала злочинний наказ, може і не усвідомлювати його злочинного характеру. Проте якщо за обставинами справи вона повинна була і могла це усвідомлювати, то вчинене розглядається як необережний злочин, якщо, звичайно, такс діяння передбачене в КК як злочинне. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження (ч.5 ст.41). У цьому випадку особа, яка виконала наказ, є своєрідним знаряддям в руках того, хто віддав злочинний наказ (так зване опосередковане заподіяння). Останній підлягає відповідальності як виконавець того умисного злочину, вчинення якого передбачалося в наказі і який він вчинив «руками» невинного «виконавця» (ч.2 ст.27 КК).